Kiri

< OTSUS Vaidlustusasja number 101-23/262681 Otsuse kuupäev 01.08.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus OÜ TLlõiked vaidlustus Saaremaa Vallavalitsuse riigihankes „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681) hankija otsustele lükata tagasi OÜ TLlõiked pakkumus ning tunnistada vastavaks ja edukaks ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumus Menetlusosalised Vaidlustaja, OÜ TLlõiked, esindaja Tuulikki Laesson Hankija, Saaremaa Vallavalitsus, esindajad vandeadvokaat Veikko Puolakainen ja advokaat Mart Parind Kolmas isik, ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ, esindaja vandeadvokaat Britta Oltjer Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista OÜ-lt TLlõiked Saaremaa Vallavalitsuse kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 2700 eurot käibemaksuta ja ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 2275 eurot käibemaksuta. 3. Jätta OÜ TLlõiked poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 20.04.2023 avaldas Saaremaa Vallavalitsus (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD), sh vastavustingimused. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 17.05.2023 esitasid pakkumused OÜ TLlõiked, AS Maru Ehitus, OÜ BauEst ning ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ. 2. Hankija 21.06.2023 protokollilise otsusega lükati tagasi OÜ TLlõiked pakkumus ning tunnistati vastavaks ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumus. Otsused tegi Hankija pakkujatele teatavaks 27.06.2023. 28.06.2023 edastas Hankija pakkujatele 27.06.2023 korralduse nr 2-3/857, millega tunnistati edukaks ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumus. Hankija 04.07.2023 protokollilise otsusega jättis Hankija ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris. 3. 07.07.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) OÜ TLlõiked (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsustele lükata tagasi Vaidlustaja pakkumus ning tunnistada vastavaks ja edukaks ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus. Vaidlustaja on esitanud alternatiivse taotluse kõrvaldada Kolmas isik menetlusest. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 13.07.2023 kirjaga nr 12.2-10/101 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 18.07.2023 ja neile vastamiseks 21.07.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas seisukoha Vaidlustaja ning menetluskulude taotluse Vaidlustaja, Hankija ja Kolmas isik. Teiseks tähtpäevaks esitasid seisukohad Hankija ja Kolmas isik. Vaidlustaja esitas viimaseks tähtpäevaks oma seisukoha Hankija ja Kolmanda isiku menetluskulude osas. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. OÜ TLlõiked põhjendab vaidlustust järgmiselt. 5.1. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus on õigusvastane 5.1.1. Hankija on Vaidlustaja pakkumuse lükanud tagasi põhjusel, et Vaidlustaja ei ole esitanud kunstmuru tootja kinnitust, et Vaidlustaja kasutatava kunstmuru tootja taaskäitleb tarnitud muru. Vaidlustaja esitas koos pakkumusega koostööpartneri, Saltex Oy poolt toodetava kunstmuru kohta Tampere Ülikooli erapooletu testraporti, mille kohaselt on Saltex Oy toodetav kunstmuru taaskasutatav/taaskäideldav. Kuivõrd Vaidlustaja koostööpartneriks on sama ettevõte, kelle toodetava kunstmuru kohta Tampere Ülikooli vastav uuring käib, siis ei saanud Vaidlustaja aru, et esitada on vaja veel ka sama ettevõtte – Saltex Oy – kinnitus selle kohta, et nad taaskasutavad nende tarnitud muru. Kui Hankija oleks esitanud Vaidlustajale täpsustava küsimuse, oleks vastav kinnitus olnud Hankijale koheselt esitav. 5.1.2. Olukorras, kus Hankija pidi aru saama, et Vaidlustaja tarnib hankelepingu täitmiseks kunstmuru ettevõtjalt Saltex Oy, oleks Hankija pidanud küsima Vaidlustajalt täiendavaid selgitusi. 2 (13) Hankija pidi hindama pakkumust tervikuna, võttes arvesse ka pakkumuse esitamisega antud kinnitust, et Vaidlustaja pakkumus vastab riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele ning juhul, kui Hankijal oleks tekkinud küsimusi selle kohta, kas Vaidlustaja kasutab kunstmuru tarnijana Saltex Oy-d, siis oleks Hankijal tulnud küsida Vaidlustajalt täiendavaid selgitusi. 5.1.3. Pakkumuse vastavustingimustest ei tulene üheselt, et pakkuja peab esitama üheaegselt kaks eraldi dokumenti – testraporti ja tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad tarnitud muru. Vaidlustaja mõistis tingimust selliselt, et juhul kui kunstmuru tarnijana kasutatakse sama ettevõtjat, kelle poolt toodetava muru taaskäitlemist on uurimiskeskuse testraportis hinnatud, siis ei ole eraldi sama ettevõtja kinnituse esitamine pakkumusega koos vajalik. Olukorras, kus on võimalikud nõude/tingimuse erinevad tõlgendused, tuleb nõuet/tingimust tõlgendada pakkujatele soodsamal ja vähem koormaval viisil (Tallinna Ringkonnakohus 3-171639, p 14). Sarnaselt Vaidlustajale ei mõistnud kahe dokumendi nõuet ka teised kaks pakkujat – AS Maru Ehitus ja OÜ BauEst. 5.1.4. Hankija ei ole kohelnud pakkujaid võrdselt. Kolmanda isiku pakkumusega seonduvalt on Hankija pärast pakkumuste esitamist täiendavat informatsiooni küsinud, kuid Vaidlustaja pakkumusega seonduvalt mitte. 5.2. Kolmanda isiku pakkumus vastavaks tunnistamise otsus on õigusvastane 5.2.1. Kolmanda isiku pakkumus ei vasta Riigihanke vastavustingimustele, sest Kolmas isik tarnib kunstmuru Hollandi ettevõtjalt Edel Grass B.V (edaspidi Edel Grass), kes omakorda kasutab Saltex Oy poolt toodetavat kunstmuru „Polar 4009 PP“, mille kasutusõigust ega edasimüügiõigust Edel Grassil ei ole. 5.2.2. Saltex Oy on kinnitanud (edaspidi Kinnituskiri), et Saltex Oy ei tee Edel Grassiga mistahes vormis koostööd. Vaidlustaja esitab Saltex Oy kinnituse, et Edel Grass ei ole Saltex Oy poolt toodetava kunstmuru edasimüüja/turustaja ning ei ole ka edasimüüjaks/turundajaks saamas. Kinnituskirjast nähtub, et Saltex Oy ei ole pakkunud oma toodangut (kunstmuru) „Polar 4009 PP“ Edel Grassile ega Edel Grassi koostööpartneritele ning mingeid läbirääkimisi selles osas Saltex Oy-ga ei toimu. Lisaks tõi Saltex Oy välja, et taaskasutamist kinnitavad tõendid on asjakohased üksnes toodangule, mis on toodetud Soomes, Alajärvis asuvas Saltex Oy tehases ja et kunstmuru tuleks alati taaskasutada lokaalselt ehk asukohariigis. 5.2.3. Kuna Kinnituskirjast selgub, et Kolmandal isikul puudub õigus Saltex Oy poolt patenteeritud kunstmuru tarnida ja kasutada, siis ei ole Kolmas isik tõendanud, et ta saaks tagada RHAD-ile vastava kunstmuru kasutamise. 5.3. Kolmanda isiku pakkumus edukaks tunnistamise otsus on õigusvastane 5.3.1. Kuna Hankija on õigusvastaselt lükanud Vaidlustaja pakkumuse kui hindamiskriteeriumide kohaselt kõige soodsama pakkumuse tagasi, siis on õigusvastane ka Hankija otsus tunnistada Kolmanda isiku pakkumus edukaks. 5.3.2. Kuna Hankija on õigusvastaselt tunnistanud Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks, siis on õigusvastane ka Hankija otsus tunnistada Kolmanda isiku pakkumus edukaks. 5.3.3. Alternatiivselt on õigusvastane Hankija otsus jätta Kolmanda isiku pakkumus hankemenetlusest kõrvaldamata. Juhul, kui Hankija otsused lükata Vaidlustaja pakkumus tagasi ja tunnistada Kolmanda isiku pakkumus vastavaks on õiguspärased, siis oleks tulnud Kolmas isik kõrvaldada hankemenetlusest valeandmete esitamise tõttu, kuna olukorras, kus Kolmas isik on esitanud 3 (13) pakkumuse, mille puhul on teada, et tal puudub pakkumuses näidatud kunstmuru tarne ja kasutamise kohta mistahes õigus kunstmuru tootja ja patendi omaniku Saltex Oy poolt, on Kolmas isik esitanud oma pakkumuses valeandmeid. 5.4. Vaidlustaja 18.07.2023 täiendused. 5.4.1. Vaidlustajal on huvi sõlmida hankeleping kas selles Riigihankes või uues riigihankes, kui Riigihankes ühtegi vastavat pakkumust ei ole. 5.4.2. Kolmanda isiku pakkumuses on kunstmuru tootjaks Saltex Oy, kuid kinnituse kunstmuru taaskäitlemise kohta on andnud Edel Grass. Seega Kolmas isik ei esitanud Hankija soovitud kunstmuru tootja kinnitust. Kuna Edel Grass-i näol ei ole tegemist Kolmanda isiku pakkumuse koosseisus esitatud kunstmuru tootjaga, siis ei ole tegemist RHAD-ile vastava kinnitusega ning Kolmanda isiku pakkumus oleks ka sellest tingituna tulnud tagasi lükata. 5.4.3. Kui Hankija on kõrvaldanud Vaidlustaja põhjusel, et kunstmuru ümbertöödeldavust ei ole kinnitanud selle tootja poolt esitatud dokument, oleks Hankija pidanud nõudma Kolmandalt isikult samasugust tootja kinnitust. Kolmas isik ei ole pakkunud paigaldatava kunstmuru ümbertöötlemist Hollandis ega ka vedu Hollandisse. 