Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Tallinn Registrikood: 12984303 Estonia pst 9, Solaris keskus 21.03.2025 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Klen Teder Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Allkirjastatud digitaalselt Kristjan Tamm Heili Püümann Veikko Puolakainen Laura Raadik Mari Past Kristiina Koll Liis Kikas ESITATUD E-POSTI TEEL Indrek Niklus Sten Tikerpe Madis Abel [email protected] Mart Parind Andra Olm VAIDLUSTUS Riigihange: „Rail Baltica Ülemiste-Pärnu, Pärnu–Läti piir põhitrassi projekteerimine ja ehitus (Allianss)“ (viitenumber 284278) Vaidlustajad: LEONHARD WEISS OÜ (Ühispakkujad) Registrikood 12083348 INF INFRA OÜ Registrikood 16421809 Leonhard Weiss GmbH & Co. KG Registrikood HRA 530194 Ramboll Danmark A/S Registrikood 35128417 Skepast&Puhkim OÜ Registrikood 11255795 Vaidlustajate esindaja: Vandeadvokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected] Hankija: Osaühing Rail Baltic Estonia Registrikood 12734109 e-post [email protected] Kolmandad isikud: Bouygues Travaux Publics, Budimex S.A. (Ühispakkujad) Registrikood R.C.S. VERSAILLES 407 985 308 Budimex S.A. Registrikood 0000001764 INGEROP CONSEIL ET INGENIERIE (ICI) Registrikood 489626135  NOVE - 2/11 - KMG Infra OÜ Registrikood 16638472 WSP Finland OY Registrikood 0875416-5 TAOTLUSED: 1. Rahuldada vaidlustus ja tunnistada kehtetuks osaühingu Rail Baltic Estonia 12.03.2025 otsus tunnistada riigihanke „Rail Baltica Ülemiste-Pärnu, Pärnu–Läti piir põhitrassi projekteerimine ja ehitus (Allianss)“ (viitenumber 284278) osas nr 2 „Allianss 2 Pärnu-Ikla“ edukaks Bouygues Travaux Publics, Budimex S.A., INGEROP CONSEIL ET INGENIERIE (ICI), KMG Infra OÜ ja WSP Finland OY ühispakkumus. 2. Mõista vaidlustajate menetluskulud välja hankijalt vastavalt vaidlustajate menetlus- kulude nimekirjale. I ASJAOLUD 1. Osaühing Rail Baltic Estonia („RBE“) viib alates 01.10.2024 läbi konkurentsipõhise läbi- rääkimistega hankemenetlusega riigihanget „Rail Baltica Ülemiste-Pärnu, Pärnu–Läti piir põhitrassi projekteerimine ja ehitus (Allianss)“ (viitenumber 284278, „Hange“). Hange on jaotatud kaheks osaks: (i) osa nr 1 – Allianss 1 Ülemiste-Pärnu lõik; (ii) osa nr 2 – Allianss 2 Pärnu-Ikla. 2. Vastavalt riigihangete registrisse („RHR“) kantud Hanke lühikirjeldusele on RBE eesmärk viia projekt ellu kahe erineva alliansiga nii, et pakkujatest koostatakse ühtne pingerivi ja allianssleping Hanke osas nr 1 (allianss nr 1) sõlmitakse enim hindepunkte teeninud pakkujate konsortsiumiga ning allianssleping Hanke osas nr 2 (allianss nr 2) sõlmitakse paremuselt teise arvu hindepunkte teeninud pakkujate konsortsiumiga. 3. Pakkumusi hinnatakse Hanke osade üleselt järgmiste kriteeriumide alusel: (i) projekti meeskonna kirjeldus – 10% hindamise osakaalust; (ii) projekti plaani osa kirjeldus – 15%; (iii) projektijuhtimise- ja koostöövõimekus – 30%; (iv) kaasuse ülesanne – 15%; (v) töötasu võrdlushind – 30%. Hanke alusdokument „Lisa 5 – Hindamise kriteeriumid ja hindamismetoodika“ täpsustab (lk 3), et esialgseid pakkumusi hinnatakse ainult kriteeriumide 1 ja 2 (s.o projekti meeskonna kirjeldus ja projekti plaani osa kirjeldus – osakaalud vastavalt 40% ja 60%) alusel ning saadud hindepunktid kanduvad edasi lõplike pakkumuste vooru, kus neil on – võtmaks siis juba arvesse ka ülejäänud hindamiskriteeriume – teistsugune osakaal, mis näidatud ülal hindamiskriteeriumide loetelus. 4. Hanke alusdokument „Lisa 2 – Taotluse esitamise ettepanek“ (lk 24, p 8.3.8) sätestab, et pakkumuste 2. etappi ehk lõplikke pakkumuste vooru kutsutakse esialgsete pakkumuste paremus- järjestuse neli paremat. 5. Hankes osalemise taotluse esitasid tähtajaks (31.10.2024) viis ettevõtjate konsortsiumi: (i) LEONHARD WEISS OÜ, INF INFRA OÜ, Leonhard Weiss GmbH & Co. KG ja Ramboll Danmark A/S, Skepast&Puhkim OÜ (üheskoos „LW“ või „Vaidlustaja“); (ii) GRK Eesti AS, GRK Suomi Oy, Aktsiaselts Merko Ehitus Eesti, NGE CONTRACTING, Sweco Finland Oy, Sweco Sverige AB, TSO SAS (üheskoos „GRK“);  NOVE - 3/11 - (iii) Bouygues Travaux Publics, Budimex S.A., INGEROP CONSEIL ET INGENIERIE (ICI), KMG Infra OÜ, WSP Finland OY (üheskoos „BTP“); (iv) VINCI CONSTRUCTION GEOINFRASTRUCTURE, AS TREV-2 Grupp, DODIN CAMPENON BERNARD, ETF ja SYSTRA S.A. (üheskoos „VINCI“); (v) Verston Eesti OÜ, Osaühing GoTrack, Osaühing Järelpinge Inseneribüroo ja Osaühing Reaalprojekt (üheskoos „Verston“). 