OTSUS finantskorrektsiooni tegemise kohta

Eesti Töötukassa [email protected] Lasnamäe tn 2, Tallinn 20.12.2023 nr 11.4-2/23/1535 11412, Harju maakond Registrikood: 74000085 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Haridustugiteenuste arendamine ja kättesaadavuse tagamine“ tegevusse „Karjääriteenuste arendamine ja kättesaadavuse tagamine lastele ja noortele“ raames otsuse Eesti Töötukassa (edaspidi toetuse saaja või hankija või tellija) toetuse andmise tingimuste „Karjäärinõustamise kättesaadavuse suurendamine“ (toetuste registris nr 2014-2020.1.01.18-0002; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas riigihanke „Eesti Töötukassa Tallinna ja Harjumaa karjäärikeskuse ekspositsiooni erilahendused“ (viitenumbriga 209616; edaspidi riigihange nr 209616) täitmise kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole järginud riigihangete seaduses (edaspidi ka RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumisega seotud kulude osas finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 85 129,77 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 punkt 6, § 45 lg 1 punkt 3, § 46, § 47 lõige 2 ja Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 227 lg 1, tervise ja tööministri 25.11.2014 käskkirja nr 210 „Karjäärinõustamise kättesaadavuse suurendamine“ punkt 7.7, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid (edaspidi KD) ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. 1. Riigihanke nr 209616 tulemusel sõlmitud hankelepingus kehtestatud maksetingimusi on muudetud pakkujale soodsamaks ning muudatus ei vasta RHS § 123 lõikes 1 sätestatud alustele 1.1. Rikkumise asjaolud Toetuse saaja viis avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 209616 (hanketeade avaldati 07.06.2019), mille raames esitati üks pakkumus. Hankemenetluse tulemusel sõlmiti edukaks tunnistatud pakkujaga MOTOR OÜ1 (edaspidi töövõtja) 31.07.2019 töövõtuleping nr 4-8/19/195 (edaspidi hankeleping) maksumusega 271 292 eurot, millele lisandub käibemaks. Riigihanke dokumentide (edaspidi ka RD) lisa 1 „Hankelepingu eseme tehniline kirjeldus“ (edaspidi tehniline kirjeldus) punktide 3.1 ja 3.2 kohaselt on eeldatav hankelepingu täitmise kuupäev jaanuar 2020 ning täitmise kohaga Tartu mnt 80, Tallinna linn, I-IV korrus. RD lisa 5 „Hankelepingu projekt“ (edaspidi hankelepingu projekt) ja sõlmitud hankelepingu punkti 8.2 kohaselt on töövõtja kohustatud lepingu dokumentides määratud töö valmis saama ja tellijale kooskõlastamiseks üle andma hiljemalt 2020 aasta jaanuarikuus kui pooled ei lepi kokku hilisemas ajas (nt juhul, kui ruume pole tellijale üle antud, mistõttu töövõtjal pole võimalik tööd üle anda) ning töövõtja peab olema valmis ekspositsioonid paigaldama (seadistama jne) kolme nädala jooksul tellija poolse vastavasisulise nõude esitamisest arvates. Hankelepingu punkt 8.4 sätestab lepingu hinnaks 271 292,00 eurot, millele lisandub käibemaks õigusaktidega sätestatud määras. Lepingu hind sisaldab endas töövõtja tasu, samuti töövõtja ja võimalike alltöövõtjate kõik kulutused töö tegemisel lepingu raames. Hankelepingu punkti 8.5 alusel esitab töövõtja tellijale arve tasumiseks pärast seda, kui pooled on allkirjastanud üleandmise-vastuvõtmise akti. Hankelepingu punktiga 13.1 loetakse tööd tellijale üleantuks poolte poolt allkirjastatud töö üleandmise-vastuvõtmise akti alusel, milles on fikseeritud üleantava töö2 teostusdokumentatsiooni koosseisu kuuluvate dokumentide nimetused ja üleandmise aeg. 07.01.2020 sõlmisid toetuse saaja ja töövõtja kokkuleppe hankelepingu muutmiseks (edaspidi muudatus nr 1 või muudatuskokkulepe nr 1). Tulenevalt asjaolust, et tellijale pidi antama Tallinnas Tartu mnt 80F asuvad ruumid üle eeldatavalt mitte hiljem kui 09.04.2020, siis leppisid pooled muudatuse nr 1 punktis 1 kokku, et töövõtja on kohustatud lepingu dokumentides määratud töö valmis saama ja tellijale kooskõlastamiseks üle andma hiljemalt 2020.a aasta aprillikuus kui pooled ei lepi kokku hilisemas ajas (nt juhul, kui ruume pole tellijale üle antud, mistõttu töövõtjal pole võimalik tööd üle anda) (hankelepingu punkt 8.2). Lisaks lisati muudatuse nr 1 punktiga 2 hankelepingusse punkt 8.4.1, mille kohaselt tasub tellija töövõtjale lepingu hinnast 25% ehk 67 823 eurot enne töö vastuvõtmist ning maksmise eelduseks on töövõtja poolt tellijale 2020. aasta jaanuari lõpuks toodetud/tarnitud/tellitud töö osade kohta ülevaate edastamine, samuti kinnituse andmine, et valminud töö osade paigaldamine ja kasutuselevõtt on koheselt võimalik. 