Finantskorrektsiooni otsus

OTSUS 18.09.2020 nr 1-7/20-020-TI AS Saarte Liinid projekti „Avaliku liiniveo teenindamiseks riigi sadamate rekonstrueerimine I etapp“ finantskorrektsiooni otsus Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS2014_2020) § 8 lg 1 ja Rahandusministri 10.09.2014 käskkirja nr 143 „Loa andmine rakendusasutuse ja rakendusüksuse ülesannete täitmiseks“ p-i 1 ja alapunkti 2 alusel on Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet1 (edaspidi TTJA, registrikood 70002414, aadress Endla 10a, 10142 Tallinn) nimetatud struktuurivahendite andmisel rakendusüksuseks. Rakendusüksuse ülesanded struktuurivahendite andmisel on sätestatud STS2014_2020-s ning selle rakendusaktides. Vastavalt STS2014_2020 § 8 lg 2 p-le 6 on rakendusüksuse ülesandeks muu hulgas teha finantskorrektsiooni aluste esinemisel finantskorrektsiooni otsus ja nõuda tagasi aluseta väljamakstud toetus. Finantskorrektsioonide tegemist reguleerib lisaks STS2014_2020-ile ka Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määrus nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi tagasimaksete määrus)2. Vastavalt STS2014_2020 § 45 lg-le 5 võib finantskorrektsiooni otsuse teha üldjuhul ühe aasta jooksul toetuse saaja viimase kohustuse täitmise lõppemisest arvates. Toetuse saamisega seotud viimaseks kohustuseks võib olla, sõltuvalt projekti olemusest, kas dokumentide säilitamise kohustus või projekti sihtotstarbelise jätkuvuse tagamise kohustus3. Ühtekuuluvusfondist antakse toetusi „Ühtekuuluvuspoliitika rakenduskava 2014- 2020“ prioriteetse suuna „Jätkusuutlik transport“ Ühtekuuluvusfondi (edaspidi ÜF) meetme „Üleriigiliste ja rahvusvaheliste ühenduste arendamine (ühenduse arendamise meede) ja „Raudteeliikluse arendamine ja erinevate liikumisviiside ühendamine“ (erinevate liikumisviiside ühendamise meede). Mõlemast meetmest toetuse andmise tingimused on reguleeritud majandus- ja taristuministri 03.10.2014 määrusega nr 85 „Transpordi infrastruktuuri arendamine perioodil 2014–2020“ (edaspidi meetmemäärus). 1 Tulenevalt Vabariigi Valitsuse seaduse § 10513 lg-st 1 Tarbijakaitseamet ja Tehnilise Järelevalve Amet korraldati ümber ning ühendati Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametiks alates 01.01.2019. 2 Redaktsioonis RT I, 02.09.2014, 11 ... RT I, 04.05.2017, 1. 3 Seletuskiri STS2014_2020 eelnõu juurde, lk 60.  2 1. Faktilised asjaolud 1. 15.05.2015 kirjaga nr 1/1-11/212 (korrigeeritud taotlus 28.08.2015 nr 1/1-11/282) taotles AS Saarte Liinid (edaspidi SL / toetuse saaja, registrikood 75006546, aadress Rohu tn 5 Kuressaare, Saaremaa vald Saaremaa 93819) TTJA-lt toetust erinevate liikumisviiside ühendamise meetmest, mis hõlmas mh keskkonnasõbralike ja vähese CO2-heitega transpordisüsteemide, sh siseveeteede ja meretranspordi, sadamate ning eri transpordiliikide ühendamiseks/parandamiseks rekonstrueeritud/ehitatud objektile (meetme tegevus 10.2.4) projektile „Avaliku liiniveo teenindamiseks riigi sadamate rekonstrueerimine“ (struktuuritoetuse registris nr 2014-2020.10.02.004.01.15-0051). 2. 30.10.15 käskkirjaga nr 1-10/15-288 rahuldas TTJA toetuse taotluse. Käskkirja nr 1- 10/15-288 on muudetud 25.04.16 käskkirjaga nr 6-12/16-046, 19.06.2018 käskkirjaga nr 1-10/18-011-TI ja 09.04.2019 käskkirjaga nr 1-10/19-010-TI. Projekti nimi on käskkirja nr 1-10/15-288 muudatuste järgselt „Avaliku liiniveo teenindamiseks riigi sadamate rekonstrueerimise I etapp“. Projekti abikõlblike kulude suurus on maksimaalselt 9 703 907,00 eurot ja projektile antava ÜF abi määr on ligikaudu 86,06% projekti abikõlblike kulude kogumaksumusest ning ÜFist antava abi maksimaalne suurus on 8 351 238,10 eurot. 3. 24.03.2016 ja 27.05.2016 algatas SL riigihangete registris kaks riigihanget: o Riigihange viitenumbriga 171100 „Triigi sadama kai rekonstrueerimine ja süvendustööd“ (edaspidi ka RH nr 171100) ja o Riigihange viitenumbriga 174430 „Sviby sadama rekonstrueerimine. II ehitusjärk“ (edaspidi ka RH nr 174430). 4. Toetuse saaja sõlmis RH nr 171100 tulemusena 08.06.2016 ehitustööde töövõtulepingu number 1 ÜF/2016, mille raames on TTJA-le kulusid esitanud järgmiselt: a. maksetaotluses nr 42809 summas 332 995,24 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; b. maksetaotluses nr 42829 summas 148 190,03 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; c. maksetaotluses nr 43006 summas 93 032,07 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; d. maksetaotluses nr 43218 summas 94 075,39 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; e. maksetaotluses nr 43503 summas 167 015,89 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; f. maksetaotluses nr 43750 summas 241 268,37 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; g. maksetaotluses nr 43920 summas 40 746,92 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; h. maksetaotluses nr 44256 summas 137 519,99 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; i. maksetaotluses nr 44443 summas 128 169,57 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; j. maksetaotluses nr 44964 summas 348 330,17 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud. 5. Toetuse saaja sõlmis RH nr 174430 tulemusena 15.08.2016 ehitustööde töövõtulepingu nr 3 ÜF/2016, mille raames on TTJA-le kulusid esitanud järgmiselt: a. maksetaotluses nr 43219 summas 92 963,48 eurot ilma käibemaksuta, millest  3 toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; b. maksetaotluses nr 43502 summas 70 414,10 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; c. maksetaotluses nr 43749 summas 107 664,28 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; d. maksetaotluses nr 43919 summas 46 707,89 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; e. maksetaotluses nr 44257 summas 69 686,01 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; f. maksetaotluses nr 44455 summas 96 718,09 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; g. maksetaotluses nr 44689 summas 102 739,91 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; h. maksetaotluses nr 44965 summas 143 987,30 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud; i. maksetaotluses nr 45653 summas 394 119,40 eurot ilma käibemaksuta, millest toetus on käesoleva otsuse koostamise hetkeks välja makstud. 6. 