6. 15.11.2024 said kõik taotluse esitanud konsortsiumid RBE-lt pakkumuse esitamise ettepaneku ning esitasid Hanke mõlemas osas1 tähtajaks (11.12.2024) oma esialgse pakkumuse. 7. 20.12.2024 tegi RBE Hankes järgmised otsused: (i) tunnistada kõik esialgsed pakkumused vastavaks; (ii) anda esialgsetele pakkumuste hindepunkte järgmiselt (esitatud langevas järjekorras): 1.) BTP – 100 p; 2.) GRK – 81,3 p; 3.) VINCI – 81,2 p; 4.) LW – 58 p; 5.) Verston – 51 p; (iii) arvata edasisest menetlusest välja Verston, kelle esialgne pakkumus sai vähim hindepunkte; (iv) kutsuda pakkumuste 2. etappi BTP, GRK, VINCI ja LW. 8. RBE viis 2. etappi pääsenud pakkujatega läbi arendustöötoad, kaasusülesande lahendamise ja läbirääkimised lepingu tingimuste üle. 9. Kõik 2. etappi pääsenud pakkujad esitasid tähajaks (28.02.2025) oma lõpliku pakkumuse. 10. 12.03.2025 tegi RBE Hankes järgmised otsused: (i) tunnistada kõik lõplikud pakkumused vastavaks; (ii) anda lõplikele pakkumustele hindepunkte järgmiselt (esitatud langevas järjekorras): 1.) GRK – 90,11 p; 2.) BTP – 78,06 p; 3.) LW – 76,29 p; 4.) VINCI – 70,76 p; (iii) tunnistada edukaks järgmised pakkumused: Hanke osas nr 1 (allianss nr 1) – GRK; Hanke osas nr 2 (allianss nr 2) – BTP. 11. LW leiab, et Hankes kehtestatud hindamismetoodikat arvesse võttes on tema lõplikku pakkumust hinnatud liiga madalalt ja BTP lõplikku pakkumust liiga kõrgelt. LW hinnangul peaks pakkumuste õige, s.o hindamismetoodikale vastava hindamise korral olema paremusjärjestuses 2. kohal tema pakkumus. (Täpsemad selgitused ja kalkulatsioonid esitatud allpool). Seetõttu esitab LW käesolevaga riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse BTP pakkumuse Hanke osas nr 2 edukaks tunnistamise otsuse peale. II ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 12. RHS § 117 lg 1 ls 1 järgi hindab hankija vastavaks tunnistatud pakkumusi vastavalt riigihanke alusdokumentides nimetatud pakkumuste hindamise kriteeriumidele antud suhtelisele osakaalule. See hõlmab ka hankija kohustust kinni pidada alusdokumentides sätestatud hindamismetoodikast. Hankija on enda kehtestatud hanketingimustega rangelt seotud.2 13. RBE on Vaidlustaja ja BTP lõplikke pakkumusi hinnates eksinud Hanke alusdokumendi „Lisa 5 – Hindamise kriteeriumid ja hindamismetoodika“ („Metoodika“) lk 9–11 sätestatud 3. hindamiskriteeriumi „projektijuhtimise- ja koostöövõimekus“ hindamise metoodika vastu. Vaidlustaja pakkumusele on antud liiga vähe ja BTP pakkumusele liiga palju punkte. 14. Nagu nähtub RBE 12.03.2025 otsuse lisast 1 (lõplik hindamise tabel), on RBE andnud 3. hindamiskriteeriumi eest BTP pakkumusele 21,9 kaalutud punkti ja Vaidlustaja pakkumusele 1 Edaspidi ei ole enam täpsustatud, et silmas on peetud mõlemat Hanke osa. Eristav viide ühele või teisele Hanke osale on tehtud vaid siis, kui kontekst seda nõuab. 2 RKHKo 3-3-1-50-15, p 14.2; VAKOo 31-18/194366, p 12; 60-18/195081, p 16; 161-21/238981, p 13.  NOVE - 4/11 - 16,8 kaalutud punkti. Täpsemalt – vaadeldes asja alamkriteeriumide tasemel – on RBE andnud hindepunkte järgmiselt: BTP LW Juhtida ja viia ellu projekt koostöös teiste projektiga 7p 6p seotud osapooltega (max 10 p) Osakaal 30% 7x0,3=2,1 6x0,3=1,8 Ehitada üles usaldust ja teha koostöös3 teiste projektiga 8p 6p seotud osapooltega (max 10 p) Osakaal 30% 8x0,3=2,4 6x0,3=1,8 Luua väärtust ja pidevat parendust (max 10 p) 7p 5p Osakaal 40% 7x0,4=2,8 5x0,4=2 Alamkriteeriumide kaalutud hinded kokku: 2,1+2,4+2,8=7,3 1,8+1,8+2=5,6 Kogu 3. hindamiskriteeriumi kaalutud hinne kokku: 7,3x3=21,9 5,6x3=16,8 15. Metoodika õige kohaldamise korral peaks Vaidlustaja pakkumus saama 3. hindamiskritee- riumis kokku minimaalselt 19,2 kaalutud punkti ja BTP pakkumus kokku maksimaalselt 18,3 kaalutud punkti. (Detailsed põhjused allpool.) Arvestades, et praegu on kahe pakkumuse lõppskoori vahe vaid 1,77 p (78,06–76,29), tähendaks eelmainitud korrektsioon, et Vaidlustaja ja BTP pakkumused vahetaksid paremusjärjestuses kohad ning Vaidlustaja pakkumusel oleks koondpunkte minimaalselt 78,69 p ja BTP omal maksimaalselt 74,46 p. Teisisõnu, Vaidlustaja pakkumus tõuseks 2. kohale ja BTP pakkumus langeks 3. kohale, mis tähendaks, et Hanke osas nr 2 tuleks edukaks tunnistada hoopis Vaidlustaja pakkumus. Ühtlasi tuleneb sellest, et RBE otsus tunnistada Hanke osas nr 2 edukaks BTP pakkumus on õigusvastane, kuna RHS § 117 lg 1 ls 2 järgi peab hankija edukaks tunnistama pakkumuse, mis on alusdokumentides sätestatud hindamise kriteeriumide järgi parim. 