Räpina VV vaideotsus

Räpina Vallavalitsus [email protected] Kooli tn 1 19.01.2024 nr 11.2-8/24/50 64504, Põlva maakond, Räpina linn VAIDEOTSUS Tuginedes on riigihalduse ministri 08.12.2020 määruse nr 49 „Kohaliku omavalitsuse üksustele liginullenergiahoonete ehitamiseks antava toetuse kasutamise tingimused ja kord“ § 2 lõikele 2 ja haldusmenetluse seaduse § 85 punktile 4, Riigi Tugiteenuste Keskus otsustab: jätta rahuldamata Räpina Vallavalitsuse 02.01.2024 esitatud vaie tunnistada kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse 30.11.2023 otsus nr 11.2-8/23/1368 finantskorrektsiooni tegemise ning taotluste vastavaks tunnistamise ja rahuldamise otsuse muutmise kohta. Käesoleva vaideotsusega mitte nõustumisel võib esitada kaebuse halduskohtule halduskohtumenetluse seadustiku § 47 lõike 2 kohaselt 30 päeva jooksul vaideotsuse teatavaks tegemisest arvates. 1. Vaide läbivaatamise alus ning vaide esitaja taotlus Tulenevalt Riigi Tugiteenuste Keskuse (edaspidi RTK) 30.11.2023 otsusest finantskorrektsiooni tegemise kohta nr 11.2-8/23/1368 ja lähtudes haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) §-st 73 ja riigihalduse ministri 08.12.2020 määruse nr 49 „Kohaliku omavalitsuse üksustele liginullenergiahoonete ehitamiseks antava toetuse kasutamise tingimused ja kord“ § 2 lõike 2 alusel vaatas RTK läbi Räpina Vallavalitsuse (edaspidi toetuse saaja või vaide esitaja) 02.01.2024 esitatud vaide, milles vaide esitaja taotleb RTK 30.11.2023 otsuse nr 11.2-8/23/1368 kehtetuks tunnistamist. 2. Asjaolud Vaidlustatud haldusakti kohaselt tuvastas RTK, et vaide esitaja on riigihanke nr 248475 (väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus) läbiviimisel kasutanud lubamatult väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 49 lg 1 p 1 alusel ning on võrreldes riigihankega nr 246616 (nurjunud avatud hankemenetlus) võrreldes oluliselt muutnud hanketingimusi. Toetuse saaja eelnõus toodud etteheidetega ei nõustunud ja esitas eelnõule omapoolse vastuse. Vaatamata toetuse saaja vastuväidetele on RTK koostanud finantskorrektsiooni otsuse (edaspidi otsus), millega kohaldanud korrektsiooni määra 10%, vähendanud projekti eelarvet, lugedes mitteabikõlblikuks kuluks 77 476,67 eurot. Otsuse kohaselt ei ole toetuse saaja riigihanke nr 248475 läbiviimisel järginud RHS § 49 lg 1 p 1 tingimusi. 3. Vaide põhjendused Vaide esitaja märgib, et jääb kõigi oma varasemalt esitatud seisukohtade juurde, kuid selgitab vastuseks FKO-le järgnevat. Vaidlust ei ole selles, et vaide esitaja poolt varasemalt korraldatud hankemenetluses pakkumusi ei esitatud ja hange seetõttu nurjus. Seega esines alus uue hankemenetluse läbiviimiseks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena. Uue menetluse raames pakkujatele kohalduvates tingimustes olulisi muudatusi ei tehtud. Ebaolulised muudatused on RHS § 49 lg 1 p 1 alusel lubatavad ning toetuse saaja ei ole seega RHS-i rikkunud. Vaide esitaja selgitab, et nad ei eita fakti, et hanketingimused muutusid, kuid see toimus üksnes ebaolulisel määral. Nurjunud hanke ja erandi alusel korraldatava väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse vahel peab säilima otsene seos. Selge seos on olemas – hankelepingu esemeks olev Leevaku raamatukoguhoone ning sellelt nõutavad omadused jäid samaks. RTK ei ole otsuses sisuliselt analüüsinud meie varasemas seisukohas esitatud viidet Euroopa Kohtu otsusele asjas C-250/07, mille p 52 selgitab tingimuse muutmise olulisust. Selle kohaselt tuleb tingimuse