05.04.2018 kuni 16.11.2018 viis Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakond (edaspidi auditeerija) läbi auditi, milles eesmärgiks oli kontrollida TTJA kui rakendusüksuse struktuuritoetuse administreerimisega seotud juhtimis- ja kontrollisüsteemi tõhusust riigihangete kontrollimisel struktuuritoetuse rakendamisperioodil 2014-2020. 7. 21.11.2018 kirjaga nr 6-12/18/0070/1903 edastas auditeerija TTJA-le auditi nr JKS- 15/2018 lõpparuande (edaspidi lõpparuanne), mis sisaldas muu hulgas tähelepanekuid projekti „Avaliku liiniveo teenindamiseks riigi sadamate rekonstrueerimise I etapp“ kahe SL korraldatud riigihanke: RH nr 171100 ja RH nr 174430 osas. 8. 26.11.2018 kirjaga nr 6-12/18/0070/1918 teavitas TTJA SL, et ajendatuna auditeerija tähelepanekutest ja soovitusest, algatas TTJA finantskorrektsioonimenetluse. Samuti palus TTJA SL seisukohta ning kommentaare auditi lõpparuandes toodud olulisele tähelepanekule hiljemalt 10.12.2018. 9. 12.12.2018 kirjaga nr 1/6-11/237 esitas SL auditi lõpparuandele oma vastuväited. 10. 15.01.2020 kirjaga nr 5-4/18/0013/154 edastas TTJA finantskorrektsiooniotsuse kavandi SL-le arvamuse avaldamiseks. 11. 13.02.2020 kirjaga edastas SL oma seisukohad ja vastuväited finantskorrektsiooniotsuse kavandile. 12. 11.05.2020 kirjaga nr 5-4/18/0013/985 palus TTJA SL-l esitada RH 171100 ja RH nr 174430 tehnilise kirjelduse hulka kuuluvates Triigi sadama rekonstrueerimise projekti ning Sviby sadama rekonstrueerimise projekti köidete seletuskirjades nimetatud konkreetsete kaubamärkidega hõlmatud toodete maksumus. 13. 25.06.2020 esitas SL vastuse TTJA 11.05.2020 pöördumisele. 14. 05.08.2020 pöördus TTJA SL poole päringuga, mis puudutas hankelepingu täitmiseks AutoCAD tarkvara kasutamist. 15. 16. ja 17.08.2020 edastas SL vastuse TTJA 05.08.2020 päringule.  4 16. 17.08.2020 pöördus TTJA AruCAD Süsteemid OÜ poole eesmärgiga selgitada välja AutoCAD projekteerimistarkvara aastase litsentsi maksumus 2016. a. 17. 28.08.2020 vastas AruCAD Süsteemid OÜ TTJA 17.08.2020 pöördumisele. 18. Alljärgnevalt esitab TTJA esmalt auditeerija sisulised tähelepanekud (otsuse p 2) ning SL vastuväited auditeerija tähelepanekutele ja käesoleva otsuse kavandile (otsuse p 3), seejärel esitab TTJA oma seisukohad ja järeldused rikkumiste olemasolu ja SL vastuväidete osas (otsuse p 4) ning lõpetuseks analüüsib rikkumiste mõju ning põhjendab rakendatavat finantskorrektsiooni määra (otsuse p 5). 2. Auditeerija poolt RH nr 171100 ja RH nr 174430 osas tehtud olulised tähelepanekud 19. Auditeerija hinnangul ei ole RH nr 171100 ja RH nr 174430 osas järgitud kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seadust (edaspidi vana RHS). Tulenevalt on auditeerija andnud TTJA-le soovituse algatada mitteabikõlblike kulude osas toetuse osalise tagasinõudmise protsess ning kohaldada 5-10%-list finantskorrektsiooni määra4. 20. TTJA selgitab siinkohal, et tulenevalt meetmemääruse § 32 lg-st 1 koosmõjus STS2014_2020 § 24 p-ga 18 ja § 26 lg-ga 1 on toetuse saaja kohustatud järgima RHS-i kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Vastavalt RHS § 219 lg-le 1 tuli kõik riigihanked, mis algatati enne 01.09.2017, viia lõpuni seni kehtinud riigihangete seaduses sätestatud korras. Nii tuli ka kõnealuste riigihangete väljakuulutamise ajal kohaldada 02.04.2015- 25.10.2016 redaktsioonis5 kehtinud RHS-i (nn vana RHS). Kuivõrd SL oli vana RHS § 10 lg 1 p 6 ja lg 2 alusel hankija6, tuli SL-l toetuse kasutamisel järgida RHS-is sätestatud korda. 21. Alljärgnevalt teeb TTJA kokkuvõte auditeerija tähelepanekutest seoses RH-ga nr 171100 ja RH-ga nr 174430. 2.1. Auditeerija olulised tähelepanekud seoses RH nr 171100 ja RH nr 174430 aset leidnud rikkumistega (kindla kaubamärgi/tootja nimetamisega) 22. Auditeerija hinnangul on SL rikkunud RH nr 171100 ja RH nr 174430 läbiviimisel vana RHS § 33 lg-s 7 sätestatud nõuet, jättes hankedokumentides kindla kaubamärgi/tootja nimetamisel lisamata juurde märke „või sellega samaväärne“. Audiitorid toovad välja kõnealuste riigihangete dokumentatsioonis kohad, kus nimetatud eksimus esineb. 23. RH nr 171100 HD Lisa 1 (tehniline kirjeldus) kirjeldab hanke mahtu kuuluva töö sisu: Töökirjelduse ja jooniste hulka kuulub mh Triigi sadama rekonstrueerimise projekt, köide III (Triigi sadama elektrivarustus). Köite III seletuskirja p 1.5 kohaselt koostab töövõtja ehitusaegsed teostusjoonised. Jooniste koostamisel kohustas hankija pakkujat kasutama Auto CAD 2000 versiooni. P-i 2.2.1 kohaselt tuli pakkujal asendada kõik 4 Auditi lõpparuanne, lk 20 5 Redaktsioonis RT I 2007, 15, 76 ... RT I, 23.03.2015, 24. 6 Vana RHS § 10 lg 1 p 6 ja lg 2 alusel on hankijaks muu hulgas selline eraõiguslik juriidiline isik, mis on asutatud eesmärgiga täita või mis täidab põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu, ja mida põhiliselt rahastavad või mille juhtimis-, haldus- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi vana RHS § 10 lg 1 p-des 1–5 või teised p-s 6 nimetatud isikud või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud.  5 olemasolevad vanad raudbetoonist valgustuse postid olemasolevatega analoogsete, 8 m kõrguste, kahe ja nelja konsooliga, Tehomet OY metallist koonuspostidega.7 24. RH nr 174430 HD Lisa 1 (tehniline kirjeldus) kirjeldab hanke mahtu kuuluva töö sisu. Töökirjelduse ja Jooniste hulka kuulusid mh järgmised projektdokumentatsiooni osad: o Sviby sadama rekonstrueerimise projekt, köide V (Veevarustus ja kanalisatsioon, sisevõrgud), o köide VII (Elektrivõrgud, tugevvoolupaigaldised) ja o köide XIII (nõrkvoolusüsteemid ja side välisvõrgud). Köide V tööprojekti seletuskirja p-i 9.2 kohaselt oli vettpidava hüdroisolatsiooni tegemiseks lisaks trapile vajalik hüdroisolatsiooni kinnituskomplekt HL 83.0, Fibergum Primer nakkedispersioon, Kiilto iseliimuv trapitugevdustükk ja Fibergum hüdroisolatsioonimastiks. Enne hüdroisolatsioonitööde alustamist tuli aluspind kruntida Fibergum Primer nakkedispersiooniga, et tagada korralik nakkumine betoonpinna ja Fibergum hüdroisolatsioonimastiksi vahel. Trapi juures ei piisanud ainult mastiksi kasutamisest, vaid seal tuli kasutada ka Kiilto iseliimuvat trapitugevdustükki. Köide VII põhiprojekti seletuskirja p-i 1.5 kohaselt tuli töövõtjal koostada ehitusaegsed teostusjoonised. Jooniste koostamisel kohustas hankija pakkujat kasutama Auto CAD 2010 versiooni. P-i 2.1.1 kohaselt tuli kaldalt ujuvkaide käigusildadele kulgevad kaablilõigud (II ehitusetapp) teostada painduvate kummikaablitega DRAKAFLEX HO7RN PVC sile- ja kõritorudes ning kaldakaiga liitumiskohas jätta vajalik varulõtk veetõusu ja lainetest tingitud kõikumiste kompenseerimiseks.8 25. Audiitorite hinnangul on võimalik ehitusaegsete teostusjooniste kujundamisel kasutada ka samaväärseid rakendusi ehk tehnilise kirjelduse koostamine on võimalik ka ilma konkreetse kaubamärgi nimetamiseta. Võrdse kohtlemise põhimõtte ja diskrimineerimise keelu raames tuli hankijal auditeerija hinnangul arvestada lisaks eespool toodule ka sellega, et konkreetsete kaubamärkide ja toodete nimetamine on vastuolus õiglase ja avatud konkurentsi reeglitega. 