6. Saaremaa Vallavalitsus vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Kui Vaidlustaja pakkumus on tagasi lükatud õiguspäraselt, tuleb vaidlustus ülejäänud osas jätta automaatselt rahuldamata (ainuke riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve on õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus). 6.2. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus 6.2.1. Asjasse puutuvas vastavustingimuses on kahe eri dokumendi – ülikooli testiraporti ja kunstmuru tootja kinnituskirja – vahel kasutatud sõna „ja“. Antud kontekstis tähendab sõna „ja“, et pakkujal tuli esitada nii ülikooli testiraport kui ka kunstmuru tootja kinnituskiri. 6.2.2. Hankija on riigihangete registri küsimuste-vastuste voorus andnud selgesti mõista, et pakkujatel tuleb esitada kaks dokumenti, nii ülikooli testiraport kui ka tootja kinnituskiri (sõnumi ID 741 533): Projekti tehnilises kirjelduses kirjas: - Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkumusega kaasas kunstmuru taaskasutatavuse kohta ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraport ja kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Kas on võimalik, et tõendatud on 1 tingimus - kas erapooletu testraport VÕI kunstmurutootja kinnitus?“ Hankija vastas: Hankija jääb oma esialgse nõude juurde. Arvestades küsimuse sisu, tähendab Hankija vastus: nõutav on ikka kahe dokumendi esitamine. 6.2.3. Väär on Vaidlustaja arusaam, justkui niisuguses olukorras nagu praegu tuleb eelistada pakkujale soodsamat tõlgendust. Soodsama tõlgenduse doktriin on kohaldatav üksnes siis, kui asjasse puutuv hanketingimus on mitmeti mõistetav ja muude tõlgendusargumentidega ei õnnestu selgust luua. Praegusel juhul on kohaldamisele kuuluv hanketingimus selge ja üheselt mõistetav. 6.2.4. Tegemist on põhimõtteliselt erineva sisuga avalduste ja tõenditega. Kui üks neist (ülikooli testiraport) kinnitab, millised on kunstmuru omadused (kas see on taaskäideldav), siis teine (tootja kinnituskiri) kinnitab, millised on tootja kavatsused (kas tootja ka päriselt taaskäitleb 4 (13) muru). 6.2.5. Pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva on asjakohatu Vaidlustaja arutluskäik sellest, milliste tõendite esitamine on mõistlik ja otstarbekas. Kui Vaidlustaja leidis, et Hankija on seadnud nii ebamõistliku hanketingimuse, et see on lausa õigusvastane, siis tulnuks seda õigel ajal ja ette nähtud korras vaidlustada. 6.2.6. Mistahes õiguslikku tähendust ei oma tõik, et Vaidlustaja andis oma pakkumuses üldise kinnituse, et tema pakkumus vastab riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. Kui hankija on hankedokumentides kehtestanud pakkuja aktiivset tegevust eeldava vastavustingimuse (nt nõue esitada teatud sisuga dokument), siis peab selle tingimuse täitmine pakkumusest ka reaalselt nähtuma ja pakkuja ei saa piirduda üldise kinnitusega pakkumuse vastavusest. 6.2.7. Ühe pakkuja poolt mittenõuetekohase pakkumuse esitamist ei vabanda tõik, et ka mõni teine pakkuja esitas samas aspektis mittenõuetekohase pakkumuse. 6.2.8. Paika ei pea Vaidlustaja väide, et Hankija pidanuks olukorras, kus Vaidlustaja jättis ühe nõutud dokumendi esitamata, küsima täiendavaid selgitusi. Selgusetuks jääb, mida olnuks Vaidlustajal sellises olukorras selgitada. Ilmselt pidas Vaidlustaja silmas, et talle tulnuks anda selgitustega võimalus esitada esitamata jäänud dokument tagantjärele. Ainult teatud erandjuhtudel on leitud, et sellest õigusest võib saada hankija kohustus. Antud juhul mingeid erandlikke asjaolusid ei esine. 6.2.9. Kinnituskirja ei saa arvesse võtta. Pakkumus peab hanketingimustele vastama pakkumuste esitamise tähtaja lõpu seisuga, mitte aga alles hilisema vaidlustusmenetluse alguseks vms. Sellele on kantud kuupäev 14.05.2023, mis tekitab küsimuse, et kui see tõend oli tõesti olemas juba sel päeval, siis miks ei esitanud Vaidlustaja seda oma pakkumuse koosseisus. Hankijal on põhjendatud kahtlus, et tegu on tagantjärele loodud dokumendiga. 6.3. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus Hankija saab vaidlustusest aru nii, et Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on vaidlustatud põhjusel, et Kolmandal isikul ei olevat õigust Saltex Oy toodetavat kunstmuru Hankijale müüa. Isegi kui Vaidlustaja väide vastaks tõele (mille kohta Hankija selles dokumendis seisukohta ei võta), ei saa see tingida Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavust RHAD-ile: - Vaidlustaja ei ole ära näidanud, millisele konkreetsele vastavustingimusele Kolmanda isiku pakkumus ei vasta. Niisugust pakkumuse vastavustingimust, mis puudutaks pakkuja (edasi-) müügiõigust, Hankija seadnud ei ole; - isegi kui Vaidlustaja väited peaksid vastama tõele ning Kolmandal isikul ei ole õigust müüa Saltex Oy tooteid, siis võib see tähendada kas: (1) hankelepingu rikkumist, kui müügiõiguse puudumise tõttu Hankijale lubatud kaupa ei tarnita, või (2) kui kaup tarnitakse, siis mingite kaubandus- või intellektuaalomandiõiguse sätete rikkumist Kolmanda isiku ja Saltex Oy sisesuhetes, mis Hankijasse ei puutu. Kummalgi juhul ei ole küsimus Riigihankes esitatud pakkumuse vastavusest. 6.4. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane. Sellest tulenevalt on õiguspärane ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. 6.5. Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsus 6.5.1. Vaidlustaja on esitanud alternatiivse taotluse kõrvaldada ühispakkujad OÜ Arens 5 (13) Ehitustööd ja Dreibau OÜ Riigihankest. Selline nõue on menetlusõiguslikult lubamatu – vaidlustuskomisjon ei tee otsuseid Hankija eest. 6.5.2. Siiski mõistab Hankija, et vaidlustuskomisjon tõlgendab nõuet viisil, et sellega on taotletud Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamist. Situatsioonis, mida Vaidlustaja käsitleb, ei saa põhimõtteliselt rääkida valeandmetest. Kui pakkuja ütleb, et ta pakub toodet X, siis nii ongi. Ükski teine pakkuja ei ole positsioonis, et öelda, et tegelikult pakub esimene pakkuja hoopis toodet Y või et väide X-i pakkumisest on mistahes muul põhjusel väär. Vaidlustajat huvitav küsimus sellest, kas pakkuja võib õiguslikus mõttes teatavat toodet Hankijale müüa, on hoopis teise kategooriasse kuuluv ja eraldiseisev küsimus. Isegi kui peaks olema nii, et pakkujal ei ole õigust tema pakutavat toodet müüa (mida Hankija Kolmanda isiku puhul ei mööna), siis ei muuda see vääraks faktiväidet, et see pakkuja niisugust toodet pakub. 6.5.3. RHS § 95 lg 4 p-i 9 sõnastusest tulenevalt on see säte kohaldatav üksnes juhul, kui pakkuja esitab valeandmeid enda kvalifikatsiooni või tema suhtes kõrvaldamise aluste esinemise osas. Küsimus pakutava kunstmuru müümise õigusest ei seondu ühegi Riigihankes seatud kvalifitseerimise tingimusega. 6.6. Hankija 21.07.2023 täiendavad seisukohad. 6.6.1. Vaidlustaja väidab, et Kolmanda isiku pakkumus on mittevastav, kuna Kolmas isik esitas Edel Grassi kinnituskirja, aga pidanuks esitama Saltex Oy kinnituskirja. Tegemist on uue väitega menetluses. RHS § 191 lg 1 lubab vaidlustajal küll vaidlustuse alust täiendada, ent seab sellele ajalise piirangu: uusi asjaolusid sisaldavad dokumendid peavad olema vaidlustuskomisjonile laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne kirjalikus menetluses vaidlustuskomisjoni määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva. Käesolevas vaidlustusmenetluses määras vaidlustuskomisjon täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäevaks 18.07.2023, st, et Vaidlustaja pidanuks oma uue väite esitama hiljemalt 13.07.2023. Esitades uue väite alles 18.07.2023, rikkus Vaidlustaja seaduses ette nähtud tähtaega ja selliselt esitatud vaidlustuse täiendused tuleb jätta tähelepanuta. 6.6.2. Olgugi et vaidlustuskomisjon ei saa hakata vaagima, kas Kolmanda isiku poolt Edel Grassi, mitte Saltex Oy kinnituskirja esitamine oli korrektne, märgib Hankija, et erinevalt Vaidlustaja arusaamast ei tähenda see, et Kolmanda isiku pakkumus oleks mittevastav. Nimelt näeb vastavustingimus ette, et pakkujal tuleb mh esitada kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Ehkki see tingimus ei ole sõnastatud laitmatult – tingimuse esimene pool viitab „tootjale“, teine pool aga „tarnimisele“ ning need on erinevad mõisted ja tegevused –, tuleneb sellest siiski piisavalt arusaadavalt, et nõutud on selle isiku kinnituskirja, kes tarnib muru pakkujale ja läbi viimase lõppastmes Hankijale. Sellele viitab tingimuse lõpuosa [---] et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Antud juhul viib kõnealuse vastavustingimuse eesmärgist ja kontekstist lähtuv tõlgendamine järelduseni: kuivõrd Hankija ilmne ja arusaadav eesmärk on, et isik, kelle käest muru saadakse, selle muru tema „eluea“ lõppedes ära veaks ja taaskäitlusesse viiks, siis huvitab Hankijat selle isiku kinnituskiri, kes kunstmuru reaalselt tarnib. See isik võib, aga ei pruugi olla muru tootja. 