16. Isegi kui VAKO ei peaks kõikide vaidlustuses esitatud etteheidetega pakkumuste hindamise osas nõustuma, piisab selleks, et Vaidlustaja ja BTP pakkumused vahetaksid omavahel pingerivis kohad, ka sellest, et VAKO nõustub kasvõi ühe Vaidlustaja etteheitega. Vaidlustajal ei ole siin mõistlik kõiki variatsioone sellest, millise positsiooni võib VAKO vaidlustuse iga teesi osas valida, kalkulatsioonidesse panna. VAKO võib iga võimaliku tulemi puhul, mis hõlmab vähemalt ühe Vaidlustaja etteheitega nõustumist, paari matemaatilise tehte abil veenduda, et Vaidlustaja pakkumus saaks enam punkte kui BTP oma. 17. Alljärgnevalt näitab Vaidlustaja nii enda kui BTP pakkumuse puhul, kus ja kuidas täpsemalt RBE lõplike pakkumuste hindamisel Metoodika vastu eksis. 18. Siiski rõhutab Vaidlustaja enne konkreetsete hindamisvigade juurde liikumist, et Hanke rahaline maht on väga suur (923 mln eurot). Eesti kontekstis on tegu n-ö megaprojektiga. Hanke eeldatav maksumus ületab rahvusvahelist piirmäära (5,538 mln eurot) lausa 166,6 kordselt! Eelöeldu evib menetluslikku relevantsust seonduvalt VAKO teostatava kontrolli intensiivsusega. Nimelt on Riigikohus andnud suunise, et halduse hindamisotsuste puhul ei ole kohtul üldjuhul keelatud teha intensiivset kontrolli, sh asendada haldusorgani hinnanguid enda omadega, põhjendades sellist otsust. Kohus ei ole õiguse tõlgendamisel ja kohaldamisel seotud ühegi teise instantsi ega isiku seisukohtadega. Hindamisotsuse aluseks olevate faktiliste asjaolude tõendatust tuleb kohtul kontrollida täielikult. Eriti rahvusvahelist piimäära ületavas hankemenetluses, kus kehtib täpne õigusraam ning suur kaal on ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtetel, ei tohi kohus piirduda vaid ilmselgete vigade testiga. Kohus peab niisuguse vaidluse puhul sisuliselt kontrollima pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamine toimus hanke alusdoku- mentides teatavaks tehtud hindamiskriteeriumide kohaselt. Kohus peab kõrvaldama kõik olulised 3 Ilmselt on Metoodikas tegu näpuveaga ja õige oleks „koostööd“. Või siis on puudu vastus küsimusele: teha mida koostöös teiste projektiga seotud osapooltega?  NOVE - 5/11 - kahtlused ning selleks ei piisa üldsõnalistest ja põhistamata selgitustest.4 Samad põhimõtted on ülekantavad ka VAKO-le, mida on korduvalt kinnitanud ka VAKO ise.5 A. BTP pakkumuse ebaõige hindamine 19. RBE on BTP pakkumust 3. hindamiskriteeriumis „projektijuhtimise- ja koostöövõimekus“ süstemaatiliselt ja läbivalt ülehinnanud. Nagu allpool näidatud, on RBE kõigis alamkriteeriumides BTP pakkumuse hindamisel eksinud enda kehtestatud Metoodika vastu ning omistanud kõne- alusele pakkumusele sedavõrd kõrgeid punkte, mida Metoodika ei õigusta. ▪ Alamkriteerium nr 1: Juhtida ja viia ellu projekt koostöös teiste projektiga seotud osapooltega 20. BTP pakkumus sai alamkriteeriumi nr 1 eest 10 p skaalal 7 p, mis kaalutud hindena annab 2,1 p (7x0,3, tähistamaks 30%-list osakaalu). Järelikult, võttes aluseks Metoodika, pidi RBE leidma, et BTP pakkumus langeb kõnealuses alamkriteeriumis hindeklassi „Hea. 6–8 punkti“. Kõik selle alamkriteeriumi hindeklassid ja nende lahtiseletused on esitatud alljärgnevalt (Metoodika lk 10): Et RBE andis BTP pakkumusele vaatlusaluses aspektis 7 p, siis järelikult RBE hinnangul iseloo- mustavad BTP tegutsemist arendustöötoas järgmised teesid: „Ülesannete eesmärgid käiakse läbi meeskonna kõigi osapooltega ning ühine töö on korraldatud ja suunatud eesmärkide saavuta- miseks“ --- „Ülesanded viiakse läbi kokkulepitud viisil ning ette antud ajaraamis“. See ei ole õige. 21. Metoodikat korrektselt järgides ei saa BTP esinemine arendustöötoas RBE enda ülestähelduste järgi langeda hindeklassi „Hea. 6–8 p“. Õige oleks klass „Nõrk. 0–2 p“ või parimal juhul „Rahuldav. 