muutmist käsitada olulisena siis, kui muudetud tingimus, kui see olnuks olemas juba algses menetluses, oleks andnud aluse pidada esitatud pakkumusi mittevastavaks või lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. RTK arvates oleks mõni huvitatud isik võinud loobuda hankes osalemisest seatud kvalifitseerimistingimuste tõttu, kuivõrd ta ei suutnud täita kehtestatud netokäibe nõuet või tal ei olnud peatöövõtjana sarnast ehitustööd. Esiteks on toetuse saaja jätkuvalt veendunud, et sisulist tähendust ei oma erinevus, kas nõutud oli sarnase liginullenergiahoone või sarnase avaliku hoone ehitamise kogemust. Alates 01.01.2019 peavad kõik uued avaliku sektori asutuste omandis ja kasutuses olevad hooned olema liginullenergiahooned. Seega referentsprojektid olid eelduslikult liginullenergiahooned. Otsuses ei ole seda toetuse saaja poolt esitatud selgitust veenvalt ümber lükatud. RTK on andnud üksnes oletusliku hinnangu, et ei saa välistada võimalust hankes osalejate soovina esitada referentsobjektidena mitte liginullenergiahooneid. Oletus on faktiliselt sisustamata. Teiseks, ka etteheide netokäibe nõude muutmise osas ei ole asjakohane. Toetuse saaja hinnangul oli eraldi netokäibe nõue tarbetu, sest pakkujate majanduslikku ja finantsseisundit tõendab pakkuja juba kahe referentsobjektiga. Ettevõtja, kes on ehitanud kaks sarnast hoonet, omab vältimatult ka hankes nr 246616 esitatud nõudega samas suurusjärgus netokäivet. Käibenõude kaotamine esialgses hankes ei oleks pakkujate arvu suurendanud, sest väikesed ettevõtjad ei suudaks täita referentsobjektide nõuet. Erinevalt otsuses leituga, ei ole toetuse saaja netokäibe nõuet segi ajanud pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevusega. RTK on esitanud otsuses üksnes hüpoteetilise arvamuse, et ei ole välistatud võimalus, et kui nurjunud hankel poleks netokäibe nõuet esinenud, siis võinuks olla pakkujate ring laiem, kuna ettevõtja võis olla teostanud tööd hilisemas ajas, näiteks 2018.aastal. Selline eeldus on täielikult sisustamata. Kui pakkuja pidi täitma sarnaste referentsobjektide nõude, siis pidi ta vältimatult olema saavutanud selle raames ka eeldusliku käibe. Järelikult ei ole sisulist erinevust nurjunud hanke ja toimunud hanke majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimistingimuste vahel. Eeltoodust tuleneb, et vaide esitaja ei ole hankeliigi valikul eksinud, s.t RHSi rikkumist ei esine. Seega ei ole täidetud ka finantskorrektsiooni kohaldamise eeldused. Isegi kui nõustuda RTK käsitlusega, et vaide esitaja on RHS-i rikkunud, tuleb FKO kehtetuks tunnistada ebaproportsionaalse finantskorrektsiooni tõttu. RTK on otsustanud kohaldada 10% suurust korrektsioonimäära leides, kuna tuvastatud rikkumise näol ei ole tegemist väheolulise rikkumisega. Samas ei ole RTK sisustanud kus jookseb olulise ja väheolulise rikkumise piir ning miks see on antud juhul just 10% juures. Ka RTK ise möönab, et selget regulatsiooni korrektsiooni määra osas ei ole ette nähtud ja seega peab õiglase määra RTK ise sisustama ehk kasutama kaalutlusõigust, mille kasutamisel tuleb jõuda proportsionaalse tulemuseni. Antud juhul kaalumist ja põhjendamist piisava selgusastmega tehtud ei ole. Vaide esitaja juhib tähelepanu, et kui FKO otsuse eelnõus, kus kavandati samuti 10% suurust korrektsiooni, oli toetuse saajale tehtud suurem hulk etteheiteid. Otsuse tegemisel on RTK loobunud etteheitest, mis oli seotud ettevõtja äriregistrisse kandmise tingimuse muutusega ning etteheitest, et