3. SL ehk toetuse saaja vastuväited auditeerija olulistele tähelepanekutele ja käesoleva finantskorrektsiooni otsuse kavandile 26. SL leiab, et audiitorite poolt RH-s nr 171100 ja RH-s nr 174430 tuvastatud rikkumiste näol ei ole tegemist finantsmõju omava rikkumisega ning tagasinõue ei ole kohane. Vaatamata SL eksimusele tehnilise kirjelduse koostamisel sai töövõtja samaväärsete materjalide kasutamise võimalustest aru ning faktilist piirangut audiitorite poolt esile tõstetud puudus ei omanud. Samas möönab SL, et projekteerija poolt on viga sisse tulnud ning kohati on samaväärsuse märked jäänud lisamata. SL juhib tähelepanu, et nad on hankijana olnud pigem väga hoolsad ning mainitud rikkumine on sisse tulnud projekteerija ja ekspertiiside koostajate poolt. SL leiab, et auditeerija soovitatud mahus on tagasinõude tegemine ebaproportsionaalne ja ülekohtune, kuna faktilisi pakkumisi mõjutavat piirangut audiitori märkus ei omanud. 27. Käesoleva otsuse kavandile antud seisukohas leiab SL, et tehniline kirjeldus ei välistanud ega piiranud põhjendamatult konkurentsi ega tekitanud ka ebavõrdset kohtlemist. SL põhjendab oma seisukohta järgnevalt. Kõik hoolsad ettevõtjad teavad 7 Auditi lõpparuanne, lk 18-19 8 Auditi lõpparuanne, lk 19  6 või vähemalt peaksid teadma, et hankija peab alati aktsepteerima tehnilises kirjelduses sätestatuga samaväärset toodet või teenust. Seda kinnitab SL väitel asjaolu, et RHR-st nähtuvalt ei tekkinud pakkujatel küsimust, kas peab pakkuma vaidluse all olevaid konkreetseid tooteid või võib pakkuda ka samaväärseid, kusjuures pakuti samaväärseid tooteid (Tehomet OY 8 m kõrguste postide asemel), mida SL aktsepteeris. Täiendavalt selgitab SL, et AutoCADi tarkvara nimetamisel märke „või sellega samaväärne“ lisamata jätmine ei tekitanud ebavõrdset kohtlemist, kuna SL väitel kasutab seda tarkvara enamus (kui mitte kõik) Eesti projekteerimis- ja ehitusfirmasid. Seoses teiste kaubamärkide nimetamiselt samaväärsust lubava märke lisamata jätmisega leiab SL, et arvestades hankedokumentide hierarhiat ei oma samaväärsuse märke puudumine sisulist tähtsust. Lõpetuseks leiab SL, et otsuse kavand on puudulikult motiveeritud ning isegi kui finantskorrektsiooniks peakski alus esinema, tuleb seda arvestada rahaliselt hinnatava osa pinnalt, mitte kogu hankelepingu mahult. 28. Kokkuvõttes SL küll möönab auditi lõpparuandes välja toodud rikkumiste esinemist, kuid leiab, et rikkumistel puudub selline finantsmõju, mis tooks kaasa finantskorrektsiooni rakendamise. 4. TTJA seisukohad ja järeldused auditi lõpparuandes RH-s nr 171100 ja RH-s 174430 välja toodu rikkumiste ja LV vastuväidete osas 29. Tulenevalt eeltoodust ning võttes aluseks otsusest puudutatud riigihangetega alustamise päeval kehtinud RHS redaktsioonid, alustas TTJA finantskorrektsioonimenetlust, mille käigus kontrolliti RH nr 171100 ning RH nr 174430 vastavust vana RHS nõuetele lähtuvalt auditeerija poolt väljatoodud tähelepanekutest ja soovitustest. 30. Alljärgnevalt analüüsib TTJA, kas SL on eksinud riigihangete läbiviimise ajal kehtinud RHS-s sätestatud menetlusreeglite vastu. Seejärel kaalub TTJA vajadusel finantskorrektsiooni suurust. 4.1 Kaubamärkide nimetamisel märke „või sellega samaväärne“ lisamata jätmine RH-s nr 171100 ja RH-s 174430 31. Vana RHS § 33 lg 7 keelas hankijal tehnilises kirjelduses nimetada kindlat ostuallikat, protsessi, kaubamärki, patenti, tüüpi, päritolu või tootmisviisi, mis võiks anda mõnedele pakkujatele või toodetele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada. Keeld ei kehtinud juhul, kui see oli hankelepingu esemest tulenevalt vältimatult vajalik põhjusel, et tehnilise kirjelduse koostamine sama paragrahvi lõigetes 1 ja 3 sätestatud alustel ei võimaldanud hankelepingu eset piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Sellisel juhul tuli hankijal lisada viide „või sellega samaväärne“. 32. Nii oli üldise reeglina vana RHS viidatud sätte alusel hankijal kohustus jätta tehnilises kirjelduses viitamata mistahes konkreetsele kaubamärgile. Seadus lähtus eeldusest, et hankija kirjeldab tulevase hankelepingu (tehnilisi) tingimusi kasutusomaduste või funktsionaalsete nõuete kirjelduse kaudu. Juhul kui hankijal oli siiski vajalik tugineda tehnilise kirjelduse koostamisel mõnele standardile, ostuallikale või ka kaubamärgile, oli see hankijale lubatud, kuid üksnes koos viitega „või sellega samaväärne“ (nn samaväärsuse märge). Vana RHS § 33 lg 8 kohaselt oli nõutav, et tehniline kirjeldus tagaks kõigile pakkujatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tekitaks objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Seega oli vana RHS § 33 lg-te 7 ja 8 eesmärk tagada, et hanketingimused võimaldavad hanke  7 avada maksimaalses ulatuses konkurentsile ning et ühtegi pakkujat ei eelistataks seoses konkreetsete kaubamärkide nimetamisega. 