3–5 p“ ning sedagi vaid 3 p juures. Vaidlustaja toonitab siinkohal ja ka edaspidise tarbeks, et tema eesmärk ei ole konkurendi tegemisi pahatahtlikult arvustada, vaid Vaidlustaja soovib, et hankija peaks hindamise metoodikast kinni ega rikuks seeläbi Vaidlustaja õigusi. Nimelt, kui hankija kohaldab Metoodikat konkurendi kasuks vääralt, vähendab see Vaidlustaja eduvõimalusi. Antud juhul ongi RBE vead hindamisel olnud määrava tähendusega, st need on otsustanud eduka pakkumuse. 22. RBE on pakkumustele 3. hindamiskriteeriumi (projektijuhtimise- ja koostöövõimekus) eest antud hindepunkte põhjendanud oma 12.03.2025 otsuse lisas 2 („Põhjendused“), mille originaal on inglise keeles. Et aga vaidlustusmenetlus toimub eesti keeles (RHS § 190 lg 8), esitab Vaidlustaja VAKO-le tõendina RBE koostatud eestikeelse tõlke nimetatud dokumendist (vt lisa 1). 23. Esiteks võib Põhjenduste lk 2 lõpust lugeda BTP kohta järgmist: „Pärastlõunaks tundus enamik eesmärke olevat selged, välja arvatud ülesande nr 4, tootmisega seotud alameesmärk, mida arvestati üldisel tasandil.“ Niisiis on RBE fikseerinud, et töötoa pärastlõunaks ei olnud kõik eesmärgid selged (ehkki pidanuks olema), kuivõrd tootmisega seotud alameesmärki oli arvestatud vaid „üldisel tasandil“. See ei vasta hindeklassi „Hea. 6–8 p“ esimesele tunnusjoonele „/---/ ühine töö on korraldatud ja suunatud eesmärkide saavutamiseks“. Korrektne vaste hindamisskaalal on „Rahuldav. 3–5 p“, mis näeb ette järgmist: „Ühine töö on korraldatud osaliselt /---/“. Nimelt, kui töögrupp ei ole kõikide eesmärkidega arvestanud – mõnega vaid osaliselt –, siis ei saa rääkida sellest, et „töö on korraldatud“ (s.o puudusteta / veatult / täielikult korraldatud). 4 RKHKo 3-20-1198, p 14–17. 5 Nt VAKOo 283-20/227164, p 16; 200-24/273855, p 13.  NOVE - 6/11 - 24. Teiseks võib Põhjenduste lk 4 kesk- ja lõpuosast lugeda BTP kohta järgmist: „Lõpuks tekkis vajadus kiirustada, sest ettekanneteks oli reserveeritud lühike aeg, mis algas ajagraafikus märgitust veidi hiljem /---/ ülesannet, mille tähtaeg oli esimesel päeval, ei esitatud enne teise päeva hommikut.“ Seega on RBE selgesõnaliselt fikseerinud, et BTP ei teinud ühte ülesannet tähtajaks ära. Töö, mis pidi saama esitatud töötoa 1. päeval, esitati alles 2. päeval, s.o hilinenult. Ka viibisid võrreldes ajagraafikuga erinevad presentatsioonid. See ei vasta hindeklassi „Hea. 6–8 p“ teisele tunnusjoonele „Ülesanded viiakse läbi /---/ ette antud ajaraamis“. Pole ilmselt vaja pikemalt seletada, et tööde esitamisega ja presentatsioonidega hilinemine ei võimalda rääkida ülesannete läbiviimisest „ette antud ajaraamis“. Kõnealust hilinemist ei saa antud kontekstis kuidagi pisendada, sest töötoa peamine mõte oli just kontrollida, kuidas erinevate ülesannete lahendamist juhitakse ja seda pingelises ajaraamis. Liiatigi peab hankija riigihanke läbiviimisel, sh pakkumuste hindamisel, tagama pakkujate võrdse kohtlemise (RHS § 3 p 2) – hankija ei saa arvestada ja kõrgete hindepunktidega premeerida hilinenult esitatud tööd.6 Seega on tööga hilinemisel korrektne vaste hindamisskaalal „Nõrk. 0–2 p“, mis näeb ette järgmist: „Töötatakse ebaefektiivselt ja/või kasutusel olev aeg on struktureerimata“. Kõne alla ei tule isegi mitte „Rahuldav. 3–5 p“, kuna see nõuaks, et „töökorralduse struktuur arvestab ette antud ajaraamis- tikku“. Hilinemine tähendab, et pole suudetud ette antud ajaraamistikuga arvestada. 25. Olukorras, kus RBE täheldused BTP esinemise kohta vastavad osati „Rahuldav. 3–5 p“ ja osati „Nõrk. 0–2 p“ kategooriale, ei saa RBE kaalutlusreegleid rikkumata anda BTP pakkumusele muud kui 2 või 3 p. Kõrgem hinne kui 3 p ei ole kindlasti õigustatud, kuna see juba täielikult eiraks tõika, et teatava tööga hilinemise tõttu oli BTP ajakasutus Metoodika mõistes „nõrk“. Isegi kui BTP-le soodsamalt anda talle kõnealuses alamkriteeriumis 3 p, siis tähendaks see, et selle alamkriteeriumi kaalutud hinne on 0,9 p (3x0,3), kõigi alamkriteeriumide kaalutud hinne 6,1 p (0,9+2,4+2,8) ning kogu 3. hindamiskriteeriumi kaalutud hinne 18,3 p (6,1x3). Hetkel on BTP viimane näitaja 21,9 p ehk eeltoodud ümberarvutuse puhul oleks juba varuga tasa tehtud praegune 1,77 p suurune vahe Vaidlustaja ja BTP pakkumuste üldskooride vahel. ▪ Alamkriteerium nr 2: Ehitada üles usaldust ja teha koostöös teiste projektiga seotud osapooltega 26. BTP pakkumus sai alamkriteeriumi nr 2 eest 10 p skaalal 8 p, mis kaalutud hindena annab 2,4 p (8x0,3, tähistamaks 30%-list osakaalu). Järelikult, võttes aluseks Metoodika, pidi RBE