objektijuhi ja projektijuhi rolli võib täita sama isik. Vaide esitaja on seisukohal, et läbiviidud hankemenetluse tulemusena saavutati eesmärgipärane tulemus ning seda parimal võimalikul viisil. Hankemenetluse erinevused ei oleks võinud mõjutada algset taotlejate/pakkujate ringi ega ka hankeobjekti lõplikku hinda. Samasugustel tingimustel läbi viidud avatud hankemenetlus ei oleks toonud teistsuguseid tulemusi, sest tegemist oli ebaoluliste ja sisulist tähendust mitteomavate muudatustega. Avatud hankemenetluse ebaõnnestumise põhjuseks ei olnud liigselt piiravad hanketingimused, vaid üldine ehitusturu olukord. Vaide esitaja on seisukohal, et kahju Euroopa Liidu eelarvele ei ole olnud tõenäoline, potentsiaalne ega ka võimalik. Kahjuliku tagajärje saabumine ei ole reaalne ega ka tõenäoline. Eeltoodust tulenevalt on RTK kohaldatud 10%-line finantskorrektsioonimäär ilmselgelt ebaproportsionaalne, s.t FKO on kaalutlusvigadega ja tuleb kehtetuks tunnistada. Kui RTK hinnangul on tegemist sellegipoolest RHS-i rikkumisega, tuleb rikkumist pidada üksnes väheoluliseks rikkumiseks. Toetuse saaja oleks valmis aktsepteerima finantskorrektsiooni, mille suurus ei ületaks 5%. 4. RTK seisukohad Vastavalt HMS § 83 lõikega 1 kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. Haldusmenetluse seaduse §-i 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. Vaide asjaoludest nähtub, et vaide esitaja on seadnud kahtluse alla FKO kui haldusakti õiguspärasuse, kuivõrd vaide esitaja ei ole nõus RTK järeldusega, et oleks toimunud eelpool nimetatud rikkumised RHS-e alusel. RTK (edaspidi ka vaide lahendaja), olles tutvunud FKO-s esitatud seisukohtadega ja vaides neile esitatud vastuargumentidega, asub seisukohale, jätta esitatud vaie rahuldamata. RHS § 49 lg 1 punkti 1 kohaselt on hankijal õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui avatud või piiratud hankemenetluse käigus ei esitatud ühtegi pakkumust ega taotlust või kõik esitatud pakkumused olid riigihanke alusdokumentidele mittevastavad ja riigihanke esialgseid tingimusi oluliselt ei muudeta. Seega on üheks hanke nr 248475 läbiviimise eelduseks asjaolu, et varasema avatud hankemenetluse käigus pakkujale ja pakkumusele esitatud tingimusi ei muudeta selliselt, mis võiksid mõjutada avatud hankemenetluses pakkujate ringi ja pakkumuste esitamist ning ühes sellega kaasa tuua ka RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise. Vaide lahendaja märgib, et RHS § 49 lg 1 p 1 sätestab erandi juhuks kui avatud või piiratud hankemenetlus ebaõnnestub viidatud sättes toodud alustel. Erand koosneb mitmest koosseisust, mille kõigi ühisteks nimetajateks on, et hankija peab olema eelnevalt korraldanud avatud või piiratud hankemenetluse (vt RHS §-d 51–52 ja 53–56) ning riigihanke tingimusi ei tohi võrreldes eelnenud riigihankega oluliselt muuta. Seda, milliseid RHAD tingimuste muudatusi tuleks pidada oluliseks, peab iga kord eraldi hindama. Kuna nurjunud hanke erandi alusel korraldatava hanke ja varasema avatud või piiratud hankemenetluse vahel peab säilima otsene seos, ei tohi hankija kindlasti hankelepingu eset põhiosas muuta. EK praktika kohaselt tuleb tingimuse muutmist käsitada olulisena siis, kui muudetud tingimus, kui see olnuks olemas juba algses menetluses, andnuks aluse pidada esitatud pakkumusi mittevastavaks või lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Seega juhul, kui hankija korraldab riigihanke väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena RHS § 49 lg 1 p 