33. Hankedokumentides konkreetse kaubamärgi toote nimetamine annab paratamatult sellele tootele eelise, mistõttu tuleb alati anda võimalus konkureerida ka samaväärsel tootel. Just seda samaväärsuse märke lisamise nõue tähendabki. Tallinna Ringkonnakohus leidis haldusasjas nr 3-10-3225 tehtud otsuses, et „Kahtlemata on hankijal vabadus määratleda ise hanke ese ning ei pakkujatel ega kellelgi teisel pole õigust talle ette kirjutada, milline hangitav infosüsteem peaks olema või kuhu see majutada (RHS § 32 lg 1). Hankija otsustab need küsimused iseseisvalt vastavalt tekkinud vajadustele ja võimalustele. Kuid tehnilise kirjelduse koostamisel ei saa mööda minna seaduses sätestatust. Asjaolu, et kaebaja soovib hankida konkreetsetel toodetel põhinevat infosüsteemi, ei saa olla aluseks p 6.1 sellisel kujul sõnastamiseks ka sel juhul mitte, kui vastustaja töötajad poleks võimelised omandama muudel toodetel põhineva infosüsteemi käsitlemist või kui muid tooteid kasutav infosüsteem vastustaja poolt süsteemi majutamiseks planeeritud süsteemiga ei ühilduks. Ka sellisel juhul tuleks lisada toote nimele märkus „või sellega samaväärne“, sest vastasel korral pole tagatud riigihangete korraldamise RHS §-s 1 sätestatud eesmärgid. Kui tehnilise kirjelduse koostamisel viidatakse kas konkreetsele standardile või tootele, tuleb alati anda võimalus konkureerida ka samaväärsel tootel.“ .9 34. RH-s nr 171100 kehtestas SL tehnilise kirjelduse failis nimega „HD_LISA_I_Tehniline kirjeldus“. Sama dokumendi lk 3 kohaselt kuuluvad hanke mahtu erinevad projektdokumentatsiooni osad, nende hulgas Triigi sadama rekonstrueerimise projekt (põhiprojekt, Corson OÜ töö nr 1503, Tallinn 2015) koos kõikide selle osadega. Muu hulgas kuulus rekonstrueerimise projekti koosseisu Köide III, Triigi sadama elektrivarustus (Arpen Elekter OÜ töö nr 15.10, Elektri tugevvoolupaigaldised, põhiprojekt). 35. Viidatud Köide III p-i 1.5 kohaselt (lk 3), kohustas hankija töövõtjat koostama ehitusaegseid teostusjooniseid AutoCAD tarkvara 2000 versiooni kasutades: 36. Vaidlust ei ole selles, et AutoCAD näol on tegemist ettevõtte Autodesk Inc. loodud modelleerimise ja joonestamise tarkvaraga, millega on võimalik luua nii 2D- kui ka 3D- kujutisi. Avalikel andmetel on AutoCAD tarkavara versioone alates 2000. a-st kuni 2013. a-ni olnud seitse. Seega on RHS § 33 lg 7 esimeses lauses kirjeldatud koosseis täidetud, sest nõue kasutada töö- ja teostusjooniste koostamiseks konkreetselt AutoCAD tarkvara, välistab kindlasti teiste kaubamärkide samaväärsete tarkvarade kasutamise võimaluse. 37. SL väide, et kõnealune AutoCAD tarkvara on laialt levinud (selle väite kinnitamiseks esitas SL Eesti Ehitusettevõtjate Liidu seisukoha) ning sellega töödeldavaid 9 TlnRnK 01.03.2011 otsus haldusasjas nr 3-10-3225 (OÜ Inversion Software kaebus VAKO 02.12.2010 otsuse nr 228- 10/120741 tühistamiseks ning Eesti Loodusmuuseumi kohustamiseks viima hankedokumendid vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega). Hange vaidlustati põhjusel, et hankija oli tehnilises kirjelduses kehtestanud nõude, mille kohaselt võis loodava infosüsteemi tehnoloogilise platvormina kasutada PHP või JAVA andmebaasina MySQL või PostgreSQL andmebaasimootorit, kusjuures JAVA ja MySQL puhul on tegemist ka kaubamärkidega.  8 dwg.laiendiga faile suudavad genereerida ja avada enamus projekteerimise tarkvarasid, ei õigusta SL eksimust vana RHS § 33 lg-s 7 sätestatud kohustuse vastu. Muude toodete kasutamisel tekkivad ebameeldivused, raskused või kaasnevad lisatööd ei ole õigustavaks põhjuseks konkreetse toote hankimiseks, märge „või sellega samaväärne“ tuleb keelatud alusele viitamisel alati lisada10. Isegi, kui käesoleval juhul oli konkreetse kaubamärgi nimetamine vältimatult vajalik, puudub viide, et töövõtjal on lubatud kasutada teostusjooniste tegemisel mistahes muud tarkvara või ka sama tarkvara mistahes muid ajakohaseid versioone. Antud juhul nõustub TTJA audiitoritega (vt auditi lõpparuanne lk 18), samuti on sellega nõustunud SL, et AutoCADi puhul ei ole tegemist ainsa projekteerimistarkvaraga, mida töövõtjal olnuks võimalik hankelepingu täitmiseks kasutada. Samaväärsed projekteerimistarkvarad on nt CorelCAD, Bentley Systems CAD tarkvarad, Solidworks CAD tarkvarad. Arvestades eeltoodut on kõnealune Köide III p-s 1.5 sõnastatud tingimus sellisel kujul vastuolus vana RHS § 33 lg-ga 7. 38. Sama riigihanke tehnilise kirjelduse raames avaldatud Köide III p-s 2.2.1 kirjeldasid SL välistrasside välisvalgustuse üldiseloomustavaid andmeid. Muuhulgas nõudis SL viidatud punktis: 39. Nii nõudis SL, et vanad raudbetoonist valgustuse postid asendataks konkreetsete Tehnomet OY poolt toodetud valgustuse postidega. Sealjuures ega ka üldiselt ei selgitanud SL, et töövõtjal on lubatud pakkuda mistahes muude tootjate raudbetoonist valgustuse poste. 40. SL selgitas, et RH nr 171100 HD Lisa 1 Köite III seletuskirja p 2.2.1 järgi asendatavad postid on töömahuloendis real 121 ja 122 nimetusega „Sirge metallist (paksuseinaline- 4mm; d2=76…89mm; d3=76…89mm) koonuspost kahe konsooliga/4 harulise konsooliga“. Seejuures puudub nimi „Tehomet OY“. SL viitab HD Lisa I Tehniline kirjeldus p-ile 2.2, mis sätestas: „Kui esinevad erinevused Projektdokumentatsiooni (Töökirjeldus, Joonised) ning Töömahuloendi „Töö nimetus/kirjelduses“, „Ühik“ või „Kogus“ vahel, siis tuleb lähtuda Töömahuloendis toodust.“. Eeltoodust järeldab SL, et „Tehomet OY“ nimetamisel (ning „või sellega samaväärne“ välja toomata jätmisel) Tehnilises Kirjelduses ei oma sisulist tähtsust. TTJA selle järeldusega ei nõustu. Vaidlus puudub selles, et SL on kõnealuse hanke tingimustes nõudnud konkreetselt Tehomet OY toodet seejuures samaväärsuse märget lisamata. Vana RHS § 32 lg 1 kohaselt ei määratletud tehnilisi tingimusi mitte dokumendi pealkirja järgi, vaid tingimuse sisu järgi. Selliselt tuli tehnilise kirjeldusena käsitleda iga sätet või nõuet, mis määras kindaks ehitustöö, teenuse või asja nõutavad omadused oluliste tunnuste, tehnoloogia, kvaliteedinõuete vms kaudu11. 10 TlnHK otsus haldusasjas nr 3-11-2614, p 2 11 Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. M.A.Simovart, M.Parind. Tallinn, 2019, lk 508 p 5  9 41. SL seisukohas väljatoodud asjaolu, et pakkujate hinnad 4-harulisele koonuspostile olid erinevad (377,4€ - võitja pakkumus; 615€; 729,12€; 884€; 885€ ja 1043€) võis TTJA hinnangul olla tingitud sellest, et Tehomet OY tootevalikus ei olnud Köide III p-s 2.2.1 kirjeldatud pikkusega poste, mistõttu tuli pakkujatel leida alternatiivne lahendus. Nagu SL väidab, siis pakuti eritellimusel valmistatud poste, mis juba iseenesest võis tingida hinnaerinevuse. Samas ei ole vana RHS § 33 lg-s 7 sätestatud nõude eesmärk tagada hankijale õiglased hinnad, vaid nõude eesmärk on tagada, et hange oleks maksimaalselt avatud konkurentsile. Seega asjaolu, et pakkujate hinnad 4-harulisele koonuspostile olid erinevad ei tähenda, et SL rikkumisel puudus negatiivne mõju. 42. Sarnased rikkumised esinesid ka SL poolt korraldatud RH-s nr 174430. Viidatud riigihanke tehniline kirjeldus sisaldus failis nimega „Hankedokumendi Lisa I - Riigihanke tehniline kirjeldus_10_06_2016“ (kättesaadav riigihangete registris). Dokumendi kohaselt kuulub tehnilise kirjelduse hulka ka töökirjeldus (vt lk 3) kui ka mitmed teised projektdokumentatsiooni osad, nagu Sviby sadama rekonstrueerimise projekt, köide V (Veevarustus ja kanalisatsioon, sisevõrgud) ja köide VII (Elektrivõrgud, tugevvoolupaigaldised). Projektdokumentatsioon koos viidatud osadega oli avaldatud riigihangete registris failis nimega „Projektdokumentatsioon.zip“. 