6.6.3. Alusetu on Vaidlustaja etteheide, et Hankija on pakkujaid ebavõrdselt kohelnud. Hankija ei ole Kolmandat isikut võrreldes teiste pakkujatega ebakohaselt soosinud. 6.6.3.1. Kolmanda isiku olukord on kõigist ülejäänud pakkujatest põhimõtteliselt erinev. Kõik kolm ülejäänud pakkujat, sh Vaidlustaja, jätsid vastavustingimusega nõutud tootja/tarnija kinnituskirja sootuks esitamata, Kolmas isik aga esitas kinnituskirja. Hankijal oli RHS § 46 6 (13) lg-st 4 tulenevalt õiguslik alus paluda Kolmandal isikul esitada selgitusi või lisadokumente. Kui aga pakkuja ei ole üldse nõutavat kinnituskirja esitanud, siis Hankijal sellist voli ei ole. 6.6.3.2. Vaidlustaja väide pakkujate ebavõrdse kohtlemise kohta ei päde ka tootja/tarnija kinnitust puudutava vastavustingimuse tõlgendamise kontekstis. Kuna kolm ülejäänud pakkujat, sh Vaidlustaja, ei esitanud üldse kinnituskirja, siis ei saanud Hankija nende puuduvate kinnituskirjade osas mingit tõlgendust kujundadagi. 6.6.3.3. Mis puudutab Vaidlustaja etteheidet, et Edel Grassi kinnituskiri on ka oma sisu poolest vigane, siis asjasse puutuv vastavustingimus ei näinud kinnituskirjale ette mingeid erilisi sisunõudeid. Ainuke nõue on, et kinnituskiri sisaldaks kinnitust selle kohta, et tarnija [---] taaskäitle[b] nende tarnitud muru. Selle nõude Edel Grassi 24.12.2021 dateeritud kinnituskiri ja selle 03.07.2023 dateeritud täpsustus täidavad. 7. Ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ, vaidlevad vaidlustusele vastu. 7.1. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus 7.1.1. Vaidlustaja väidab, et vastavustingimus, millele Vaidlustaja pakkumus ei vasta, oli koostatud segaselt ja oli nn tavalise mõistliku pakkuja jaoks mitmeti tõlgendatav. Kolmas isik sellega ei nõustu. Vaidlustatud tingimuse tekstis on väga selgelt eristatud kahte erinevat isikut: (i) erapooletu organisatsioon ülikooli uurimiskeskuse tasemel ja (ii) kunstmuru tootja. 7.1.2. Vaidlustaja heidab Hankijale ette, et Hankija ei täpsustanud RHS § 46 lg 4 kohaselt Vaidlustaja pakkumusega seotud asjaolusid. Kolmas isik on seisukohal, et Hankijal puudus selleks võimalus. Vaidlustaja pakkumuse puhul on tegemist olukorraga, kus pakkumuse vastavuse eelduseks olev dokument oli esitamata. Selle puuduse kõrvaldamine olnuks võimalik vaid vastava kinnituse esitamise kaudu. See aga oleks tähendanud, et pakkumuse esitamisel RHAD-i tingimustele selgelt mittevastav pakkumus oleks muutunud vastavaks. Vaidlustaja mittevastav pakkumus ei saa nõuetele vastavaks muutuda uute tõendite esitamise kaudu. 7.1.3. Kolmanda isiku hinnangul oli kunstmuru tootja kinnituse puudumine ka sisuline puudus, kuna vastav nõue tulenes RHAD-i tehnilisest kirjeldusest ja seda oli korratud ka hanke vastavustingimustes. 7.1.4. Hankija ei ole Kolmanda isikuga võrreldes Vaidlustajat kohelnud ebavõrdselt. Vaidlustaja ei ole võrreldes Kolmanda isikuga õiguslikult samaväärses seisundis. Vaidlustaja pakkumuses puudus sisuline dokument (kunstmuru tootja kinnituskiri) ja Kolmandalt isikult küsis Hankija selgitusi pakkumuse koosseisus esitatud dokumendi kohta. 7.2. Kolmanda isiku pakkumus vastas RHAD-i tingimustele. Vaidlustaja on toonud välja kunstmuru tootja Saltex Oy kokkuvõtliku seisukoha: taaskasutamist kinnitavad tõendid on asjakohased üksnes toodangule, mis on toodetud Soomes, Alajärvis asuvas Saltex Oy tehases. Täiendavalt on samas pöördumises Saltex Oy märkinud, et kunstmuru tuleks alati taaskasutada lokaalselt ehk asukohariigis [---]. Vaidlustaja vastav väide on käesoleva vaidluse seisukohast ebaoluline ning sellel puudub seos ja sisuline puutumus Kolmanda isiku pakkumusega. RHAD ei näe ette ülaltoodud piiranguid taaskasutamisele ning pakkujal on õigus kooskõlas RHAD-iga otsustada, kuidas taaskasutamine korraldada. 7.3. Puuduvad alused edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks . Vaidlustaja sisulised etteheited nii enda pakkumuse tagasilükkamise kui ka Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta on ebaõiged ja tõendamata, mistõttu ei saa otsuste järgnevuse põhimõttest tulenevalt kehtetuks tunnistada ka Hankija otsust Kolmanda isiku 7 (13) pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. 7.4. Puuduvad alused Kolmanda isiku kõrvaldamiseks või kvalifitseerimata jätmiseks. Kolmas isik ei ole pakkumuse koosseisu esitanud Hankijale valeandmeid. 7.5. Kolmanda isiku 21.07.2023 esitatud täiendavad seisukohad. 7.5.1. Vaidlustajal puudub nn üldine ja universaalne õigus Kuressaare jalgpallihalli projekteerimis- ja ehituslepingu sõlmimisele. Vaidlustaja subjektiivne õigus on piiritletud üksnes käimasoleva Riigihankega. 7.5.2. Vaidlustaja on esitanud menetluses uue väite ning leidnud, et kuna Kolmas isik ei esitanud Saltex Oy kinnitust kunstmuru taaskäitlemise kohta (vaid Edel Grassi kinnituse), oleks Hankija pidanud Kolmanda isiku pakkumuse tagasi lükkama. 7.5.2.1. Kolmanda isiku hinnangul ei sisalda vastavustingimus nõuet, et kunstmuru tarnija peab ühtlasi olema ka konkreetse tarnitud kunstmuru tootja. Seega tuleb vastavustingimuste mõttes lugeda sobivaks taaskäitlemise kinnituse andjaks kõik sellised tarnijad, kes tegelevad oma majandustegevuses kunstmuru tootmisega. 7.5.2.2. Vaidlustaja tugineb oma täiendavas vastuses läbivalt tingimustele, mis RHAD-ist ei tulene. - Vaidlustaja on väitnud, et ehk soovis Hankija Riigihanke raames tellida ka kunstmuru taaskäitluse. Viidatud Vaidlustaja tõlgendus on asjakohatu, kuivõrd pakkumuse koosseisus ei tulnud esitada kunstmuru taaskäitlusega seotud kulusid. Samuti ei ole kunstmuru tootja kinnituskirja sisule kehtestatud mistahes täiendavaid nõudeid; - Vaidlustaja on heitnud Kolmandale isikule ette, et täpsustamata on nii kunstmuru viimine Hollandisse, aeg, mille jooksul ümbertöötamine toimub ja kui palju see maksab ja kus seda tehakse. Selliseks arutluskäiguks puudub vajadus, sest kunstmuru ümbertöötlemist ja selle tingimusi RHAD ei reguleeri; - väär ja eksitav on Vaidlustaja seisukoht: Kolmas isik ei ole ilmselgelt pakkunud antud hanke raames esitatud pakkumuse raames paigaldatava kunstmuru ümbertöötlemist Hollandis ega ka vedu Hollandisse. Hanke esemeks on jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd, mille hulka kuulub kunstmuru ja selle paigaldus, mitte aga ümbertöötlemine. 7.5.2.3. Vaidlustaja on eelviidatud spekulatiivsete väidete esitamisega väljunud täielikult RHAD-is esitatud nõuetest, mistõttu tuleb kõik vastavad seisukohad vaidluse lahendamisel asjakohatutena kõrvale jätta. 7.5.3. Hankija ei ole kohelnud pakkujaid ebavõrdselt Vaidlustaja eirab asjaolu, et tema pakkumus ja Kolmanda isiku pakkumus ei olnud õiguslikult võrdväärses olukorras. Vaidlustajal puudus vaidlusalusel juhul õigus muuta oma pakkumust peale selle esitamist. Vaidlustaja väide, et tal oli Kinnituskiri olemas enne pakkumuste esitamise tähtpäeva, ei ole vaidlustusmenetluse käigus ega Hankija poolt hankemenetluse käigus sellisena kontrollitav. Vaidlustuses esitatud kinnituskiri on pdf. formaadis. Pdf. formaat genereerib failile alati metaandmed (kontrollitavad pdf. failist: Ctrl + d). Vaidlustaja esitatud pdf. failis on algse faili loomise kuupäevaks 07.07.2023 (kell 10.04). Seda metainfot ei muuda ka faili ümbersalvestamine, nimemuutused vmt. Vaidlustaja poolt viidatud kunstmuru tootja kinnituskirja pdf. dokument on loodud 07.07.2023, mitte 14.05.2023 nagu kirja päises märgitud. 8 (13) VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus Hankija otsusest nähtuvalt on Vaidlustaja pakkumus tagasi lükatud järgmisel põhjusel: Pakkuja pidi esitama koos pakkumusega ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Pakkuja esitas koos pakkumusega testraporti, kuid jättis esitamata kunstmuru tootja kinnituse. 8.1. Vaidlustuse kohaselt ei tulene vastavustingimustest üheselt, et pakkuja peab esitama kaks eraldi dokumenti (testraporti ja tootja kinnituse). Vaidlustuskomisjon Vaidlustajaga ei nõustu. 