Vaidlustuse teade riigihankes 238890

Riigihangete V aidlustuskomisjon Tallinn Endla 13, Tallinn 08 .0 7 . 202 2 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel : [email protected] Riigihanke viitenumber : 238890 Vaidlustaja: Elisa Eesti AS Registrikood : 10178070 Sõpruse pst 145, 13425 , Tallinn E sindajad : vande advokaat Ka dri Härginen a dvokaat Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 640 0900 E -post: [email protected] [email protected] Hankija: Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus Registrikood : 77001613 Lõõtsa 8a, 11415 , Tallinn E-post: [email protected] vaidlustu s riigihanke alusdokumentidele T aotlused Peatada RHS § 193 lg 1 alusel riigihanke „ Sideteenus ühishankijatele “ (viitenumbriga 238890 ) menetlus. Kohustada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel hankijat viima vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega RHAD -s „ 238890_vastavustingimused “ esitatud nõue vastavuse kohta Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse teemal memorandumi nõuetele . Jätta kõik vaidlustusmenetluse kulud Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus e kanda ning mõista Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus elt välja Elisa Eesti AS poolt vaidlustusmenetluses kantud vaidlustusmenetluse kulud, sealhulgas riigilõiv. Asjaolud ja vaidlustuse ese Riigi Info- ja Kommunikatsioonitehnoloogia Keskus (edaspidi hankija ) algatas 17.06.2022 avaldatud hanketeatega avatud hankemenetluse „Sideteenus ühishankijatele“ (viitenumber 238890). Riigihangete registris a valdatud teabe kohaselt ületa b selle eeldatav maksumus rahvusvahelist piirmäära. Pakkumuste esitamise tähtajaks on määratud 18.07.2022. R iigihanke alusdokumendi õigusvastasus Riigihanke alusdokument „238890_vastavustingimused“ (edaspidi ka RHAD) sisaldab järgmises sõnastuses nõuet : Pakkuja kinnitab vabas vormis, et vastab Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse teemal memorandumi nõuetele, sh ei tarni lepingu täitmisel memorandumis viidatud ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmeid. Memorandumi tekst on leitav: https://ee.usembassy.gov/et/ameerika-uhendriikide-ja-eesti-vastastikuse-moistmise-memorandum-5g-turvalisuse-teemal/ . Sellise sõnastuse kehtestamisele eelnes riigihangete registris pakkujate, sh vaidlustaja ja hankija vahel teabevahetus, milles pakkujad püüdsid mõista , kuidas hankija kõnealust nõuet mõistab ja sisustab ning tegid ettepanekuid selle sõnastuse muutmiseks /täpsustamiseks . Enne 08.07.2022 tehtud RHAD muudatust oli vastav säte sõnastatud järgmiselt: Pakkuja kinnitab vabas vormis, et vastab Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse teemal memorandumi nõuetele, sh ei kasuta lepingu täitmisel memorandumis viidatud ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmeid. Memorandumi tekst on leitav: HYPERLINK "https://ee.usembassy.gov/et/ameerika-uhendriikide-ja-eesti-vastastikuse-moistmise-memorandum-5g-turvalisuse-teemal/" https://ee.usembassy.gov/et/ameerika-uhendriikide-ja-eesti-vastastikuse-moistmise-memorandum-5g-turvalisuse-teemal/ . Vaidlustaja on riigihangete registris toimunud teabevahetuse raames mitmel korral püüdnud saada selg ust , kuidas hankija kõnealust nõuet mõistab ja sisustab. Sealjuures esitas vaidlustaja 05.07.2022 riigihangete registri kaudu hankijale teabepäringu (päringu ID 669495 ), milles püstitas hankijale järgmise küsimuse: HD „Vastavustingimused“ kohaselt peab pakkuja kinnitama vabas vormis, „et vastab Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse teemal memorandumi nõuetele, sh ei kasuta lepingu täitmisel memorandumis viidatud ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmeid.“ Kas hankija viidatud 5G memorandumi nõudeid laiendanud kogu lepingu täitmisele st ka 4G võrgul osutatavatele teenustele (sh mobiiliteenused)? Kas hankija nõuab, et kogu pakkuja raadiosidevõrk vastab viidatud 5G memorandumi nõuetele? Hankija vastas päringule 0 6 .07.2022 järgmiselt: Hankija sooviks ei ole lepingu täitmise ajal teha kogu seadmepargis muudatus nö päevapealt, kui kasutusele võetakse 5G. Arvestades ühishankijate arvu ja erinevaid paiknemiskohti, tuleb lepingu järgselt tarnida seadmed, mis on juba kooskõlas nimetatud memorandumiga. Ehk siis on vajadus, et käesolevale lepingule ei rakenduks ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmete pakkumist . Kuna vaidlustaja arvates ei vastanud hankija vaidlustaja küsimusele terviklikult, esitas vaidlustaja hankijale 07.07.2022 uue päringu koos ettepanekuga kõnealust vastavustingimust muuta ( ID 669853 ). Päringu sisu saab kokku võtta nii, et hankija 0 6 .07.2022 vastus vaidlustaja teabepäringule polnud kooskõlas vastavustingimuse sõnastusega , kitsendades selle sisu. Kuna vaidlustaja on teadlik, et RHS § 46 lg 3 viimase lause alusel ei saa hankija selgituste kaudu RHAD-d muuta, siis tegi vaidlustaja ka hankijale ettepaneku, et viimane muudaks vaidlustatud vastavustingimust nii, et see vastaks hankija 07.07.2022 vastuses toodud kitsendusele, kuna vastasel korral ei saa pakkujad, sh vaidlustaja, pakkumuste esitamisel ega hankija ise otsuste tegemisel hankija 07.07.2022 selgitusest lähtuda. Hankija vastas vaidlustaja päringule 08.07.2022 (ID 669853 ), et: Muutsime vastavalt sõnastust. Muudatused avalduvad mõne tööpäeva pärast . Uueks vastavustingimuse sõnastuseks s ai ülatoodud tingimus, mille kohaselt pakkuja kinnitab, et vastab memorandumi nõuetele, sh ei tarni lepingu täitmisel memorandumis viidatud ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmeid . Vaidlustaja tunnustab hankijat operatiivse tegevuse ja RHAD muutmise eest, kuid kuna ka muudetud vastavustingimuse sõnastus on õigusvastane ja rikub vaidlustaja subjektiivseid õiguseid, esitab vaidlustaja käesolevaga vaidlustuse nõude kooskõlla viimiseks õ igusaktide ga. Tingimus on ebaselge , ebaproportsionaalne , vastuolus teiste RH A D sätetega ja kohtleb pakkujaid ebavõrdselt Kui püüda pulkadeks lahti võtta vaidlustatud vastavustingimuse sisu, siis nähtub selle sõnastusest kaks pakkuja kohustu st : p akkuja peab vastama Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse teemal memorandumi nõuetele ; pakkuja ei tarni lepingu täitmisel memorandumis viidatud ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmeid . Pärast 08.07.2022 tehtud tingimuse muudatust ei vaidlusta vaidlustaja nõu de seda osa , mis näeb ette, et pakkuja ei tarni lepingu täitmisel ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmeid. Küll aga on jätkuvalt õigusvastane ja rikub vaidlustaja subjektiivseid õigusi tingimuses esitatud nõue, et pakkuja peab vastama Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse teemal memorandumi nõuetele . Kui keelu puhul , tarnida ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmeid , võib polemiseerida, kas vastavustingimuse all on sisuliselt kehtestatud lepingu täitmise tingimus, siis kohustus vastata Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse teemal memorandumi nõuetele on vastavustingimus, mida pakkuja peab täitma pakkumuse esitamise hetke seisuga. Samas on kõnealusest memorandumist ilmne, et see ei sea nõudeid ettevõtjatele , sh pakkujatele riigihangetes, vaid memorandumi osapoolteks olevatele riikidele, st Ameerika Ühendriikidele ja Eestile , kes kohustuvad hindama „pakkujaid ja tarneahelaid“ memorandumis esitatud põhimõtete kohaselt. Kuna memorandumi adressaadid on selle osalisteks olevad riigid, on ebaselge, milliste nõuete järgimist hankija kinnituse esitamise kaudu üleüldse eeldab. Mõistlik oleks, kui RHAD s esitatakse nõuded, millele pakkuja ja pakkumus peab vastama, ega viitaks