leidma, et BTP pakkumus langeb kõnealuses alamkriteeriumis hindeklassi „Hea. 6–8 punkti“. Kõik selle alamkriteeriumi hindeklassid ja nende lahtiseletused on esitatud alljärgnevalt (Metoodika lk 10): 27. Et RBE andis BTP pakkumusele vaatlusaluses aspektis 8 p, siis järelikult RBE hinnangul iseloomustavad BTP tegutsemist arendustöötoas järgmised teesid: „Luuakse vastastikust usaldust peamiselt avatult, kaasavalt ja tunnustatavalt“ --- „Tulemuste saavutamiseks arvestatakse erinevate osapoolte ja/või ekspertide pädevusi, tugevusi ja sisulisi teadmisi“. See ei ole õige. 28. Metoodikat korrektselt järgides ei saa BTP esinemine arendustöötoas RBE enda ülestähelduste järgi langeda hindeklassi „Hea. 6–8 p“. Õige oleks klass „Nõrk. 0–2 p“ või parimal juhul „Rahuldav. 3–5 p“ ning sedagi vaid 3 p juures. 6 VAKOo 26-23/253943, p 11.5. Vrd VAKOo 189-21/239228, p 11.  NOVE - 7/11 - 29. Esiteks võib Põhjenduste lk 8 lõpust ja lk 9 ülaosast lugeda BTP kohta järgmist: „Üksikasjalikum ja värskem sisu puudus osaliselt, kuna PM [project manager – projektijuht] osales käimasolevates rühmaaruteludes vähe. /---/ Mõlema töötoa päeval PM rühmatöös enamasti ei osalenud.“ Niisiis on RBE fikseerinud, et BTP töörühma juht (projektijuht) lõi rühma aruteludes kaasa vaid vähesel määral ja sellest kannatas ka arutelude kvaliteet. See ei vasta hindeklassi „Hea. 6–8 p“ esimesele tunnusjoonele „Luuakse vastastikust usaldust peamiselt avatult, kaasavalt ja tunnustatavalt“. Kui projektijuht on töö kvaliteeti kahjustaval määral vajaka, siis ei ole see avatud ja kaasav töökultuur ega teeni vastastikuse usalduse tekkimist. Korrektne vaste hindamisskaalal on „Nõrk. 0–2 p“, mis näeb ette järgmist: „Suhtlusega ehitatakse üles vastastikust usaldust vähesel määral.“ Juhirolli puudulik täitmine saab mistahes inimkoosluses vastastikust usaldust täita justnimelt vaid „vähesel määral“. Isegi pakkujale väga soodsa käsitluse korral ei saa liikuda kõrgemale kui hindeklass „Rahuldav. 3–5 p“, mis näeb ette järgmist: „Suhtlusega ehitatakse üles osaliselt vastastikust usaldust avatult ja/või arendab osalistelt inimeste vahel kaasavat suhtlust“. RBE tähelepanekud võimaldavad pakkujasõbraliku hoiaku korral rääkida maksimaalselt „osalisest usalduse ehitamisest“. Arvestades ka järgmises punktis toodut – töörühma liikmete kohatine üksi jätmine – on siiski õigem hindeklass „Nõrk. 0–2 p“. 30. Teiseks võib Põhjenduste lk 9 üla- ja keskosast lugeda BTP kohta järgmist: „Rühmade suurused varieerusid; mõnes rühmas oli osalejaid vähem kui teistes. Osa potentsiaalsest väärtuse loomisest jäi kasutamata, kuna eksperdid kõigi rühmade vahel ei roteerunud. /---/ Isikutega, kes osalesid töötubade päevadel osaliselt, arvestati ja alguses ka juhendati, kuid jäeti seejärel suuremalt jaolt täiendava toetuseta.“ Seega on RBE tõdenud, et BTP jättis osa ekspertide teadmistest ja sellest loodavast potentsiaalsest väärtusest kasutamata. Ka jäeti osad töörühma liikmed ühel hetkel lihtsalt omapäi, ilma juhendust ja toetust andmata. See ei vasta hindeklassi „Hea. 6–8 p“ teisele tunnusjoonele „Tulemuste saavutamiseks arvestatakse erinevate osapoolte ja/või ekspertide pädevusi, tugevusi ja sisulisi teadmisi“. Kui RBE ise on nentinud, et ekspertide teadmisi osaliselt ei kasutatud ning osad rühmaliikmed jäeti kõrvale, siis ei ole võimalik Metoodikat rikkumata anda hinnet, mille järgi „erinevate osapoolte ja ekspertide pädevusi, tugevusi ja sisulisi teadmisi arvestatakse“. Ühel ja samal ajal ei saa kehtida hinnang „osaliselt ei arvestata“ ja „(täielikult) arvestatakse“. See on lihtne loogikaviga. Korrektne vaste hindamisskaalal on „Rahuldav. 3–5 p“, mis näeb ette järgmist: „Tulemuste saavutamiseks [kohati]7 arvestab erinevate osapoolte ja/või ekspertide arvamustega, tugevustega ja/või pädevustega“. 31. Olukorras, kus RBE täheldused BTP esinemise kohta vastavad osati „Rahuldav. 