8.1.1. Asjasse puutuv vastavustingimus on sõnastatud järgmiselt: Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkuja peab esitama koos pakkumusega ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Seega sätestab RHAD selgelt pakkuja kohustuse esitada pakkumuses kaks dokumenti: - ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraport ja - kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. See, et vastavustingimuse täitmiseks tuleb esitada kindlasti kaks dokumenti ning selleks ei piisa ühest, nähtub ka eRHR-i teabevahetuse rubriigist, millele Hankija vaidlustusmenetluses asjakohaselt viitab (08.05.2023 küsimus 2 ID 741533): Projekti tehnilises kirjelduses kirjas: - Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkumusega kaasas kunstmuru taaskasutatavuse kohta ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraport ja kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Kas on võimalik, et tõendatud on 1 tingimus - kas erapooletu testraport VÕI kunstmurutootja kinnitus? Hankija vastas 11.05.2023: Hankija jääb oma esialgse nõude juurde, st võimalik ei ole pakkumuse vastavust tõendada üksnes ühega nõutud dokumentidest. Pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist peab Hankija rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest (Euroopa Kohtu otsus C-336/12, p 40) ja kontrollima mõlema nõutud dokumendi esitamist pakkumuses. 8.1.2. Vaidlustaja esitas oma pakkumuses üksnes Tampere Ülikooli testraporti, aga mitte pakutava kunstmuru tootja (Saltex Oy) kinnituskirja. Seega jättis Vaidlustaja ühe kahest vastavustingimuses selgelt nõutud dokumendist esitamata. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja üldine kinnitus riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele vastavuse kohta ei võta pakkujalt kohustust esitada RHAD-is sõnaselgelt nõutud dokument. 8.2. Vaidlustaja väitel tulnuks Hankijal küsida pärast pakkumuse esitamist Vaidlustajalt selgitusi ja lubada tootja Saltex Oy kinnituskirja esitamist. Hankija seisukohtadest nähtuvalt on dokument esitamata ja selles olukorras pole selgitada midagi, samuti ei esine mingeid erandlikke asjaolusid, mis sunniksid Hankijat küsima ja aktsepteerima hilinenult esitatud dokumenti. 8.2.1. Riigikohus on oma lahendis kohtuasjas 3-19-1501 p-s 17 selgitanud: Euroopa Kohus on selgitamise nõudega seonduvalt öelnud, et põhimõtteliselt ei tohi pakkumust pärast selle esitamist muuta. Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega pole siiski vastuolus see, kui pakkumusega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. Hankijal on talle antud kaalutlusõiguse alusel õigus küsida taotlejatelt nende pakkumuse kohta selgitusi ning kaalutlusõiguse teostamisel kohustus kohelda taotlejaid võrdselt ja lojaalselt nii, et 9 (13) valikumenetluse lõppedes ja selle tulemust arvestades ei näiks, et ühte või mitut selgituste nõude saanud taotlejat on alusetult koheldud teistest soodsamalt või ebasoodsamalt. Hankija võib nõuda andmete täpsustamist või parandamist tingimusel, et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid (nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet), mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg. Hankija 3-19-1501 7(7) peab sealjuures rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest (otsus asjas nr C-336/12: Manova, p-d 36–37, 39–40). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Riigikohtu seisukoht on asjakohane ka praegusel juhul, vaatamata sellele, et see on tehtud vaidluses kvalifitseerimise otsuse õiguspärasuse üle. Seega käesoleva vaidlustuse lahendamiseks on vaja kontrollida, kas sellistel asjaoludel nagu antud juhul esinevad, jääks kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru, tagantjärele esitamine pakkumuses sisalduva ilmse vea parandamise piiridesse. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et ei jääks, kuna nõue puudutaks sellist dokumenti, mille puhul ei ole objektiivselt kontrollitav, et see on varasem kui pakkumuse esitamise tähtaeg. 8.2.2. Tõsi, Vaidlustaja on esitanud vaidlustusmenetluses Saltex Oy kinnituse (vaidlustuse lisa 8), mis kannab pakkumuste esitamise tähtpäevast varasemat kuupäeva, s.o 14.05.2023, kuid nimetatud dokument on pdf. formaadis (ei ole digitaalselt allkirjastatud) ja selle puhul ei ole objektiivselt kontrollitav, et see on ka tegelikult varasem kui pakkumuste esitamise tähtpäev. Vaidlustuskomisjon kontrollis dokumendi loomise metaandmeid ja tuvastas, et dokument on loodud sellisena nagu see on vaidlustusele lisatud 2023-07-07 07:04:35, st samal päeval kui esitati vaidlustus (vaidlustus esitati 07.07.2023 kell 10.44). Vaidlustuskomisjoni arvates ei ole ka eluliselt usutav olukord, kus pakkuja sai enne pakkumuste esitamist aru, et tootjalt on vaja kinnitust küsida, kuid ei saanud aru, et see kinnitus tuleb pakkumuse vastavuse tõendamiseks ka pakkumuses esitada (Vaidlustaja üks põhiväide vaidlustusmenetluses on, et ta ei saanud RHAD-ist aru, et esitada tuleb kaks dokumenti). 8.3. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et isegi kui oluliste asjaolude väljaselgitamiseks oleks Hankija pidanud RHS § 46 lg 4 kohaselt pöörduma Vaidlustaja poole selgituste saamiseks (nende asjaolude väljaselgitamine - kas esitamata kinnitus võiks olla olemas, sh varasem kui pakkumuste esitamise tähtpäev - ei ole võimalik ilma selgituste küsimiseta), ei ole menetlusreeglite rikkumine Hankijat viinud antud juhul ebaõige otsuseni, kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija ei oleks pidanud lubama Vaidlustajal oma pakkumust Saltex Oy kinnitusega täiendada. Seega Hankija on Vaidlustaja pakkumuse õigesti RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi lükanud ja selle otsuse kehtetuks tunnistamiseks alused puuduvad. 9. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus 9.1. Kaebeõigus Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustajal on antud juhul kaebeõigus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks (ja edukaks) tunnistamise otsuse vaidlustamiseks vaatamata asjaolule, et Vaidlustaja pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud. Vaidlustuskomisjon tunnustab Euroopa Kohtu otsustest C-100/12 tulenevalt Vaidlustaja kaebeõigust Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks olukorras, kus Vaidlustajal võiks olla võimalus osaleda uues hankemenetluses, kui Kolmanda isiku pakkumus samuti tagasi lükatakse. Seda, et kaebeõigust tuleb tunnustada ka juhul, kui pakkumusi on esitatud rohkem kui kaks ja hankija on jätnud hankemenetlusest kõrvale kõik selles osalenud pakkujad peale ühe, on Euroopa Kohus selgitanud kohtuasja C-689/13 p-des 28 ja 29. Kohtuasjas C-131/16 (resolutsiooni p 2) on Euroopa Kohus rõhutanud, et kui hankemenetluses esitati kaks pakkumust ning hankija võttis samal ajal vastu kaks otsust, millest ühega lükkas ta tagasi ühe pakkuja pakkumuse ja teisega tunnistas edukaks teise pakkuja pakkumuse, peab kõrvalejäetud pakkujal, kes on need kaks otsust vaidlustanud, olema võimalus 10 (13) nõuda eduka pakkuja pakkumuse tagasilükkamist. 9.2. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse sisuline õiguspärasus 9.2.1. Vaidlustuse kohaselt on Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks õigusvastane, kuna Kolmandal isikul puudub Kinnituskirjast tulenevalt õigus Saltex OY poolt patenteeritud kunstmuru tarnida ja kasutada [---]; kuna Kolmas isik on esitanud oma andmed kunstmuru kohta, mille tarnimise ja kasutamise õigus tal tegelikult puudub, siis ei saa Kolmanda isiku pakkumus vastata alusdokumentidele. Vaidlustaja ei viita ühelegi RHAD-i tingimusele, millele Kolmanda isiku pakkumus Vaidlusaja esitatud põhjendustel ei vasta. Puudub vaidlus, et kunstmuru, mida Kolmas isik pakub, iseenesest (oma tehnilistelt näitajatelt) RHAD-i tingimustele vastab. 9.2.2. Vaidlustuskomisjon rõhutab veel kord, et Hankija on rangelt seotud enda poolt kehtestatud reeglitega, mis tähendab ka seda, et Hankija ei saa pärast pakkumuste esitamist hakata tuletama ja välja mõtlema tingimusi, mis RHAD-is ei sisaldu, kuid mis võiksid kuidagi õigustada Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamist. Seda, et võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest, on märkinud ka Euroopa Kohus kohtuasja C-309/18 p-s 20. Kuna Riigihankes puudub Vaidlustaja etteheitele vastav RHAD-i tingimus, siis võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega oleks vastuolus Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamine põhjusel, et Vaidlustaja arvates ei saa Kolmas isik pakkumuses pakutud kunstmuru Hankijale pakkuda. 9.2.3. RHS § 114 lg 1 kohaselt kontrollib hankija pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele [---]. Antud juhul puudub RHAD-is tingimus, millele vastavus seonduks pakkuja õigusega pakutavat muru Hankijale müüa (järelikult seonduks mittevastavus siis sellise õiguse puudumisega). Kuna RHAD-is asjakohane tingimus Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamiseks puudub, ei saa olla õigusvastane ka Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks. 9.3. 