43. Köide V tööprojekti seletuskirja (fail nimega „11015 Sviby sadama rek. Sadamahoone TP VK.SIk M2“) p-i 9.2 kohaselt oli vettpidava hüdroisolatsiooni tegemiseks lisaks trapile vajalik hüdroisolatsiooni kinnituskomplekt HL 83.0, Fibergum Primer nakkedispersioon, Kiilto iseliimuv trapitugevdustükk ja Fibergum hüdroisolatsioonimastiks. Enne hüdroisolatsioonitööde alustamist tuli aluspind kruntida Fibergum Primer nakkedispersiooniga, et tagada korralik nakkumine betoonpinna ja Fibergum hüdroisolatsioonimastiksi vahel. Trapi juures ei piisanud ainult mastiksi kasutamisest, vaid seal tuli kasutada ka Kiilto iseliimuvat trapitugevdustükki. 44. Köide VII põhiprojekti seletuskirja (fail nimega „1601 Sviby seletuskiri“) p-i 1.5 (Objektikohased teostusjoonised) kohaselt tuli töövõtjal ehitusaegsed teostusjoonised koostada ning kasutada selleks AutoCAD 2010 versiooni. Sama dokumendi p-i 2.1.1 (Platsipealsed 0,4kV kaabelliinid) kohaselt tuli kaldalt ujuvkaide käigusildadele kulgevad kaablilõigud (II ehitusetapp) teostada paenduvate kummikaablitega DRAKAFLEX HO7RN PVC sile- ja kõritorudes ning kaldakaiga liitumiskohas jätta vajalik varulõtk veetõusu ja lainetest tingitud kõikumiste kompenseerimiseks. 45. Nagu TTJA käesoleva otsuse p-des 32 ja 33 selgitas, ei ole AutoCAD ainuvõimalik projekteerimistarkvaraga, mida töövõtjal oleks olnud võimalik hankelepingu täitmiseks kasutada. Seda, et AutoCAD kasutamine oli ainuvõimalik lahendus, ei väitnud ka SL auditi lõpparuandele ega käesoleva otsuse kavandile esitatud seisukohtades. Kui tehnilises kirjelduses on kindla kaubamärgi nimetamine RHS § 33 lg 7 teise lause tähenduses vältimatult vajalik, tuleb sellele alati lisada juurde samaväärsuse märge. Seega RH nr 174430 tehnilises kirjelduses AutoCAD tarkvara nimetamisel (juhul kui selleks ka esines vältimatu vajadus) ilma samaväärsuse märget lisamata rikub SL vana RHS § 33 lg 7. 46. Seoses auditi lõpparuandes rikkumisena välja toodud kaubamärgi DRAKAFLEX nimetamisega RH 174430 tehnilises kirjelduses selgitab SL, et DRAKAFLEX ei kuulunud antud töövõttu, s.o esimesse ehitustappi, mistõttu käesoleva menetluse seisukohast ei piiranud see konkurentsi ega tekitanud ebavõrdset kohtlemist. TTJA tutvus SL poolt 25.06.2020 pöördumisega esitatud töömahuloendiga ning tuvastas, et selles puuduvad kaubamärgi DRAKAFLEX tooted. Samuti on Lisa 1 köite VII  10 seletuskirja p 2.1.1 selgitatud „Kaldalt ujuvkaide käigusildadele kulgevad kaablilõigud (II ehitusetapp) teostada paenduvate kummikaablitega DRAKAFLEX HO7RN PVC sile- ja kõritorudes ning kaldakaiga liitumiskohas jätta vajalik varulõtk veetõusu ja lainetest tingitud kõikumiste kompenseerimiseks. Ujuvkaidel kinnitada kaablikaitsetorud klambritega puidust käigutee külge.“ Tulenevalt nõustub TTJA SL-ga, et DRAKAFLEX kaubamärgi nimetamisel ilma samaväärsuse märketa puudub vaatluse all olevate riigihangete kontekstis mõju, mistõttu TTJA ei käsitle seda rikkumisena. Seega jääb TTJA siinkohal audiitoritega eriarvamusele. 47. Alljärgenvalt peab TTJA vajalikuks käsitleda täiendavalt neid SL seisukohti, mis küll TTJA hinnangul ei ole käesoleva otsuse kontekstis asjakohased, kuivõrd auditis tehtud etteheited puudutavad nõuetele vastava tehnilise kirjelduses koostamist, mitte pakkumuste hindamist või pakkujate kohtlemist. 48. SL-i kui hankijat ei vabastanud kohusest järgida konkreetsetele kaubamärkidele viitamisel vana RHS § 33 lg 7 kolmandas lauses toodud nõuet asjaolu, et pakkujad „teavad või vähemalt peaksid teadma“, et hankijad peavad aktsepteerima samaväärseid tooteid. Ilmselt tugineb SL oma väites vana RHS § 47 lg-le 4, mis kohustas hankijat mitte lükkama pakkuja esitatud pakkumust tagasi, kui pakkuja tõendab oma pakkumuses hankijale vastuvõetaval viisil mis tahes asjakohaste tõendite abil, et tema pakutud lahendused on tehnilises kirjelduses esitatud nõuetega samaväärsed. Samas tekib funktsionaalselt samaväärse, kuid tehnilisele kirjeldusele mittevastava toote (st ei ole sama kaubamärk) pakkumisel küsimus, kas selline pakkumus tuleks mittevastavuse tõttu siiski tagasi lükata, kuna hankija ei saa ignoreerida tingimusi, mille ta ise kehtestanud on12. Rahandusministeerium on olukorras, kus hankija on hankedokumentide koostamisel eksinud ja lisamata on märge „või sellega samaväärne“, leidnud, et sellisel juhul peab pakkuja pakkuma ja tarnima täpselt neid tooteid, mis olid nimetatud tehnilises kirjelduses13. Vaatamata eeltoodule on TTJA seisukohal, et kõnealune vana RHS säte ei reguleeri hankija kohustusi tehnilise kirjelduse koostamisel. Vastupidi, vana RHS § 47 lg 4 reguleerib olukorda, kus pakkumuste esitamise tähtpäev on möödunud ning hanketingimused on juba jõustunud. Vana RHS § 47 lg 4 andis hankijatele käitumissuunise puhuks, kui mõni pakkuja tugineb pakkumuse esitamisel samaväärsuse klauslile. Sättest ei tulene, et seda rakendatakse üksnes või peamiselt olukorras, kus hankija on hoolsuskohustust rikkudes jätnud kaubamärgi nimetamisel lisamata vana RHS § 33 lg-s 7 nimetatud täiendi „või sellega samaväärne“. Vana RHS § 33 lg 7 eesmärgiks oli tagada, et hankija koostaks juba algselt nõuetekohase tehnilise kirjelduse, mis annaks huvitatud isikutele esimest korda hankedokumentatsiooniga tutvudes informatsiooni, kas tal on võimalik pakkumust esitada või mitte. Siinjuures on ka oluline, et tulenevalt võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetest peaks hankija, olukorras kus ta on viidanud kindlale kaubamärgile, nõudma pakkujatelt samaväärsuse kohta tõendi esitamist juba pakkumuse tegemisel14. See kinnitab veelkord eeldust, et pakkujad peavad olema informeeritud võimalusest esitada hankija nimetatuga samaväärseid tooteid juba hankedokumentatsiooniga tutvudes. Seega isegi kui ühtegi pakkumust seetõttu tagasi ei lükatud, ei muuda see olematuks hanke tehnilises kirjelduses konkurentsi piirava tingimuse kehtestamist ehk konkreetse kaubamärgi nimetamist ilma samavääruse märketa (isegi kui kaubamärgi nimetamine oli vältimatult vajalik). 