3–5 p“ ja osati „Nõrk. 0–2 p“ kategooriale, ei saa RBE kaalutlusreegleid rikkumata anda BTP pakkumusele muud kui 2 või 3 p. Kõrgem hinne kui 3 p ei ole kindlasti õigustatud, kuna see juba täielikult eiraks tõika, et tõsiselt puudulike usaldussuhete tõttu oli BTP töögrupi esinemine Metoodika mõistes „nõrk“. Isegi kui BTP-le soodsamalt anda talle kõnealuses alamkriteeriumis 3 p, siis tähendaks see, et tema kogu 3. hindamiskriteeriumi kaalutud hindeks tuleb 18,3 p ja see tähendaks, et Vaidlustaja pakkumus tõuseks BTP omast pingerivis mööda (vt arvutus- ja seletuskäik p-s 25). ▪ Alamkriteerium nr 3: Luua väärtust ja pidevat parendust 32. BTP pakkumus sai alamkriteeriumi nr 3 eest 10 p skaalal 7 p, mis kaalutud hindena annab 2,8 p (7x0,4, tähistamaks 40%-list osakaalu). Järelikult, võttes aluseks Metoodika, pidi RBE leidma, et BTP pakkumus langeb kõnealuses alamkriteeriumis hindeklassi „Hea. 6–8 punkti“. Kõik selle alamkriteeriumi hindeklassid ja nende lahtiseletused on esitatud alljärgnevalt (Metoodika lk 11): 7 Metoodika eestikeelses versioonis sõna „kohati“ (või nt „osaliselt“, sõltuvalt tõlke-eelistusest) ei ole, aga just see täpsustus on äratuntavalt RBE kirja pandud fraasi mõte. Kui seda ei oleks, ei erineks hindeklass 3–5 p mitte millegi poolest klassist 6–8 p. Samuti ütleb asjaomase alamkriteeriumi ingliskeelne tõlge (vt Hanke alusdokumentides Annex 5, lk 10) järgmist: „Pays attention to various parties and/or experts when working, occasionally utilizing different views, strengths and/or substantive expertise“.  NOVE - 8/11 - 33. Et RBE andis BTP pakkumusele vaatlusaluses aspektis 7 p, siis järelikult RBE hinnangul iseloomustavad BTP tegutsemist arendustöötoas järgmised teesid: „Selgitatakse üldiselt välja, mis loob projektis kliendi jaoks väärtust ja kasu projektile ning neid arvestatakse lahenduste väljatöötamisel“ --- „Ühiste tööülesannete tulemused esitatakse heal tasemel ja vormistatakse ja/või presenteeritakse selgelt“. See ei ole õige. 34. Metoodikat korrektselt järgides ei saa BTP esinemine arendustöötoas RBE enda ülestähelduste järgi langeda hindeklassi „Hea. 6–8 p“. Õige oleks klass „Rahuldav. 3–5 p“ ning sedagi vaid 3 p juures. 35. Esiteks võib Põhjenduste lk 12 ülaosast lugeda BTP kohta järgmist: „Muul juhul sõltus väärtuse loomine peamiselt kliendi [s.o RBE] panusest. Kuigi kahepäevased ülesanded olid täidetud töötoa päevade vahelisel ajal, siis suurt lisandväärtust ei pakutud ega arendatud ka tulemusi ühiselt edasi.“ Niisiis on RBE leidnud, et väärtuseloome tulenes osaliselt tema enda panusest, aga mitte BTP panusest, kelle ülesanne see arendustöötoas tegelikult oli. Kriitilised, ent kõnekad on RBE märkused, et „suurt lisandväärust ei pakutud ega arendatud ka tulemusi ühiselt edasi“. See ei vasta hindeklassi „Hea. 6–8 p“ esimesele tunnusjoonele „Selgitatakse üldiselt välja, mis loob projektis kliendi jaoks väärtust ja kasu projektile ning neid arvestatakse lahenduste väljatöötamisel.“ Nagu RBE selgitas, siis väärtust ja kasu nii talle kui projektile ei selgitanud välja mitte BTP üksi, vaid olude sunnil ka RBE ise. Ka ei arendanud BTP talle RBE ette antud leide edasi ehk „ei arvestanud neid lahenduste väljatöötamisel“. Korrektne vaste hindamisskaalal on „Rahuldav. 3–5 p“, mis näeb ette järgmist: „Osaliselt selgitatakse, mis loob projektis kliendi jaoks väärtust ja/või arvestatakse neid osaliselt lahenduste väljatöötamisel.“ 36. Teiseks võib Põhjenduste lk 13 lugeda BTP kohta järgmist: „Osa tulemusi jäi üldisemale tasemele. Esimesel päeval sisaldasid ülesande nr 4 tulemused vähem konkreetseid tootmispõhimõtteid. Teisel päeval vajas hankestrateegia mõningast edasi arendamist. /---/ Mõne teema puhul esitati tulemused üldisel tasandil, mis tekitas kliendipoolsetes osalejates mitmeid küsimusi.“ Seega on RBE ette heitnud, et osa tulemusi presenteeriti vaid „üldisel tasemel“ ja see tekitas „mitmeid küsimusi“; samuti, et oli „vähe konkreetsust“ ja hankestrateegia vajas „mõningast edasiarendamist“. See ei vasta hindeklassi „Hea. 6–8 p“ teisele tunnusjoonele „Ühiste tööülesannete tulemused esitatakse heal tasemel ja vormistatakse ja/või presenteeritakse selgelt“. Eeltoodud märksõnad RBE hinnanguis ei saa tõsi- ja ausameelse lähenemise korral seonduda hinnangutega „hea tase“ ja „selge presenteerimine“. Üks ja sama asi ei saa samaaegselt olla hea ja selge ning samas ka vajada edasiarendamist ja tekitada mitmeid küsimusi. See on lihtne loogikaviga. Korrektne vaste hindamisskaalal on „Rahuldav. 3–5 p“, mis näeb ette järgmist: „Ühiste tööülesannete tulemused esitatakse ja vormistatakse ja/või presenteeritakse osaliselt.