18.07.2023 esitatud täiendavates seisukohtades asus Vaidlustaja väitma, et Kolmanda isiku pakkumus tuleb tagasi lükata ka põhjusel, et see ei sisalda Saltex OY poolt antud kinnitust, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et sellisele asjaolule ei ole Vaidlustaja tuginenud 07.07.2023 esitatud vaidlustuses ja uute asjaolude esitamisel tuleb kontrollida nende RHS § 191 lg 1 kohast tähtaegsust. RHS § 191 lg 1 nõuab, et uusi asjaolusid või taotlusi sisaldavad dokumendid peavad olema vaidlustuskomisjonile laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne istungi toimumiseks määratud päeva või kirjalikus menetluses vaidlustuskomisjoni määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva. 13.06.2023 teatas vaidlustuskomisjon menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi kirjalikus menetluses ja määras täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäevaks 18.07.2023. Seega RHS § 191 lg 1 kohane uusi asjaolusid sisaldavate dokumentide esitamise tähtaeg saabus 17.07.2023. Vaidlustuskomisjon möönab, et see tähtaeg oli lühike, kuid vaidlustusmenetluse tähtajad RHS-is on läbivalt pingelised ega ole mõeldud kaitsma üksnes Vaidlustaja õigusi menetluses vaid ka Hankijal ja Kolmandal isikul peab olema võimalus ennast Vaidlustaja (uute)väidete vastu kaitsta (uute taotluste ja asjaolude osas algab menetlus sisuliselt otsast peale). Seega Vaidlustaja 18.07.2023 esitatud uued asjaolud Kolmanda isiku pakkumuse 11 (13) mittevastavuse kohta on esitatud hilinemisega ja tuleb jätta tähelepanuta. Märkimisväärne on, et Vaidlustaja tugineb Hankija 13.07.2023 vastusele Vaidlustaja teabenõudele, st Vaidlustajal oli ka tegelikult olemas vajalik teave uute asjaolude tähtaegseks esitamiseks. 10. Vaidlustaja alternatiivne taotlus 10.1. Vaidlustaja on esitanud alternatiivse taotluse kõrvaldada Kolmas isik menetlusest. Vaidlustuskomisjon kontrollib üksnes Hankija otsuste õiguspärasust ega tee otsuseid Hankija asemel, sh ei kõrvalda pakkujaid menetlusest. Vaidlustuse tekstilisest osast nähtuvalt on alternatiivselt õigusvastane Hankija otsus jätta Kolmanda isiku pakkumus hankemenetlusest kõrvaldamata. Vaidlustuskomisjon peab vajalikuks märkida, et RHS ei sätesta üheski paragrahvis hankija õigust või kohustust kõrvaldada hankemenetlusest pakkumus. Vaidlustaja on viidanud RHS § 95 lg 1 p-le 10 ja RHS § 177 lg 2 p-le 2 koos põhjendusega, et olukorras, kus Kolmas isik on esitanud teadlikult sellise pakkumuse, mille puhul on teada, et Kolmandal isikul puudub pakkumuses näidatud kunstmuru tarne ja kasutamise kohta mistahes õigus kunstmuru tootja ja patendi omaniku Saltex Oy poolt, on Kolmas isik esitanud oma pakkumuses Hankijale valeandmeid [---]. Vaidlustuskomisjon märgib, et RHS-is puudub RHS § 95 lg 1 p 10 ja õige on Hankija märkus, et ilmselt on Vaidlustaja pidanud silmas RHS § 95 lg 4 p-i 9, millele vastab ka Vaidlustaja poolt viidatud RHS § 177 lg 2 p-i 2 sõnastus (RHS § 177-s sätestatud hankemenetluse erisused iseenesest ei oma Riigihankes mingit tähtsust). Seega vaidlustuskomisjon saab aru, et Vaidlustaja eesmärk on olnud vaidlustada alternatiivselt Hankija otsust Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise kohta selle vastuolu tõttu RHS § 95 lg 4 p-ga 9. 10.2. RHS § 95 lg 4 p 9 kohaselt võib hankija kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud valeandmeid käesolevas paragrahvis sätestatud või käesoleva seaduse §-des 98–101 sätestatu alusel hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta või jätnud need andmed või § 104 lõigete 7 ja 8 alusel hankija nõutud täiendavad dokumendid esitamata. Seega reguleerib säte valeandmete esitamist kõrvaldamise aluste puudumise või hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta. Vaidlustusest ei nähtu, millise RHS-is sätestatud kõrvaldamise aluse puudumise või Riigihankes kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele vastavuse kohta on Kolmas isik esitanud valeandmeid. Veelgi enam - Vaidlustaja on vaidlustuses läbivalt väitnud, et õigus pakutavat kunstmuru pakkuda on pakkumuse vastavustingimusega (millega vaidlustuskomisjon p-s 9.2 ja selle alapunktides ei nõustunud), millisel juhul tooksid valed andmed pakkumuses kaasa pakkumuse tagasilükkamise RHS § 114 lg 2 alusel, mitte pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise RHS § 95 lg 4 p-i 9 alusel. 10.3. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et vaidlustuses esitatud põhjendustel ei ole seost Kolmanda isiku kui pakkuja kohta tehtud kõrvaldamata jätmise otsusega ning Kolmas isik ei ole esitanud valeandmeid RHS §-s 95 sätestatud või RHS §-des 98–101 sätestatu alusel Hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta. 11. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on vaidlustatud põhjustel, et: 1) Vaidlustaja pakkumus on ebaõigesti tagasi lükatud; 2) Kolmanda isiku pakkumus on valesti vastavaks tunnistatud (alternatiivselt on pakkuja valesti kõrvaldamata jäetud). Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija otsused Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamiseks ja Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õiged ning valeandmeid ei ole esitatud, puudub alus ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise 12 (13) otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 12. Vaidlustusmenetluse kulud Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 12.1. Hankija on esitanud tähtaegselt taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 3480 eurot käibemaksuta, 19 tunni ja 20 minuti õigusabi osutamise eest tunnitasu määraga 180 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et lepingulise esindaja kulud ei ole arvestades asja mahtu ja keerukust tervikuna vajalikud ja põhjendatud. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud kulud 15 tunni õigusabi osutamise eest summas 2700 eurot käibemaksuta. 12.2. Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel, mistõttu on tal õigus kulude hüvitamisele Hankijaga samade reeglite alusel. Kolmas isik on tähtaegselt esitanud taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 4704 eurot käibemaksuga 22 tunni ja 24 minuti õigusabi osutamise eest tunnitasu määraga 175 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et lepingulise esindaja kulud ei ole arvestades asja mahtu ja keerukust tervikuna vajalikud ja põhjendatud, sh on Kolmanda isiku töömaht ka väiksem Hankija omast. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud kulud 13 tunni õigusabi osutamise eest ja need kuuluvad väljamõistmisele ilma käibemaksuta summas (Riigikohtu 11.05.2022 otsus kohtuasjas 3-20-663, p-d 22-23). Kolmas isik ei ole väitnud, et ta pole käibemaksukohustuslane või tal puudub sisendkäibemaksu mahaarvamise õigus ning Maksu- ja Tolliameti veebilehelt nähtuvalt on mõlemad ühispakkujad registreeritud käibemaksukohustuslasena (registreerimisnumbrid EE101245942 OÜ Dreibau ja EE101353669 OÜ Arens Ehitustööd). Seega Vaidlustajalt kuulub Kolmanda isiku kasuks välja mõistmisele lepingulise esindaja kulu summas 2275 eurot käibemaksuta. 12.3. Vaidlustaja kulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 13 (13) ADVOKAADIBÜROO KAIRE AUS LAW OFFICE KAIRE AUS Rahandusministeerium [email protected] Kultuuriministeerium [email protected] Riigi Tugiteenuste Keskus [email protected] 06.09.2023 TAOTLUS JÄRELEVALVEMENETLUSE ALGATAMISEKS Advokaadibüroo Kaire Aus kliendiks on Tllõiked OÜ (edaspidi „Klient“), kes pöördus büroo poole alljärgnevatel asjaoludel. Asjaolud 1. Saaremaa Vallavalitsus (edaspidi „Hankija“) korraldas avatud hankemenetlusena riigihanget „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681, edaspidi „Hange“). Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 17.05.2023. 2. Pakkumuste esitamise tähtajaks laekus 4 pakkumust, mille maksumused olid järgmised: 2.1. Kliendi pakkumus summas 4 171 700,40 eurot. 2.2. ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ (edaspidi nimetatud ühiselt kui „Ühispakkujad“) pakkumus summas 4 278 872 eurot; 2.3. AS Maru Ehitus (edaspidi „Maru“) pakkumus summas 4 399 437 eurot; 2.4. OÜ BauEst (edaspidi „Bauest“) pakkumus summas 4 677 375,61 eurot. 3. Hankija 21.06.2023 protokollilise otsusega lükati tagasi Kliendi, Maru ja Bauesti pakkumused ning tunnistati vastavaks Ühispakkujate pakkumus. 28.06.2023 edastas Hankija pakkujatele 27.06.2023 korralduse nr 2-3/857, millega tunnistati edukaks Ühispakkujate pakkumus. Hankija 04.07.2023 protokollilise otsusega jättis Hankija Ühispakkujad hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris. Järelikult kuulutati võitjaks maksumuselt teine pakkumine. 