12 Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. M.A.Simovart, M.Parind. Tallinn, 2019. lk 518 p 34 13 Vt https://www.rahandusministeerium.ee/sites/default/files/faq_files/kkk_27.7.2017.pdf, lk 54 14 Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne, lk 518 p 31.  11 49. Samuti on asjakohatu SL väide, et pakkujad ei esitanud kõnealuste tingimuste osas küsimusi. TTJA rõhutab veelkord, et käesoleval juhul seisneb etteheide vana RHS § 33 lg-s 7 sätestatud nõuet eirava tehnilise kirjelduse koostamises. Sellistes olukordades ei saa välistada, et piirav tingimus heidutas potentsiaalseid pakkujaid, mistõttu võisid nad juba eos loobuda hankel osalemisest ilma küsimusi esitamata. 50. Arvestades eeltoodut, nõustub TTJA audiitorite järeldusega, et SL poolt RH nr 171100 ja RH nr 174430 tööde tehnilist kirjeldust kajastavas hankedokumentatsioonis kaubamärkide nimetamisel märke „või sellega samaväärne“ lisamata jätmisega rikkus SL vana RHS § 33 lg-t 7. Tehnilise kirjelduse konkreetsele kaubamärgile viitamine on lubatud vaid vana RHS § 33 lg 7 teises lauses sätestatud juhul ning sama lõike kolmandas lauses toodud kujul ehk lisades märke „või sellega samaväärne“15. Ka SL ise on nõustunud, et vastav rikkumine esines (vt nt 13.02.2020 seisukoha p-d 4 ja 22). Vana RHS § 33 lg-s 7 nimetatud olukorras samaväärsuse märke lisamata jätmine on vaadeldav vana RHS § 33 lg 8 rikkumisena, kuivõrd selliselt koostatud tehniline kirjeldus ei taga kõigile pakkujatele võrdseid tingimusi pakkumuse esitamiseks ning võib tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Seaduses sätestatud nõude järgimata jätmine, mille sätestamise eesmärk on konkurentsi avatuse tagamine, on igal juhul käsitletav põhjendamatu konkurentsi piiramisena. 5. Rikkumiste mõju analüüs ning finantskorrektsiooni määra põhjendus 51. TTJA tuvastas eelnevalt, et SL on RH nr 171100 ja RH nr 174430 läbiviimisel rikkunud vana RHS § 33 lg 7, jättes hankedokumentides nimetatud kaubamärkidele juurde märkimata täiendi „või sellega samaväärne“. 52. Hankedokumentides konkreetse kaubamärgi nimetamine loob igal juhul selle kaubamärgiga tootele eelise ning piirab seega konkurentsi. Seega on samaväärsuse märke lisamise eesmärk hoida hange konkurentsile maksimaalselt avatud ka olukorras, kus hankija on tehnilise kirjelduse koostamisel tuginenud vana RHS § 33 lg 7 tähenduses keelatud alusele. Samaväärsust lubava märke lisamata jätmine võib takistada sarnaseid kaubamärke kasutavaid ettevõtjaid hankemenetlusest osa võtmast16. Märke puudumine võib kallutada pakkujaid loobuma pakkumuse esitamisest, kuivõrd pakkuja võib eeldada, et hankija vajab justnimelt konkreetse tootja konkreetset toodet. Seega kuivõrd pakkujatel ei olnud võimalik üheselt mõista, et hankija aktsepteerib ka tehnilises kirjelduses viidatud kaubamärkidega samaväärseid tooteid, tuleb järeldada, et RH nr 171100 ja RH nr 174430 tehniline kirjeldus piiras põhjendamatult konkurentsi ning tekitas ebavõrdset kohtlemist. Kohtud on samaväärsuse märke puudumist pidanud igal juhul õigusvastaseks, seda isegi siis kui hankijal esines vajadus viidata konkreetsetele toodetele17. 53. STS2014_2020 § 45 lg 1 p 3 kohaselt tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 1303/2013 18 (edaspidi 15 TlnHK 13.12.2011 otsus haldusasjas nr 3-11-2614 (Inversion Software OÜ kaebus riigihankemenetluse nr 128740 hankedokumentide õigusvastasuse tuvastamise nõudes ning Eesti Panga kohustamise nõudes viima hankedokumendid vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele), p 2. 16 EK C-359/93 Komisjon v Madalamaad (UNIX), p 27. 17 Vt nt TlnHK 13.12.2011 otsus haldusasjas nr 3-11-2614, p 2; TlnRnK 01.03.2011 otsus haldusasjas nr 3-10-3225 p 16 18 Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus (EL) nr 1303/2013, 17.12.2013, millega kehtestatakse ühissätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi, Euroopa Maaelu Arengu Euroopa Põllumajandusfondi ning Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta, nähakse ette üldsätted Euroopa Regionaalarengu Fondi, Euroopa Sotsiaalfondi, Ühtekuuluvusfondi ja Euroopa Merendus- ja Kalandusfondi kohta ning tunnistatakse kehtetuks nõukogu määrus (EÜ) nr 1083/2006  12 ühissätete määrus) art 143 alusel juhul, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Ühissätete määruse art-s 4 nimetatud toetuse andmise üldpõhimõtete kohaselt on toetuse maksmise eelduseks kulude tekkimisel asjakohase riigisisese ja EL õiguse järgimine. Toetuse saaja kohustused saavad toetuse saajale siduvaks tema suhtes kohalduva otsuse või siduva lepingu alusel. Ka Euroopa Kohus on oma otsuses liidetud kohtuasjades C-383/06–C- 385/0641 öelnud, et toetuse saajal ei teki toetuse andmise otsusest või toetuse välja maksmisest õiguspärast ootust, et määratud või saadud toetuse summat ei vähendata või toetust ei küsita tagasi, kui toetuse saaja ei järgi toetuse saamise tingimusi. Toetuse saajal tekib õiguspärane ootus toetuse säilimisele alles tagasinõude tegemise lõpptähtaja saabumisega.19 54. Kaalutlusõigus, kas rakendada finantskorrektsiooni või mitte, on piiratud, kui ühissätete määruse art 144 lg 6 alusel antavas delegeeritud määruses, Euroopa Komisjoni 19.12.2013 juhendis C(2013) 952720 (edaspidi EK juhend) või tagasimaksete määruses on rikkumise koosseis ja selle tagajärje ulatus määratletud. Kui nendes on jäetud võimalus valida protsendimäärade vahel, siis nende piires saab rakendada kaalutlusõigust. Kui mitteabikõlbliku kulu suurus on üheselt määratletav, näiteks kui kulu on mitteabikõlblik tulenevalt kululiigist või kui kulu ei ole seotud toetatava tegevusega või on eksitud projektiga seotud kulusuuruse arvutamisel, siis tuleb teha finantskorrektsioon konkreetse summa kohta.21 55. Finantskorrektsiooni rakendamiseks ei pea finantskahju teke olema reaalne ehk konkreetne summa. Riigihangete rikkumiste korral ei olegi üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks.22 Euroopa Kohus on liidetud kohtuasjades C- 383/06-C-385/06 järeldanud, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka EL eelarvet ja siseturgu. 