üldsõnalisele memorandumile , milles kaks riiki võtavad üldsõnalisi kohustusi. Seetõttu on kõnealune nõue oma olemuselt ebaselge ja juba seetõttu vastuolus RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Kuivõrd vaidlustajale on teada, et vastavustingimuses viidatud memorandum i alusel on seadusandja kehtestanud nn Huawei seaduse , on hankija tõenäoliseks eesmärgiks keelata vaidlustatud tingimuse kaudu lepingu täitmisel Huawei seadme te tarnimine . See hankija tahe nähtub ka hankija poolt teabevahetuses antud vastusest ning 08.07.2022 tehtud vaidlusaluse tingimuse sõnastuse muudatusest. K üll aga ei arvesta hankija heas usus tehtud muudatus elektroonilise side seaduse (edaspidi ka ESS ) §-s 195 5 sideteenuse osutajale antud üleminekuajaga. Seadusandja on nn Huawei seadusest lähtudes kehtestanud ESS §-s 195 5 sideteenuse osutajatele üleminekuaja k õrge riskiga riist- või tarkvara kasutamiseks , osaliselt kuni 31.12.2025 ja teatud osas kuni 31.12.2029. Seega on vaidlustaja õigustatud kasutama Huawei riist- või tarkvara seadusandja poolt antud üleminekuaja kestel. Va idlustatud nõue, et pakkuja peab vastama Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse memorandumi nõuetele juba pakkumuse esitamise hetkel, eelviidatud üleminekua jaga ei arvesta ning vaidlustaja sellele nõudele pakkumuse esitamise hetke seisuga ka vastata ei saa . Kuna vaidlustamata RHAD on eelhaldusaktina siduv , sõltumata selle õigusvastasusest, siis nõuet vaidlustamata oleks kõnealune kohustus hankijale, pakkujatele ja vaidlust lahendavale organile siduv. Sellisel juhul on tingimus vastuolus ka RHS §-s 3 sätestatud proportsionaalsuse nõudega ja kohtleb pakkujaid ebavõrdselt. Ebavõrdne kohtlemine tuleneb asjaolust, et need pakkujad, kes ei kasuta pakkumuse esitamise hetkel oma majandustegevuses k õrge riskiga riist- või tarkvara , nt Huawei riist- või tarkvara, oleks pakkumuse esitamisel eelisseisundis, kuigi seadusandja on võimaldanud sellise riist- või tarkvara kasutamiseks üleminekuaja . Vastuolu proportsionaalsuse põhimõttega tuleneb sellest, et kui hankija on kehtiva vastavustingimuse sõnastusega seadnud keelu lepingu täitmisel tarnida ebausaldusväärsete sidetehnoloogia pakkujate seadmeid , siis puudub ka mistahes mõistlik põhjendus, miks peaks pakkuja, sh vaidlustaja, pakkumuse esitamise hetkel vastama Ameerika Ühendriikide ja Eesti vastastikuse mõistmise 5G turvalisuse memorandumi nõuetele . Lisaks on vaidlustatud vastavustingimus vastuolus RHAD muude sätetega. Näiteks RHA D lisa 4 „Tehniline kirjeldus“ üldosa p 2 kohaselt peab pakutav teenus vastama elektroonilise side seadusele ja teistele kehtivatele õigusaktidele. Tehnilise kirjelduse p 32.1 alusel peab t eenuse osutaja kasuta ma oma lahenduses tooteid , mille kasutamine on vastavuses elektroonilise side seaduses ja selle alusel vastu võetud õigusaktides riist- ja tarkvarale sätestatud julgeoleku nõuetega. Vaidlustaja mõistab neid tehnilise kirjelduse sätteid nii, et need arvestavad ESS §-s 195 5 sätestatud üleminekuajaga, kuivõrd üleminekuaeg , nagu ka riist- ja tarkvarale sätestatud julgeoleku nõuded , tulenevad mõlemad ESS-ist. Kuna tehniline kirjeldus ja vastavustingimused on RHS-i mõttes võrdsel tasandil RHAD-d, p ole kumbki teineteise suhtes ülimuslik. Omavahel vastuolus olevad RHAD-d ei ole samuti riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega kooskõlas. Siinkohal on paslik välja tuua ka tõsiasi, et vaidlustaja pole ainuke pakkuja, kes on olnud kimbatuses vaidlustatud vastavustingimusest ja selle sõnastusest. Näiteks on pakkuja päringus (ID 669897) juhtinud hankija tähelepanu vajadusele , et nõuded ja pakkuja antavad kinnitused ja p akkujate piirangud oleksid seotud konkreetsete kehtivate õigusaktidega (sh elektroonilise side seadusega), mitte määramatu hulga erinevate riikide