4. Teiste pakkujate pakkumused lükkas Hankija tagasi põhjusel, et pakkumused ei vasta hankedokumentides esitatud tingimustele, kuna esitamata on jäetud kunstmuru tootja kinnitus, et tootja taaskäitleb nende tarnitud muru. 5. Klient esitas vaidlustuse Hankija otsustele lükata tagasi Kliendi pakkumus ning tunnistada vastavaks ja edukaks Ühispakkujate pakkumus. 6. VAKO jättis oma 01.08.2023 otsusega vaidlustusasjas nr 101-23/262681 Kliendi kaebuse rahuldamata (Lisa 1 - VAKO otsus, 01.08.23). Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] 7. Käesoleval hetkel on Hanke osas käimas vaidlus haldusasjas nr 3-23-1783. 8. Klient palub läbi viia järelevalvemenetlus selles osas, et Hankija jättis Ühispakkujad hankemenetlusest kõrvaldamata. Kliendi seisukohad 9. Vaidlusaluseks tingimuseks on Hanke pakkumuse vastavustingimus, millest tuleneb, et pakkuja esitab koos pakkumusega ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. (Vabas vormis dokument) (edaspidi „Tingimus”). 10. Ühispakkujad tarnivad Hanke raames kunstmuru Hollandi ettevõtjalt Edel Grass B.V (edaspidi „Edel”), kes omakorda kasutab Saltex Oy (edaspidi „Saltex”) poolt toodetavat kunstmuru „Polar 4009 PP“. Ühispakkujad esitasid kunstmuru taaskäitlemise kohta kunstmuru tarnija Edeli kinnituse. Järelikult ei ole Ühispakkujad esitanud kunstmuru tootja Saltexi kinnitust. 11. Vaidlustusmenetluses on Hankija selgitanud, et nimelt näeb vastavustingimus ette, et pakkujal tuleb mh esitada kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Ehkki see tingimus ei ole sõnastatud laitmatult – tingimuse esimene pool viitab „tootjale“, teine pool aga „tarnimisele“ ning need on erinevad mõisted ja tegevused –, tuleneb sellest siiski piisavalt arusaadavalt, et nõutud on selle isiku kinnituskirja, kes tarnib muru pakkujale ja läbi viimase lõppastmes Hankijale. Sellele viitab tingimuse lõpuosa [---] et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Antud juhul viib kõnealuse vastavustingimuse eesmärgist ja kontekstist lähtuv tõlgendamine järelduseni: kuivõrd Hankija ilmne ja arusaadav eesmärk on, et isik, kelle käest muru saadakse, selle muru tema „eluea“ lõppedes ära veaks ja taaskäitlusesse viiks, siis huvitab Hankijat selle isiku kinnituskiri, kes kunstmuru reaalselt tarnib. See isik võib, aga ei pruugi olla muru tootja1. 12. Klient Hankija selgitustega ei nõustu. Nimelt ei saa Hankija tagantjärgi asuda enda poolt seatud tingimusi tõlgendama. 13. Euroopa Kohus on otsuses nr C-336/12 punktis 40 viitega varasemale praktikale selgitanud, et nimelt peab hankija rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest (vt selle kohta 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-496/99 P: komisjon vs. CAS Succhi di Frutta (EKL 2004, lk I-3801, punkt 115). 14. Lisaks on Euroopa Kohus otsuse nr C-309/18 punktis 20 selgitanud, et võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest (2. juuni 2016. aasta kohtuotsus Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punkt 51; vt selle kohta 10. novembri 2016. aasta kohtumäärus Spinosa Costruzioni Generali ja Melfi, C-162/16, ei avaldata, EU:C:2016:870, punkt 32). 15. Nimetatud seisukohas on küll keelatud läbi tingimuse tõlgendamise pakkuja kõrvaldamine, kuid Klient on seisukohal, et põhjendamatu oleks asuda pakkuja kõrvaldamata jätmisel teistsugusele seisukohale. 16. Seda kinnitab ka sama kohtuotsuse punktis 21 toodud seisukoht, et need printsiibid ei saa aga põhimõtteliselt välistada ettevõtja hankemenetlusest kõrvale jätmist, kui ta ei ole järginud 1 Vt VAKO 01.08.2023 otsuse p 6.6.2. Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] menetlusega seotud dokumentides või liikmesriigi kehtivas õiguses sõnaselgelt pandud kohustust, mille järgimata jätmise korral on ette nähtud hankemenetlusest kõrvale jätmine. 17. Järelikult tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et lähtuda tuleb ja saab ainult hanke tingimustest, mitte asuda tingimusi tõlgendama. Seega kui hanke tingimustes on sõnaselgelt toodud kohustus, mille täitmata jätmisel lükatakse pakkuja pakkumus tagasi, siis peab hankija seda ka tegema. Seda, et vaidlusaluse Tingimuse täitmata jätmine toob kaasa pakkumuse tagasilükkamise, näitab see, et teiste pakkujate pakkumused ju lükati tagasi. 18. Ka VAKO on otsuse punktis 9.2.2 rõhutanud, et Hankija on rangelt seotud enda poolt kehtestatud reeglitega, mis tähendab ka seda, et Hankija ei saa pärast pakkumuste esitamist hakata tuletama ja välja mõtlema tingimusi, mis RHAD-is ei sisaldu, kuid mis võiksid kuidagi õigustada Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamist. 19. Sellekohase seisukoha on VAKO andnud seoses Ühispakkujate pakkumuse tagasi lükkamata jätmisega seetõttu, et Ühispakkujad ei saa pakkumuses sisalduvat kunstmuru tarnida. Vaidlusaluse Tingimuse osas VAKO seisukohta ei võtnud2, kuid oleks põhjendamatu selles osas asuda teistsugusele seisukohale. 20. Eeltoodust tulenevalt pidi Hankija pärast pakkumuste esitamist rangelt järgima enda poolt seatud tingimusi. Rangelt võttes on aga vaidlusaluseks Tingimuseks see, et kinnitus peab olema antud kunstmuru tootja, mitte selle tarnija poolt. Pakkujad ei saa ega peagi aru saama, et tingimusega on mõeldud midagi, mida tingimuses välja toodud ei ole. Seega ei saa Hankija asuda tagantjärgi Tingimust sisustama läbi sellele eesmärgi ja kontektsti andmise. 21. Väärib märkimist, et Hankijale on seoses Tingimusega esitatud 08.05.2023 ka küsimus, millele Hankija on vastanud 11.05.20233. Seega oleks Hankija saanud ka küsimusele vastamisel selgitada Tingimuse eesmärki ja konteksti. Hankija seda ei teinud. Tulenevalt eelviidatud kohtupraktikast ei saa Hankija aga pärast pakkumuste esitamise tähtaega enam tingimusi selgitada, vaid peab lähtuma rangelt enda seatud tingimustest. 22. Ka ei ole asjakohane Hankija antud selgitus selles osas, nagu võiks mingile muule seisukohale asuda seetõttu, et Tingimuse esimeses pooles on viide tootjale, kuid teises pooles tarnijale. Tingimust tuleb siiski lugeda terviklikult ning seeläbi saab asuda ainult seisukohale, et kinnituse peab andma tootja, kes kinnitab, et taaskäitleb nende tarnitud muru. Kui seeläbi sätestab Tingimus, et Hankes tohibki kasutada ainult otse tootjalt tarnitud muru, kes selle taaskäitlemist ka kinnitab, siis sellisena tulebki Tingimust mõista. 23. Seega ei saa kuidagi asjakohane olla ka Hankija selgitus, et vaidlusaluse Tingimuse eesmärk oli, et pärast kunstmuru eluea lõppemist viiks selle ära ja taaskäitleks isik, kes kunstmuru reaalselt tarniks. Esmalt märgib Klient, et Hanke tingimustest ei tulnud taaskäitlemise kohustust. Lisaks, kui Hankija oleks soovinud sellekohase eesmärgi seada, siis oleks ta pidanud sätestama taaskäitlemise kohustuse ning ka Tingimuse vastavalt sõnastama, nt et pakkujad peavad esitama kunstmuru tarnija kinnituse. Hetkel on tõsiasi see, et Hankija sellist tingimust ega seega ka eesmärki ei seadnud. 24. Klient leiab, et vaidlusaluse Tingimuse eesmärgiks oli kunstmuru keskkonnasõbralik 2 Vt käesoleva taotluse p 30. 3 Küsimuse ID 741533: Küsimus: 2. Projekti tehnilises kirjelduses kirjas: - Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkumusega kaasas kunstmuru taaskasutatavuse kohta ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraport ja kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Kas on võimalik, et tõendatud on 1 tingimus - kas erapooletu testraport VÕI kunstmurutootja kinnitus? Vastus: 2) Hankija jääb oma esialgse nõude juurde. Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] käitlemine. Erinevad tootjad toodavad aga kunstmuru erineva tehnikaga ja võimalik, et ka erinevast materjalist. Seega ei saa tootja ega ka tarnija anda kinnitust, et tal on võimalik taaskäidelda teise tootja kunstmuru – kui Edeli kunstmuru on teisest materjalist, jääb arusaamatuks, kuidas saab ta taaskäidelda Saltexi kunstmuru. Ainult sama kunstmuru tootja saab anda kinnituse kustmuru taaskäitlemise kohta. Seega saab vaidlusalune Tingimus täita oma keskkonnasõbralikkuse eesmärki ainult sellise tõlgendamise läbi, et vastava kinnituse annab kunstmuru tootja. 25. Küsimus ei ole ainult Tingimuse eesmärgis, vaid ka pakkujate võrdses kohtlemises ja hanke läbipaistvuses. 26. Klient juhib veel kord tähelepanu, et kunstmuru tootja kinnituse esitamata jätmine on just see põhjus, miks kõigi teiste pakkujate pakkumused peale Ühispakkujate pakkumuse tagasi lükati. Klient jättis kinnituse esitamata vaid seetõttu, et kuna tema plaanis tarnida kunstmuru otse tootjalt, siis ei saanud ta aru, et tootja peab eraldi ka kinnitama, et taaskäitleb kunstmuru 4. 