56. EK juhendi, mille koostamisel on EK hinnanud riigihanke reeglite rikkumise mõju ning näinud ette rikkumise raskusele vastavad finantskorrektsiooni määrad, rakendamisel tuleb arvestada, et vastavate juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea, va rikkumise astme kindlakstegemisel, kui tagasimaksete määrus lubab põhilist määra vähendada või suurendada.23 Ka Tallinna Halduskohus on haldusasjas nr 3-11- 169324 tehtud otsuses leidnud, et eelviidatud juhendi alusel tagasimaksete määruses sätestatud tagasinõude määradega on kohustuse eiramise võimalikku mõju juba kaalutud. Seega on õigusnormiga eeldatud, et kahju tekkis, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata. 19 Vt seletuskiri STS2014_2020 eelnõu juurde, lk 59 20 Euroopa Komisjoni 19.12.2013 juhend C(2013) 9527 „COMMISSION DECISION on the setting out and approval of the guidelines for determining financial corrections to be made by the Commission to expenditure financed by the Union under shared management, for non-compliance with the rules on public procurement“ 21 Vt seletuskiri STS2014_2020 eelnõu juurde, lk 54 22 Vt seletuskiri tagasimaksete määruse eelnõu juurde, lk 34 23 Vt seletuskiri tagasimaksete määruse eelnõu juurde, lk 34 24 TlnHK 24.10.2011 otsus haldusasjas nr 3-11-1693 (Kuressaare linna (Kuressaare Linnavalitsuse kaudu) kaebus Elukestva Õppe Arendamise Sihtasutus Innove 25.03.2011 otsuse nr 4-3/508-1/2.5.0101.09- 0033 tühistamise nõudes ja Elukestva Õppe Arendamise Sihtasutus Innove kohustamise nõudes kaevatud haldusakti tagasitäitmiseks), p 9  13 57. STS2014_2020 § 46 lg 1 sätestab, et juhul, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust tagasimaksete määruse alusel 25. Tagasimaksete määruse § 22 lg 1 täpsustab, et kui kohustuse või nõude eiramise tulemusena tekkinud kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, vähendatakse toetust vastavalt lõigetes 2–14 sätestatule. 58. Seda, et vana RHS § 33 lg-s 7 tähenduses keelatud alusele viitamisel (antud juhul konkreetsete kaubamärkide konkreetsetele toodetele) märke „või sellega samaväärne“ lisamata jätmist peetakse oluliseks eksimuseks, nähtub EK juhendi tabeli p-st 11 ja tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p-st 7, mis toovad eraldi rikkumisena välja konkurentsi piirava või välistava või pakkujate ebavõrdset kohtlemist tekitava tehnilise kirjelduse koostamise. Tagasimaksete määruse seletuskirjas selgitatakse, et § 22 lg 11 p-s 7 sätestatud alust kohaldatakse mh olukorras, kus on nimetatud RHS § 33 lg-s 7 toodud loetelust elemente, ilma märketa „või sellega samaväärne“26. Seega on vana RHS § 33 lg 7 sätestatud kohustuse rikkumise mõju juba hinnatud. Viidatud rikkumise korral puudub rakendusüksusel otsustusdiskretsioon, kas finantskorrektsiooni otsus teha või mitte, vaid vastav otsus tuleb teha27. See tuleneb asjaolust, et tagasimaksete määruse riigihangete rikkumisi puudutavad sätted tuginevad EK juhisele, milles välja toodud riigihanke reeglite rikkumised mõjutavad EK hinnangul igal juhul EL huve ja seeläbi EL üldeelarvet. 59. TTJA märgib siinkohal, et asjaolu, et auditeerija on ekslikult viidanud lõpparuandes tehnilise kirjelduse koostamise nõuete rikkumise osas tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p-s 6 nimetatud rikkumisele, ei tähenda, et TTJA-l puuduks alus auditeerija sisulistele tähelepanekutele tuginedes käesolevat otsust teha. TTJA on eelnevalt auditeerija sisulisi tähelepanekuid kontrollinud ning tuvastanud, et auditeerija märkused SL rikkumiste kohta on õiged. Sisulise rikkumise olemasolul on TTJA-l võimalik õigele tagasimaksete määruse sättele tuginedes käesolev finantskorrektsiooni otsus teha. 60. Kuna on leidnud kinnitust, et SL on jätnud täitmata vana RHS § 33 lg 7 kolmandas lauses sätestatud kohustuse ja see on käsitletav tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p-s 7 nimetatud rikkumisena, on TTJA-l kohustus teha käesolev finantskorrektsiooni otsus. TTJA otsustuspädevus finantskorrektsiooni tegemise osas on redutseeritud nullini, kuivõrd tagasimaksete määrusega ei ole TTJA-le nähtud ette kaalutlusõigust selles osas, kas tuvastatud rikkumise korral teha finantskorrektsioon või mitte. Samas on TTJA-l kaalutlusõigus osas, mis puudutab finantskorrektsiooni suurust – TTJA-l tuleb tuvastada, kas finantskorrektsioon tuleb teha tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p-s 7 sätestatud 25% ulatuses või esineb alus sama paragrahvi lg-s 12 sätestatud vähendatud finantskorrektsiooni määrade rakendamiseks. Auditeerija andis TTJA-le soovituse rakendada finantskorrektsiooni vastavalt 5% ja 10% määras. Lähtuvalt tagasimaksete määruse § 21 lg-st 3 andis auditeerija seega TTJA-le soovituse rakendada SL rikkumiste suhtes 10%-list finantskorrektsiooni määra. 61. Tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p 7 lause 2 täpsustab, et kui rikkumise ulatus on rahaliselt hinnatav, rakendatakse finantskorrektsiooni määra rahaliselt hinnatava osa 25 Tagasimaksete määruse § 25 lg 4 aluse kohaldatakse vana RHS alusel korraldatud riigihangetele, mille kohta tuleb teha finantskorrektsiooni otsus, finantskorrektsiooni tegemisel kuni 20.09.2018 kehtinud tagasimaksete määruseredaktsiooni. 26 Vt seletuskiri tagasimaksete määruse eelnõu juurde, lk 37 27 Vt samas, lk 33  14 kohta hankelepingust. Vastava aluse osas on tagasimaksete määruse seletuskirjas selgitatud, et kui rikkumise ulatuse saab välja arvutada, näiteks kui pakkumuses on teatud kaubamärgiga hõlmatud toodete maksumus välja toodud või on see täpselt tuletatav, siis tehakse finantskorrektsioon sellest konkreetsest maksumusest ja seejuures ilma tagasinõude määra vähendamise võimaluseta28. Seega olukorras, kus rikkumisega seotud kaubamärkide maksumus on pakkumuses toodud või see on täpselt tuletatav, rakendatakse 25%-list finantskorrektsioonimäära. 