poolt seatud nõuetega (sh kui need on tehtud mõne riigi omavahelise memorandumina ) . SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE Vaidlustatud RHAD nõuded rikuvad vaidlustaja subjektiivseid õigusi. On üldteada, et vaidlustaja on sideteenuste valdkonnas aktiivselt tegutsev ettevõtja , kes on osalenud ja osaleb arvukates sideteenuste riigihangetes. Vaidlustatud RHAD tingimused rikuvad vaidlustaja subjektiivseid õigusi, sh õigust esitada riigihankes pakkumus, osutuda riigihankes edukaks ja on ka konkurentsi piiravad ning põhjendamatud. Kui va stavustingimust tõlgendada nii , nagu see on hankija poolt praegu seatud, peaks hankija tema pakkumuse mittevastavana tagasi lükkama. Kui hankija seaks õiguspärase vastavustingimuse, mis vastaks õigusaktides sätestatud nõuetele , siis võiks vaidlustaja osutuda antud riigihankes edukaks ja sõlmida hankijaga raamlepingu ja hankelepingu. Taotlus hankemenetluse peatamiseks Riigihangete seaduse § 193 lg 1 kohaselt võib VaKo vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankemenetluse peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse peatamise tõttu kahjustada. Käesoleva vaidlustusega on vaidlustaja taotlenud hankija kohustamist viima RHAD-s sätestatud tingimused vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega. Seega on vaidlustuse esitamise eesmärgiks saavutada olukord, milles hankija kehtestaks õigusvastaste tingimuste asemel õiguspärased tingimused. Selle eesmärgi saavutamine ei ole võimalik, kui pakkumused on esitatud, kuna sellest ajahetkest on RHAD, sh selles sisalduvad õigusvastased tingimused, pooltele siduvad. Lisaks ei ole VaKo pädevuses kohustada hankijat RHAD-d muutma pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist. Arvestades, et pakkumuste esitamise tähtajaks on 18 . 07 .2021 2 ja vaidlustus on esitatud 0 8 . 07 .202 2 , saabuks pakkumuste esitamise tähtaeg vaidlustusmenetluse kestel. Sellisel puhul saaks vaidlustaja õigused aga pöördumatult kahjustada. Vaidlustuskomisjoni pikaaegse ja järjepideva praktika kohaselt on eeltoodud põhjendustel riigihanke peatamine õigustatud. Vaidlustaja leiab, et hankemenetluse peatamisega ei rikuta hankija ega muude võimalike pakkujate huve, sest riigihankega taotletud eesmärke on võimalik saavutada ka õigusaktide nõuetega kooskõlla viidud RHAD alusel. M enetluslikud teated Riigihanke „Sideteenus ühishankijatele“ (viitenumbriga 238890) pakkumuste esitamise tähtajaks on seatud 1 8 . 07 .202 2 . Riigihangete registris esitatud teabe kohaselt ületab riigihanke eeldatav maksumus rahvusvahelist piirmäära. Järelikult on käesolev vaidlustus tähtaegne, kui see on esitatud hiljemalt 0 8 . 07 .202 2 (RHS § 189 lg 2 p 2). Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 2 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot, kuivõrd riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelisest piirmäärast suurem (lisa 1 ). Vaidlustaja on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. Juhul kui hankija või muu menetlusosaline esitab selgitusi või täiendavaid tõendeid, mille tõttu muutub asja istungil lahendamine vaidlustajale oluliseks , esitab vaidlustaja taotluse asja istungil läbivaatamise ks. Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 1 1 ). L isa: Maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta ; Lugupidamisega Ka dri Härginen Mario Sõrm v andeadvokaat advokaat Saatja: Merike Lahe <[email protected]> Saadetud: 11.07.2022 12:51 Adressaat: RIT info <[email protected]> Koopia: Ulvi Reimets <[email protected]> Teema: Vaidlustuse teade riigihankes 238890 Manused: Elisa-vaidlustus.2022-07-08.est.sorainen.asice Tere Riigihangete vaidlustuskomisjon edastab vaidlustuse teate riigihankes 238890. Palume kinnitada e-kirja kättesaamist. Lugupidamisega Merike Lahe Vaidlustuskomisjoni kantselei 611 3713