27. Vastavalt riigihangete seaduse (edaspidi „RHS”) § 3 p-le 2 kohtleb hankija kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Tulenevalt RHS § 3 p-st 5 kasutab hankija rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt, sõlmib hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel ning viib riigihanke läbi mõistliku aja jooksul. 28. Kuna tegelikkuses puudub Ühispakkujatel ka võimalus Saltexi kunstmuru tarnida5, kuid Edeli muru kohta puudus neil testlabori raport, siis saab asuda ainult seisukohale, et Ühispakkujad soovisid kahe tootja dokumendid nö kombineerida – Saltexi muru osas esitasid testlabori raporti ning kuna neil puudub võimalus Saltexi muru tarnida ja seega ka saada Saltexi kinnitust kunstmuru taaskäitlemise kohta, esitasid selles osas Edeli kinnituse. Sellega aga rikkusid Ühispakkujad Tingimust, mille kohaselt peab kinnitus olema antud kunstmuru tootja poolt. Seeläbi ei saa täidetud ka Tingimuse eesmärk – kunstmuru keskkonnasõbralik käitlemine. 29. Hankija on aga, andes Tingimusele tagantjärgi tõlgenduse, mida Tingimus ei sisaldanud, võimaldanud Ühispakkujatel Hanke tingimusi rikkuda. Võttes arvesse, et sellisel viisil soovib Hankija võimaldada võita pakkumusel, mis ei ole madalaim, siis ei saa kuidagi väita, et Hankija täidaks oma riigihangete seadusest tulenevaid kohustusi kohelda pakkujaid võrdselt, viia hange läbi läbipaistvalt ning kasutada rahalisi vahendeid säästlikult ja eesmärgipäraselt. 30. VAKO Kliendi käesolevas taotluses toodud väite osas sisulist seisukohta ei võtnud, sest leidis, et väide on esitatud hilinemisega RHS § 191 lg 1 mõttes 6. VAKO on otsuse punktis 6.6.2 vaid tsiteerinud Hankija seisukohta. Kui ka kohtud jõuavad järeldusele, et VAKO seisukoht tähtaja osas on korrektne, jääb väide sisulise hinnanguta vaid menetlusliku eksimuse tõttu7. Järelikult oleks sellisel juhul ainukeseks võimaluseks saada tingimuse rikkumise osas sisuline seisukoht järelevalvemenetluses. 31. RHS § 180 p 6 kohaselt teeb Rahandusministeerium riigihangete valdkonnas riiklikku ja haldusjärelevalvet käesoleva seaduse ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle ning väärtegude kohtuvälist menetlust seaduses sätestatud korras ja ulatuse. Seega teostab Rahandusministeerium järelevalvet riigihangete korrektse läbiviimise üle. 4 Siinkohal täpsustab Klient üle, et on senini seisukohal, et tingimusest ei pidanudki välja lugema, et on kunstmuru tootjalt vaja veel eraldi kinnitust. 5 Vt VAKO otsuse p 9.2 ja selle alapunktid. 6 Vt VAKO otsuse p 9.3. 7 Klient rõhutab üle, et ei ole enda hinnangul tähtaega ületanud. Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] 32. Kliendile teadaolevalt rahastatakse projekti Kultuuriministeeriumi toetusega. Seega saadame käesoleva taotluse ka Kultuuriministeeriumile, kes saab kontrollida, kas väljastatud toetust kasutatakse sihtotstarbeliselt ja kuluefektiivselt, võttes arvesse, et võitjaks ei kuulutatud odavaima pakkumuse tegijat. 33. Kuna toetuste osas teostab ülevaadet ka Riigi Tugiteenuste Keskus, saadame käesoleva taotluse ka Riigi Tugiteenuste Keskusele. Eeltoodust tulenevalt taotleb Tlllõiked OÜ järelevalvemenetluse algatamist „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681) üle käesolevas taotluses toodud asjaoludel. Lisad: Lisa 1 - VAKO otsus, 01.08.23. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Olavi Järve vandeadvokaat, Tllõiked OÜ esindaja Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] ADVOKAADIBÜROO KAIRE AUS LAW OFFICE KAIRE AUS Rahandusministeerium [email protected] Kultuuriministeerium [email protected] Riigi Tugiteenuste Keskus [email protected] 06.09.2023 TAOTLUS JÄRELEVALVEMENETLUSE ALGATAMISEKS Advokaadibüroo Kaire Aus kliendiks on Tllõiked OÜ (edaspidi „Klient“), kes pöördus büroo poole alljärgnevatel asjaoludel. Asjaolud 1. Saaremaa Vallavalitsus (edaspidi „Hankija“) korraldas avatud hankemenetlusena riigihanget „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681, edaspidi „Hange“). Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 17.05.2023. 2. Pakkumuste esitamise tähtajaks laekus 4 pakkumust, mille maksumused olid järgmised: 2.1. Kliendi pakkumus summas 4 171 700,40 eurot. 2.2. ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ (edaspidi nimetatud ühiselt kui „Ühispakkujad“) pakkumus summas 4 278 872 eurot; 2.3. AS Maru Ehitus (edaspidi „Maru“) pakkumus summas 4 399 437 eurot; 2.4. OÜ BauEst (edaspidi „Bauest“) pakkumus summas 4 677 375,61 eurot. 3. Hankija 21.06.2023 protokollilise otsusega lükati tagasi Kliendi, Maru ja Bauesti pakkumused ning tunnistati vastavaks Ühispakkujate pakkumus. 28.06.2023 edastas Hankija pakkujatele 27.06.2023 korralduse nr 2-3/857, millega tunnistati edukaks Ühispakkujate pakkumus. Hankija 04.07.2023 protokollilise otsusega jättis Hankija Ühispakkujad hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris. Järelikult kuulutati võitjaks maksumuselt teine pakkumine. 4. Teiste pakkujate pakkumused lükkas Hankija tagasi põhjusel, et pakkumused ei vasta hankedokumentides esitatud tingimustele, kuna esitamata on jäetud kunstmuru tootja kinnitus, et tootja taaskäitleb nende tarnitud muru. 5. Klient esitas vaidlustuse Hankija otsustele lükata tagasi Kliendi pakkumus ning tunnistada vastavaks ja edukaks Ühispakkujate pakkumus. 6. VAKO jättis oma 01.08.2023 otsusega vaidlustusasjas nr 101-23/262681 Kliendi kaebuse rahuldamata (Lisa 1 - VAKO otsus, 01.08.23). Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] 7. Käesoleval hetkel on Hanke osas käimas vaidlus haldusasjas nr 3-23-1783. 8. Klient palub läbi viia järelevalvemenetlus selles osas, et Hankija jättis Ühispakkujad hankemenetlusest kõrvaldamata. Kliendi seisukohad 9. Vaidlusaluseks tingimuseks on Hanke pakkumuse vastavustingimus, millest tuleneb, et pakkuja esitab koos pakkumusega ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. (Vabas vormis dokument) (edaspidi „Tingimus”). 10. Ühispakkujad tarnivad Hanke raames kunstmuru Hollandi ettevõtjalt Edel Grass B.V (edaspidi „Edel”), kes omakorda kasutab Saltex Oy (edaspidi „Saltex”) poolt toodetavat kunstmuru „Polar 4009 PP“. Ühispakkujad esitasid kunstmuru taaskäitlemise kohta kunstmuru tarnija Edeli kinnituse. Järelikult ei ole Ühispakkujad esitanud kunstmuru tootja Saltexi kinnitust. 11. Vaidlustusmenetluses on Hankija selgitanud, et nimelt näeb vastavustingimus ette, et pakkujal tuleb mh esitada kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Ehkki see tingimus ei ole sõnastatud laitmatult – tingimuse esimene pool viitab „tootjale“, teine pool aga „tarnimisele“ ning need on erinevad mõisted ja tegevused –, tuleneb sellest siiski piisavalt arusaadavalt, et nõutud on selle isiku kinnituskirja, kes tarnib muru pakkujale ja läbi viimase lõppastmes Hankijale. Sellele viitab tingimuse lõpuosa [---] et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Antud juhul viib kõnealuse vastavustingimuse eesmärgist ja kontekstist lähtuv tõlgendamine järelduseni: kuivõrd Hankija ilmne ja arusaadav eesmärk on, et isik, kelle käest muru saadakse, selle muru tema „eluea“ lõppedes ära veaks ja taaskäitlusesse viiks, siis huvitab Hankijat selle isiku kinnituskiri, kes kunstmuru reaalselt tarnib. See isik võib, aga ei pruugi olla muru tootja1. 12. Klient Hankija selgitustega ei nõustu. Nimelt ei saa Hankija tagantjärgi asuda enda poolt seatud tingimusi tõlgendama. 13. Euroopa Kohus on otsuses nr C-336/12 punktis 40 viitega varasemale praktikale selgitanud, et nimelt peab hankija rangelt kinni pidama enda poolt kindlaks määratud tingimustest (vt selle kohta 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C-496/99 P: komisjon vs. CAS Succhi di Frutta (EKL 2004, lk I-3801, punkt 115). 14. Lisaks on Euroopa Kohus otsuse nr C-309/18 punktis 20 selgitanud, et võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest (2. juuni 2016. aasta kohtuotsus Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punkt 51; vt selle kohta 10. novembri 2016. aasta kohtumäärus Spinosa Costruzioni Generali ja Melfi, C-162/16, ei avaldata, EU:C:2016:870, punkt 32). 15. Nimetatud seisukohas on küll keelatud läbi tingimuse tõlgendamise pakkuja kõrvaldamine, kuid Klient on seisukohal, et põhjendamatu oleks asuda pakkuja kõrvaldamata jätmisel teistsugusele seisukohale. 16. Seda kinnitab ka sama kohtuotsuse punktis 21 toodud seisukoht, et need printsiibid ei saa aga põhimõtteliselt välistada ettevõtja hankemenetlusest kõrvale jätmist, kui ta ei ole järginud 1 Vt VAKO 01.08.2023 otsuse p 6.6.2. Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] menetlusega seotud dokumentides või liikmesriigi kehtivas õiguses sõnaselgelt pandud kohustust, mille järgimata jätmise korral on ette nähtud hankemenetlusest kõrvale jätmine. 17. Järelikult tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et lähtuda tuleb ja saab ainult hanke tingimustest, mitte asuda tingimusi tõlgendama. Seega kui hanke tingimustes on sõnaselgelt toodud kohustus, mille täitmata jätmisel lükatakse pakkuja pakkumus tagasi, siis peab hankija seda ka tegema. Seda, et vaidlusaluse Tingimuse täitmata jätmine toob kaasa pakkumuse tagasilükkamise, näitab see, et teiste pakkujate pakkumused ju lükati tagasi. 18. Ka VAKO on otsuse punktis 9.2.2 rõhutanud, et Hankija on rangelt seotud enda poolt kehtestatud reeglitega, mis tähendab ka seda, et Hankija ei saa pärast pakkumuste esitamist hakata tuletama ja välja mõtlema tingimusi, mis RHAD-is ei sisaldu, kuid mis võiksid kuidagi õigustada Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamist. 19. Sellekohase seisukoha on VAKO andnud seoses Ühispakkujate pakkumuse tagasi lükkamata jätmisega seetõttu, et Ühispakkujad ei saa pakkumuses sisalduvat kunstmuru tarnida. Vaidlusaluse Tingimuse osas VAKO seisukohta ei võtnud2, kuid oleks põhjendamatu selles osas asuda teistsugusele seisukohale. 20. Eeltoodust tulenevalt pidi Hankija pärast pakkumuste esitamist rangelt järgima enda poolt seatud tingimusi. Rangelt võttes on aga vaidlusaluseks Tingimuseks see, et kinnitus peab olema antud kunstmuru tootja, mitte selle tarnija poolt. Pakkujad ei saa ega peagi aru saama, et tingimusega on mõeldud midagi, mida tingimuses välja toodud ei ole. Seega ei saa Hankija asuda tagantjärgi Tingimust sisustama läbi sellele eesmärgi ja kontektsti andmise. 21. Väärib märkimist, et Hankijale on seoses Tingimusega esitatud 08.05.2023 ka küsimus, millele Hankija on vastanud 11.05.20233. Seega oleks Hankija saanud ka küsimusele vastamisel selgitada Tingimuse eesmärki ja konteksti. Hankija seda ei teinud. Tulenevalt eelviidatud kohtupraktikast ei saa Hankija aga pärast pakkumuste esitamise tähtaega enam tingimusi selgitada, vaid peab lähtuma rangelt enda seatud tingimustest. 22. Ka ei ole asjakohane Hankija antud selgitus selles osas, nagu võiks mingile muule seisukohale asuda seetõttu, et Tingimuse esimeses pooles on viide tootjale, kuid teises pooles tarnijale. Tingimust tuleb siiski lugeda terviklikult ning seeläbi saab asuda ainult seisukohale, et kinnituse peab andma tootja, kes kinnitab, et taaskäitleb nende tarnitud muru. Kui seeläbi sätestab Tingimus, et Hankes tohibki kasutada ainult otse tootjalt tarnitud muru, kes selle taaskäitlemist ka kinnitab, siis sellisena tulebki Tingimust mõista. 23. Seega ei saa kuidagi asjakohane olla ka Hankija selgitus, et vaidlusaluse Tingimuse eesmärk oli, et pärast kunstmuru eluea lõppemist viiks selle ära ja taaskäitleks isik, kes kunstmuru reaalselt tarniks. Esmalt märgib Klient, et Hanke tingimustest ei tulnud taaskäitlemise kohustust. Lisaks, kui Hankija oleks soovinud sellekohase eesmärgi seada, siis oleks ta pidanud sätestama taaskäitlemise kohustuse ning ka Tingimuse vastavalt sõnastama, nt et pakkujad peavad esitama kunstmuru tarnija kinnituse. Hetkel on tõsiasi see, et Hankija sellist tingimust ega seega ka eesmärki ei seadnud. 24. Klient leiab, et vaidlusaluse Tingimuse eesmärgiks oli kunstmuru keskkonnasõbralik 2 Vt käesoleva taotluse p 30. 3 Küsimuse ID 741533: Küsimus: 2. Projekti tehnilises kirjelduses kirjas: - Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkumusega kaasas kunstmuru taaskasutatavuse kohta ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraport ja kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Kas on võimalik, et tõendatud on 1 tingimus - kas erapooletu testraport VÕI kunstmurutootja kinnitus? Vastus: 2) Hankija jääb oma esialgse nõude juurde. Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] käitlemine. Erinevad tootjad toodavad aga kunstmuru erineva tehnikaga ja võimalik, et ka erinevast materjalist. Seega ei saa tootja ega ka tarnija anda kinnitust, et tal on võimalik taaskäidelda teise tootja kunstmuru – kui Edeli kunstmuru on teisest materjalist, jääb arusaamatuks, kuidas saab ta taaskäidelda Saltexi kunstmuru. Ainult sama kunstmuru tootja saab anda kinnituse kustmuru taaskäitlemise kohta. Seega saab vaidlusalune Tingimus täita oma keskkonnasõbralikkuse eesmärki ainult sellise tõlgendamise läbi, et vastava kinnituse annab kunstmuru tootja. 25. Küsimus ei ole ainult Tingimuse eesmärgis, vaid ka pakkujate võrdses kohtlemises ja hanke läbipaistvuses. 26. Klient juhib veel kord tähelepanu, et kunstmuru tootja kinnituse esitamata jätmine on just see põhjus, miks kõigi teiste pakkujate pakkumused peale Ühispakkujate pakkumuse tagasi lükati. Klient jättis kinnituse esitamata vaid seetõttu, et kuna tema plaanis tarnida kunstmuru otse tootjalt, siis ei saanud ta aru, et tootja peab eraldi ka kinnitama, et taaskäitleb kunstmuru 4. 27. Vastavalt riigihangete seaduse (edaspidi „RHS”) § 3 p-le 2 kohtleb hankija kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Tulenevalt RHS § 3 p-st 5 kasutab hankija rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt, sõlmib hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel ning viib riigihanke läbi mõistliku aja jooksul. 28. Kuna tegelikkuses puudub Ühispakkujatel ka võimalus Saltexi kunstmuru tarnida5, kuid Edeli muru kohta puudus neil testlabori raport, siis saab asuda ainult seisukohale, et Ühispakkujad soovisid kahe tootja dokumendid nö kombineerida – Saltexi muru osas esitasid testlabori raporti ning kuna neil puudub võimalus Saltexi muru tarnida ja seega ka saada Saltexi kinnitust kunstmuru taaskäitlemise kohta, esitasid selles osas Edeli kinnituse. Sellega aga rikkusid Ühispakkujad Tingimust, mille kohaselt peab kinnitus olema antud kunstmuru tootja poolt. Seeläbi ei saa täidetud ka Tingimuse eesmärk – kunstmuru keskkonnasõbralik käitlemine. 29. Hankija on aga, andes Tingimusele tagantjärgi tõlgenduse, mida Tingimus ei sisaldanud, võimaldanud Ühispakkujatel Hanke tingimusi rikkuda. Võttes arvesse, et sellisel viisil soovib Hankija võimaldada võita pakkumusel, mis ei ole madalaim, siis ei saa kuidagi väita, et Hankija täidaks oma riigihangete seadusest tulenevaid kohustusi kohelda pakkujaid võrdselt, viia hange läbi läbipaistvalt ning kasutada rahalisi vahendeid säästlikult ja eesmärgipäraselt. 30. VAKO Kliendi käesolevas taotluses toodud väite osas sisulist seisukohta ei võtnud, sest leidis, et väide on esitatud hilinemisega RHS § 191 lg 1 mõttes 6. VAKO on otsuse punktis 6.6.2 vaid tsiteerinud Hankija seisukohta. Kui ka kohtud jõuavad järeldusele, et VAKO seisukoht tähtaja osas on korrektne, jääb väide sisulise hinnanguta vaid menetlusliku eksimuse tõttu7. Järelikult oleks sellisel juhul ainukeseks võimaluseks saada tingimuse rikkumise osas sisuline seisukoht järelevalvemenetluses. 31. RHS § 180 p 6 kohaselt teeb Rahandusministeerium riigihangete valdkonnas riiklikku ja haldusjärelevalvet käesoleva seaduse ja selle alusel kehtestatud õigusaktide täitmise üle ning väärtegude kohtuvälist menetlust seaduses sätestatud korras ja ulatuse. Seega teostab Rahandusministeerium järelevalvet riigihangete korrektse läbiviimise üle. 4 Siinkohal täpsustab Klient üle, et on senini seisukohal, et tingimusest ei pidanudki välja lugema, et on kunstmuru tootjalt vaja veel eraldi kinnitust. 5 Vt VAKO otsuse p 9.2 ja selle alapunktid. 6 Vt VAKO otsuse p 9.3. 7 Klient rõhutab üle, et ei ole enda hinnangul tähtaega ületanud. Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected] 32. Kliendile teadaolevalt rahastatakse projekti Kultuuriministeeriumi toetusega. Seega saadame käesoleva taotluse ka Kultuuriministeeriumile, kes saab kontrollida, kas väljastatud toetust kasutatakse sihtotstarbeliselt ja kuluefektiivselt, võttes arvesse, et võitjaks ei kuulutatud odavaima pakkumuse tegijat. 33. Kuna toetuste osas teostab ülevaadet ka Riigi Tugiteenuste Keskus, saadame käesoleva taotluse ka Riigi Tugiteenuste Keskusele. Eeltoodust tulenevalt taotleb Tlllõiked OÜ järelevalvemenetluse algatamist „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681) üle käesolevas taotluses toodud asjaoludel. Lisad: Lisa 1 - VAKO otsus, 01.08.23. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Olavi Järve vandeadvokaat, Tllõiked OÜ esindaja Rüütli 28, 80010 Pärnu Rüütli Str. 28, 80010 Pärnu Tel + 372 442 3033 Phone + 372 442 3033 e-post: [email protected] e-mail: [email protected]