“ Arvestades Metoodika ingliskeelset tõlget, mis kasutab selles kontekstis sõnastust „crystallizes them“ („them“ tähenduses „results of the tasks“, vt seal lk 11), siis tuleb eestikeelse versiooni viidet „osalisusele“ mõista kui puudulikku presenteerimist – presenteerimine, mis ei „kristalliseeri“ töötulemusi. 37. Olukorras, kus RBE täheldused BTP esinemise kohta vastavad läbivalt ja mitmel põhjusel „Rahuldav. 3–5 p“ hindeklassile, ei saa RBE kaalutlusreegleid rikkumata anda BTP pakkumusele muud kui 3 või 4 p. Kõrgem hinne kui 4 p ei ole kindlasti õigustatud, kuna see juba täielikult eiraks  NOVE - 9/11 - mitmeid hankija fikseeritud puudusi BTP töögrupi esinemises. Isegi kui BTP-le soodsamalt anda talle kõnealuses alamkriteeriumis 4 p, siis tähendaks see, et selle alamkriteeriumi kaalutud hinne on 1,6 p (4x0,4), kõigi alamkriteeriumide kaalutud hinne 6,1 p (2,1+2,4+1,6) ning kogu 3. hindamiskriteeriumi kaalutud hinne 18,3 p (6,1x3). Hetkel on BTP viimane näitaja 21,9 p ehk eeltoodud ümberarvutuse puhul oleks juba varuga tasa tehtud praegune 1,77 p suurune vahe Vaidlustaja ja BTP pakkumuste üldskooride vahel. B. Vaidlustaja pakkumuse ebaõige hindamine 38. RBE on Vaidlustaja pakkumust alahinnanud 3. hindamiskriteeriumi „projektijuhtimise- ja koostöövõimekus“ alamkriteeriumis nr 3 „Luua väärtust ja pidevat parendust“. Nagu allpool näidatud, on RBE selles alamkriteeriumis Vaidlustaja pakkumuse hindamisel eksinud enda kehtestatud Metoodika vastu ning omistanud kõnealusele pakkumusele sedavõrd madalad punktid, mida Metoodika ei õigusta. ▪ Alamkriteerium nr 3: Luua väärtust ja pidevat parendust 39. Vaidlustaja pakkumus sai alamkriteeriumi nr 3 eest 10 p skaalal 5 p, mis kaalutud hindena annab 2 p (5x0,4, tähistamaks 40%-list osakaalu). Järelikult, võttes aluseks Metoodika, pidi RBE leidma, et Vaidlustaja pakkumus langeb kõnealuses alamkriteeriumis hindeklassi „Rahuldav. 3–5 p“. Kõik selle alamkriteeriumi hindeklassid ja nende lahtiseletused on esitatud eespool p-s 32. 40. Et RBE andis Vaidlustaja pakkumusele vaatlusaluses aspektis 5 p, siis järelikult RBE hinnangul iseloomustavad Vaidlustaja tegutsemist arendustöötoas järgmised teesid: „Osaliselt selgitatakse, mis loob projektis kliendi jaoks väärtust ja/või arvestatakse neid osaliselt lahenduste väljatöötamisel“ --- „Ühiste tööülesannete tulemused esitatakse ja vormistatakse ja/või presenteeritakse osaliselt“. See ei ole õige. 41. Metoodikat korrektselt järgides ei saa Vaidlustaja esinemine arendustöötoas RBE enda ülestähelduste järgi langeda hindeklassi „Rahuldav. 3–5 p“. Õige oleks klass „Hea. 6–8 p“ ning seda vähemalt 7 p tasemel. 42. Nimelt võib Põhjenduste lk 11 ja 12 lugeda Vaidlustaja kohta järgmist: „Pakkuja lõi grupitöös väärtust peamiselt üldisel tasandil /---/ Töötubade päevadel toimusid üldised peegelduse sessioonid, mis aitasid keskenduda mõnele kitsamale edasiarendusele. /---/ Teisel päeval püüdis pakkuja mõista strateegilise materjalide hankimise ideid, põhimõtteid ja erinevaid aspekte, eriti logistika vaatenurgast, täiustades neid järkjärgult ja demonstreerides oma õppimisvõimekust Üldiselt mõistsid nad, et raudtee läbipaistev ja paindlik valmimine on kliendi jaoks peamine prioriteet.“ Seega on RBE selge sõnaga välja toonud, et isegi kui mõnes väärtuseloome aspektis jäi Vaidlus- tajal hankija arvates ideaalne resultaat saavutamata, esineti töötoas siiski moel, mis „üldisel tasandil“ lõi väärtust ning näitas pakkuja „õppimisvõimekust“ ja hankija prioriteetide mõistmist. See ei vasta hindeklassi „Rahuldav. 3–5 p“ esimesele tunnusjoonele „Osaliselt selgitatakse, mis loob projektis kliendi jaoks väärtust ja/või arvestatakse neid osaliselt lahenduste väljatöötamisel“. Adekvaatsem, s.o korrektne vaste hindamisskaalal on „Hea. 6–8 p“, mis näeb ette järgmist: „Selgitatakse üldiselt välja, mis loob projektis kliendi jaoks väärtust ja kasu projektile ning neid arvestatakse lahenduste väljatöötamisel.