1 alusel, ei tohi hankija teha väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse tingimustes olulisi muudatusi eelnevalt korraldatud avatud või piiratud hankemenetluse tingimustega võrreldes. Kuigi läbirääkimiste pidamine on muidu väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse keskne osa, siis juhul, kui hankija korraldab riigihanke väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena RHS § 49 lg 1 p 1 alusel, on läbirääkimiste pidamise ulatus piiratud, kuna ka läbirääkimiste käigus ei tohi esialgse riigihanke tingimused oluliselt muutuda. Seda, milliseid riigihanke alusdokumentide tingimuste muudatusi tuleks pidada „oluliseks“, tuleb hinnata iga kord eraldi. Kindlasti ei tohi hankelepingu eset põhiosas muuta (RHS-i kommentaarid, § 49, p 10, lk 349). Hindamisel, kas tingimuse muutmist tuleb käsitada olulisena või mitte, on abiks Euroopa Kohtu otsus asjas C-250/07. Kõnealuse otsuse kohaselt tuleb tingimuse muutmist käsitada olulisena siis, kui muudetud tingimus, kui see olnuks olemas juba algses menetluses, oleks andnud aluse pidada esitatud pakkumusi mittevastavaks või lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel (p 52). Vaide lahendaja nõustub RTK seisukohaga, et pakkuja majandusliku ja finantsseisundikontrollimiseks seatud netokäibe tingimuse ära jätmise ning tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks kehtestatud kogemusnõude muutmise (vähemalt ühe liginullenergiahoone kogemuse nõudest loobumise läbi) näol on tegemist riigihanke esialgsete tingimuste olulise muutmisega. Nimetatud muudatused oleks avatud hankemenetluses võinud kaasa tuua pakkujate ringi suurenemise, mistõttu ei ole õigustatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusliigi valik. Hindamaks, kas kvalifikatsiooni kontrollimiseks sätestatud tingimuste muudatus on oluline riigihangete seaduse mõistes, tuleb käesoleval juhul vastata ennekõike küsimusele, kas tegemist on sellise muudatusega, mis võib kaasa tuua võimalike pakkujate arvu suurenemise ehk kas muudetud kvalifitseerimise tingimustega riigihankes võis osaleda pakkuja, kes seda esialgses avatud hankemenetlusega riigihanke nr 246616 kvalifitseerimistingimuste järgi teha ei oleks saanud. Kuivõrd algseid avatud hankemenetluses kehtestatud pakkuja majandusliku ja finantsseisundikontrollimiseks seatud netokäibe tingimusi on muudetud, siis järelikult võinuks olla rohkem ja/või teistsuguse hinnaga pakkumuste pakkujaid, kui hankija oleks muudetud kvalifitseerimistingimustega viinud läbi avatud hankemenetluse. Seega on mõlema kvalifitseerimistingimuse erinevuse puhul tegemist muudatusega, mis võisid kaasa tuua võimalike pakkujate arvu suurenemise. Riigihange nr 248475 avaldati riigihangete registris 18.04.2022 (riigihange nr 246616 eelnevalt 18.02.2022 ehk kaks kuud varem). Hankija on sätestanud RHS § 101 lg 1 punkti 1 alusel pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõude, et pakkuja peab olema hanketeate avaldamise kuupäevale eelneva 60 kuu jooksul teostanud peatöövõtjana vähemalt 2 sarnast ehitustööd ja esitama sellekohased andmed. Seega said pakkujad kvalifikatsiooni tõendamiseks toetuda referentslepingutele, mis olid täidetud perioodi 04.2017 kuni 04.2022 jooksul. Toetuse saaja on märkinud, et alates 01.01.2019 peavad kõik uued avaliku sektori asutuste omandis ja kasutuses olevad hooned olema liginullenergiahooned. Eelnevalt toodust järeldub, et pakkujatel oli võimalik riigihankes nr 248475 esitada referentslepingute andmeid ka ajavahemikul 