62. Arvestades eeltoodut, palus TTJA SL-l esitada RH 171100 ja RH nr 174430 tehnilise kirjelduse hulka kuuluvates Triigi sadama rekonstrueerimise projekti ning Sviby sadama rekonstrueerimise projekti köidete seletuskirjades nimetatud konkreetsete kaubamärkidega hõlmatud toodete kogumaksumus. SL esitas TTJA-le vastavad arvestused ning edukaks tunnistatud pakkuja töömahuloendid. SL arvestuse kohaselt olid konkreetsete kaubamärkidega hõlmatud toodete maksumused järgmised: 1) RH nr 171100. Olemasolevate raudbetoonist valgustuspostide asendamine Tehomet OY konkreetsete koonuspostidega (Lisa 1 köite III seletuskirja p 2.2.1). Maksimummõju (töömahuloendite ridade 121 ja 122 maksumused) kokku 1071,00 + 377,40 = 1448,40 eurot; 2) RH nr 174430. Vettpidava hüdroisolatsiooni tegemiseks mh Fibergum Primer nakkedispersiooni, Kiilto iseliimuva trapitugevdustüki ja Fibergum hüdroisolatsioonimastiksi kasutamine (Lisa 1 köite V tööprojekti seletuskirja p 9.2). Maksimummõju (töömahuloendite ridade 220 maksumused) kokku 129,21 + 639,79 = 769,00 eurot; 3) RH nr 171100 ja RH nr 174430. AutoCAD 2000 ja AutoCAD 2010 versioonide nimetamise osas jäi SL seisukohale, et nende osas mõju puudub. 63. TTJA hinnangul saab AutoCAD 2000 ja AutoCAD 2010 versioonidele viitamisega seotud rikkumise maksumuse arvestada välja konkreetse tarkvara litsentsi maksumuse alusel. Samuti leiab TTJA, et vaatlusaluste riigihangete tehnilistes kirjeldustes nõutud ehitusaegsete teostusjooniste koostamiseks piisas ühest litsentsist kummagi hanke kohta. AutoCAD 2000 ja AutoCAD 2010 versioonide litsentside maksumuste välja selgitamiseks pöördus TTJA Arucad Süsteemid OÜ poole, kes on AutoCAD ametlik esindaja Eestis. Arucad Süsteemid OÜ antud vastuse kohaselt oli 2016. a lõpu seisuga AutoCAD 2016/2017 Single Subscription 1-aasta litsentsi hind 1570 eurot (ilma käibemaksuta) ja AutoCAD LT 2016/2017 Single Subscription 1-aasta litsentsi hind 360 eurot (ilma käibemaksuta). 64. Arvestades, et finantskorrektsiooni tegemise eesmärgiks on rikkumisest tekkinud kahju hüvitamine ning rikkumisega seotud toodete maksumused on antud juhul teada, siis saab TTJA hinnangul finantskorrektsiooni teha vaid rikkumisega seotud toodete maksumusest. TTJA arvestas RH-s 171100 vana RHS § 33 lg 7 rikkumisega seotud toodete kogumaksumuseks 3378,4 eurot ning ja RH-s 174430 oli vastavaks summaks 2699 eurot. Vastavalt tagasimaksete määruse § 22 lg 11 p-le 7 on rikkumisega seotud toodete maksumuselt tehtava finantskorrektsiooni määr 25%. 28 Vt samas, lk 37  15 6. RESOLUTSIOON Arvestades eeltoodut ja võttes aluseks STS2014_2020 § 8 lg 2 p 6, § 26 lg 1, § 45 lg 1 p 3 ja lg 5, § 46 ning § 48 lg 1, tagasimaksete määruse § 22 lg 1, lg 11 p 7, § 23 lg 1, samuti võttes aluseks haldusmenetluse seaduse § 64, § 66 lg 2 p-d 1 ja 3, lg 3, § 67 lg 4 p-d 2 ja 3, § 68 lg ja § 70 lg 1 teeb TTJA AS Saarte Liinide projekti „Avaliku liiniveo teenindamiseks riigi sadamate rekonstrueerimine I etapp“ (struktuuritoetuse registris nr 2014-2020.10.02.004.01.15-0051) osas järgmise sisuga finantskorrektsiooni otsuse. otsustan 1. Lugeda mitteabikõlblikuks 25% RH-s nr 171100 ja RH-s nr 174430 vana RHS § 33 lg 7 rikkumisega seotud konkreetsete kaubamärkidega toodete kogumaksumusest ehk 1519,35 eurot (üks tuhat viissada üheksateist eurot ja kolmkümmend viis senti), millest toetuse osa moodustab 1307,56 eurot (üks tuhat kolmsada seitse eurot ja viiskümmend kuus senti) ja omafinantseeringu osa 211,79 eurot (kakssada üksteist eurot ja seitsekümmend üheksa senti); 2. Nõuda AS-lt Saarte Liinid tagasi toetus summas 1307,56 eurot ; 3. AS-l Saarte Liinid kanda tagasinõutav toetus 60 päeva jooksul alates käesoleva otsuse kehtima hakkamise päevast Rahandusministeeriumi pangakontole (SEB Pank EE891010220034796011 (BIC/SWIFT: EEUHEE2X), Swedbank EE932200221023778606 (BIC/SWIFT: HABAEE2X), LHV Pank EE777700771003813400 (BIC/SWIFT: LHVBEE22) või Luminor Bank EE701700017001577198 (BIC/SWIFT: NDEAEE2X) viitenumbriga 2800082925; 4. Vastavalt finantskorrektsiooni otsusele ja STS2014_2020 § 46 lõike 3 kohaselt vähendada projekti „Avaliku liiniveo teenindamiseks riigi sadamate rekonstrueerimine I etapp“ eelarvet järgmiselt: 1) vähendada projekti abikõlblikku eelarvet 1519,35 euro võrra 9 703 907,00 eurolt (üheksa miljonit seitsesada kolm tuhat üheksasada seitse eurot) 9 702 387,65 euroni (üheksa miljonit seitsesada kaks tuhat kolmsada kaheksakümmend seitse eurot ja kuuskümmend viis eurot); 2) vähendada projektile eraldatud Ühtekuuluvusfondi toetust 1307,56 euro võrra 8 351 238,10 eurolt (kaheksa miljonit kolmsada viiskümmend üks tuhat kakssada kolmkümmend kaheksa eurot ja kümme senti) 8 349 930,54 euroni (kaheksa miljonit kolmsada nelikümmend üheksa tuhat üheksasada kolmkümmend eurot ja viiskümmend neli senti); 5. Muuta 09.04.2019 käskkirja nr 1-10/19-010-TI „19.juuni 2018 käskkirja nr 1- 10/18-011-TI „Tehnilise Järelevalve Ameti peadirektori 30.oktoobri 2015.a käskkirja nr 1-10/15-288 „AS Saarte Liinid toetuse taotluse, mis käsitleb Ühtekuuluvusfondist abi andmist projektile „Avaliku liiniveo teenindamiseks riigi sadamate rekonstrueerimine“, rahuldamine“ muutmine“ muutmine“ lisa 1 punktides 1 ja 3 nimetatud projekti maksimaalsete abikõlblike kulude ja maksimaalse toetuse summasid ning lugeda projekti abikõlblike kulude  16 summaks 9 702 387,65 eurot ja maksimaalseks toetuse summaks 8 349 930,54 eurot. Kui AS Saarte Liinid ei tagasta toetust käesolevas otsuses ettenähtud tähtajaks, kohustub toetuse saaja tasuma iga toetuse tagasimaksmisega viigitatud kalendripäeva eest viivist 0,1%. Kogunenud viivis tuleb kanda käesoleva otsuse resolutsiooni punktis 3 märgitud Rahandusministeeriumi pangakontole. STS2014_2020 § 51 ning majandus- ja kommunikatsiooniministri 03.10.2014 määruse nr 85 „Transpordi infrastruktuuri arendamine perioodil 2014–2020“ § 5 alusel on teil 30 päeva jooksul arvates käesolevast otsusest teadasaamisest õigus esitada otsusele vaie. Vaie esitatakse Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Ametile (aadressil Endla 10a, Tallinn 10142 või e-postiga aadressil [email protected]) ning selle lahendab Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium. Käesoleva otsuse vaidlustamisel on vaidemenetluse läbimine kohustuslik, mis tähendab, et halduskohtusse saab otsuse vaidlustamiseks pöörduda pärast vaidemenetluse läbimist. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Kaur Kajak peadirektor Koostaja: Maile Mäesalu