“ RBE põhjendid kattuvad just nende viimaste märk- sõnadega. Liikudes madalamasse hindeklassi, hindas RBE Vaidlustaja pakkumuse kunstlikult alla. 43. Olukorras, kus RBE täheldused Vaidlustaja esinemise kohta vastavad sisuliselt täielikult hindeklassi „Hea. 6–8 p“ tunnustele, ei saa RBE kaalutlusreegleid rikkumata anda Vaidlustaja pakkumusele muud kui 7 või 8 p. Välistatud on hindeklassi madalaim hinne – 6 p – sest selleks peaks esinema selgesti äratuntav ja veenev põhjus. Seda aga ei ole. Vastupidi, RBE kirja pandud hinnangu viivad ausa- ja tõsimeelse lähenemise korral järelduseni, et Vaidlustaja pakutud väärtuseloome oli hindeklassi „Hea“ kesk- või kõrgtaseme vääriline. Isegi kui Vaidlustajale  NOVE - 10/11 - kahjulikumalt anda talle kõnealuses alamkriteeriumis 7 p, siis tähendaks see, et selle alamkritee- riumi kaalutud hinne on 2,8 p (7x0,4), kõigi alamkriteeriumide kaalutud hinne 6,4 p (1,8+1,8+2,8) ning kogu 3. hindamiskriteeriumi kaalutud hinne 19,2 p (6,4x3). Hetkel on Vaidlustaja viimane näitaja 16,8 p ehk eeltoodud ümberarvutuse puhul oleks juba varuga tasa tehtud praegune 1,77 p suurune vahe Vaidlustaja ja BTP pakkumuste üldskooride vahel. III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 44. Tähtaegsus. Konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses peab vaidlustus hankija otsuse peale olema laekunud VAKO-le kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist (RHS § 189 lg 1). Hankija edastas vaidlustatud otsuse Vaidlustajale 12.03.2025. Järelikult on viimane, 10. päev vaidlustamiseks 22.03.2025, mis on aga laupäev, mille tõttu nihkub tähtpäev esimesele järgmisele tööpäevale ehk esmaspäevale, 24.03.2025 (TsÜS § 135 lg 1, § 136 lg 8). Järelikult on käesolev vaidlustus, esitatud VAKO-le 21.03.2025, tähtaegne. 45. Vaidlustamisõigus. RHS § 185 lg 1 järgi eeldab riigihankes vaidlustuse esitamine, et: (i) vaidlustaja on pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja; (ii) hankija tegevus rikub RHS-i; ja (iii) RHS-i rikkumine hankija poolt rikub omakorda vaidlustaja õigusi või kahjustab tema huve.8 Vaidlustaja on Hankes pakkumuste 2. vooru pääsenud pakkuja, kes heidab vaidlustuses hankijale ette pakkumuste hindamisel hindamismetoodika ja seeläbi RHS-i rikkumist. Sellega on täidetud kaks esimest RHS § 185 lg-s 1 sätestatud vaidlustamisõiguse eeltingimust kolmest. Eraldi selgitab Vaidlustaja kolmanda eelnimetatud sättest tuleneva tingimuse – subjektiivsete õiguste rikkumine – täidetust. 46. VAKO ja kohtute väljakujunenud praktika järgi on isiku riigihankes osalemise ainus seaduslik eesmärk majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Vastavalt on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus.9 Seega peab vaidlustuse rahuldamine positiivselt mõjutama vaidlustaja võimalust hankelepingu sõlmimiseks.10 Vaidlustaja väide on, et pakkumuste õiguspärase hindamise korral vahetaksid tema ja BTP pakkumused pingerivis kohad ning 2. kohale tõuseks Vaidlustaja pakkumus. See tähendaks Vaidlustajale võimalust sõlmida ise Hanke osas nr 2 hankeleping (allianss nr 2). Järelikult teenib vaidlustus BTP pakkumuse Hanke osas nr 2 edukaks tunnistamise peale Vaidlustaja eesmärki jõuda selles Hanke osas lepinguni. 47. Vaidlustuse esemeks on BTP pakkumuse Hanke osas nr 2 edukaks tunnistamise otsus, kuna vastavalt VAKO pikaajalisele praktikale on nii vaidlustaja enda kui ka konkureeriva pakkuja pakkumuse ebaõige hindamine vaidlustatav läbi pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse.11 48. Riigilõiv. RHR-i kantud Hanke eeldatav maksumus on 923 miljonit eurot, mis ületab rahvusvahelist piirmäära (RHS § 14 lg 3). Sellest tulenevalt on Vaidlustaja RHS § 186 ja RLS § 258 lg 1 p 2 alusel tasunud vaidlustuselt riigilõivu summas 1280 eurot (vt lisa 2). 49. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et tal on volitus Vaidlustajat selles asjas esindada (RHS § 190 lg 11). 50. Menetlusliik. Vaidlustaja soovib asja lahendamist kirjalikus menetluses (RHS § 190 lg 1 p 7). 51. Tõendid. Vaidlustaja ei ole menetlusökonoomiast lähtudes vaidlustusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le RHR-ist vabalt kättesaadavad (RHS § 190 lg 7). 8 VAKO 21.05.2018, 61-18/192746 , p 15; I. Pilving, M. Parind. RHS § 189 komm 23. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019 9 TrtRKo 3-18-1248, p 24; TlnHKo 3-23-1696, p 12; TrtHKm 05.12.2022, 3-22-2334, p 14; VAKOo 5-18/192791, p 20. 10 TrtRKo 3-21-439, p 30. 11 Nt VAKOo 92-20/215323, p 14.  NOVE - 11/11 - 52. Suhtluskanal. Vaidlustaja palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada tema volitatud esindaja e-postile (toodud käesoleva dokumendi tiitellehel). Lugupidamisega Mart Parind Vandeadvokaat Lisad: 1.) Hindepunktide põhjenduste est k versioon; 2.) Riigilõivu maksekviitung.