04.2017 kuni 12.2018 täidetud ehitustööde kohta, mis olid sarnased hankelepingu esemega, kuid mille näol ei olnud tegemist liginullenergiahoonetega. Vaide lahendaja leiab, et pakkujatel oli võimalik esitada mõlemad referentlepingud ehitustööde osas, mis ei pidanud olema seotud liginullenergiahoonete nõuetega. Riigihankes nr 246616 sätestatud muudetud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kvalifitseerimistingimuse puhu oli selline võimalus aga välistatud, kuivõrd nõutud oli vähemalt ühe liginullenergiahoone ehitustööde teostamist peatöövõtjana. Käesoleval juhul on vaide esitaja riigihankes nr 248475 kvalifitseerimise tingimust laiendanud, mistõttu on tegemist algsete tingimuste olulise muutmisega. Kui muudetud tingimus (kvalifitseerimistingimus ilma liginullenergiahoone kogemuse nõudeta) olnuks juba algses avatud hankemenetluses, siis lubanuks see esitada pakkumust teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Seega ei ole võimalik kuidagi välistada, et mõni avatud hankemenetlusest huvitatud isik jättis pakkumuse esitamata just põhjusel, et tal puudus referents liginullenergiahoone ehitustööde osas. Samuti leiab vaide lahendaja, et netokäibe nõudest loobumise näol on tegemist olulise kvalifitseerimistingimuste muudatusega, mis laiendanuks võimalike hankes osalejate hulka. Kui hankija ei oleks kohe alguses avatud hankemenetluses sätestanud netokäibe nõuet, siis oleks saanud hankes osaleda ka sellised potentsiaalsed pakkujad, kellel nõutud suuruses vastav käive puudus. Vaide esitaja leiab, et kahju Euroopa Liidu eelarvele ei ole olnud ei tõenäoline, potentsiaalne ega ka võimalik. Kahjuliku tagajärje saabumine ei ole reaalne ega ka tõenäoline. Eeltoodust tulenevalt on RTK kohaldatud 10%-line finantskorrektsioonimäär ilmselgelt ebaproportsionaalne, s.t FKO on kaalutlusvigadega ja tuleb kehtetuks tunnistada. Kui RTK hinnangul on tegemist sellegipoolest RHS-i rikkumisega, tuleb rikkumist pidada üksnes väheoluliseks rikkumiseks. Toetuse saaja oleks valmis aktsepteerima finantskorrektsiooni, mille suurus ei ületaks 5%. Vaide lahendaja nõustub RTK-ga hinnanguga, et FKO-s kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates on proportsionaalne rakendada 10%-st finantskorrektsiooni määra. Käesolevas vaidluses ei esine sedavõrd erandlikke ja kaalukaid asjaolusid, et finantskorrektsiooni määra vähendada 5- le protsendile. Määra kaalumisel on oluline, et korrektse RHS järgimise tulemusena oleks hankeleping sõlmitud teise pakkujaga ja hanke tulemused oleksid tõestatult teistsugused. Vaide lahendaja leiab, et RTK on piisavalt selgitanud, miks kohaldatakse vastavat määra. Finantskorrektsiooni määra osas on võrdluseks välja toodud Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendis nr C(2019) 3452 ette nähtud finantskorrektsiooni määra ulatuse analoogse rikkumise korral. Järelikult ei näe madalama finantskorrektsiooni määra rakendamist käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et rakendatav finantskorrektsiooni määr peaks 10%-st olema veelgi madalam. Seega arvestades eelpool toodut ei ole võimalik rakendada väiksemat finantskorrektsiooni määra kui 10%, mis on vaide lahendaja hinnangul põhjendatud ja proportsionaalne rikkumise raskusega. Eeltoodust tulenevalt on vaide lahendaja seisukohal, et otsus on HMS § 54 mõttes õiguspärane ning jätab eeltoodud põhjendusel vaide rahuldamata. (allkirjastatud digitaalselt) Urmo Merila peadirektori asetäitja Koostaja: Margot Maisalu 663 1913 [email protected]