13.02.2020 allkirjastatud tööde üleandmise-vastuvõtu akti nr 1 põhjal esitas töövõtja muudatuses nr 1 nimetatud tööd 31.01.2020 ning seejärel vastavalt tellija märkustele täiendatud projekti lahendused. Akt nr 1 koostati summas 67 823 eurot, millele lisandus käibemaks ning selle alusel esitati arve nr 20011 kuupäevaga 13.02.2020, mis tasuti 05.03.2020. Eelnevast tulenevalt leppisid hankelepingu muudatusega nr 1 hankija ja töövõtja mh kokku hankelepingu punkti 8.4 muutmises (lisades alapunkti 8.4.1) selliselt, et hankelepingu punktis 3.1 määratud töö ehk hankelepingu eseme eest tasutakse töövõtjale kahes osas – lepingu hinnast enne töö vastuvõtmist3 25% ja peale töö vastuvõtmist 75%, mitte peale kogu lepingulise töö teostamist, 1 Kuni 20.04.2020 kandis ettevõte nime OÜ Produktsioonigrupp. 2 Hankelepingu punkti 3.1 kohaselt on lepingu esemeks ehk tööks Eesti Töötukassa Tallinna ja Harjumaa karjäärikeskuse ekspositsiooni terviklahenduse teostamine. 3 Tingimusega, et töövõtja esitab tellijale jaanuari lõpuks ülevaate tehtud (toodetud/tarnitud/tellitud) töö osade kohta ning kinnitab, et valminud töö osade paigaldamine ja kasutuselevõtt on koheselt võimalik. nii nagu see on sätestatud riigihanke alusdokumentide koosseisu kuuluvas hankelepingu projektis. Toetuse saaja hinnangul ei ole muudatuskokkuleppe alusel tehtud töövõtjale ettemaksu, vaid see on tasu teostatud töö eest sellises koosseisus nagu muudatuses nr 1 on määratletud, kuna kogu töö paigaldus ei olnud tellijast tingitud põhjustel objektiivselt võimalik. Toetuse saaja leidis, et muudatus on lubatud RHS § 123 lg 1 punkti 4 alusel (hankijale ettenägematute asjaolude tõttu). Rakendusüksus toetuse saaja seisukohaga ei nõustu. Lähtuvalt eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et hankelepingu muudatuse nr 1 punkt 2 ei vasta RHS-is sätestatud hankelepingu muutmise regulatsioonile ning seega on toetuse saaja rikkunud RHS §-i 3 ja § 123 lõiget 1. 1.2. Toetuse saaja selgitused Toetuse saaja selgitas 23.09.2022 e-kirjas, et tulenevalt hankelepingu projekti punktist 8.2 esitasid kõik pakkujad oma pakkumused lähtudes eeldusest, et tellija tagab töö paigaldamise võimalikkuse hiljemalt jaanuaris 2020 ning kui tellijast tingitud põhjustel ei ole töö paigaldamine võimalik jaanuaris 2020, ei ole töövõtjal ka kohustust pakutud hinnaga tööd enam pakkuda, kui pooled ei saavuta sellekohast kokkulepet. Seega ei kandnud hankija hinnangul töövõtja riski, et töö paigaldamine tellija ruumidesse ei ole tähtaegselt võimalik, vaid tellija vastutas ise enda vastutusalas olevate asjaolude eest – kui tellijast tulenevalt või vääramatu jõu tõttu on objektiivselt võimatu paigaldustööde teostamine, siis oleks töövõtjal olnud õigus ka hankeleping erakorraliselt üles öelda ja nõuda kantud kulutused sisse kahjuna (vt mh hankelepingu punkti 10.34 ja VÕS § 196 lõiget 1). Toetuse saaja märkis, et viivitus hankelepingu-järgse töö teostamisel ja paigaldamisel tekkis tellija vastutusalas olevatest põhjustest, kuna tellija üürileandja ei andnud tähtaegselt ruume üle, et töö paigaldamine üldse võimalik oleks. Eelnevat arvestades asus hankija töövõtjaga läbirääkimisi pidama töö üleandmise tähtaja edasilükkamiseks, kuid mõistetavalt olid töövõtjal juba tekkinud arvestatavad kulutused töö teostamisega seoses. Arvestades, et töö tähtaegse valmimise ja paigaldamise takistus tulenes ainuüksi tellijast ja pidades silmas, et töövõtja oli juba sisuliselt kõik kulutused kandnud töö ettevalmistamiseks ja teostamiseks, sõlmis hankija muudatuskokkuleppe. Lisaks selgitas toetuse saaja, et hankelepingu punkti 8.5 kohaselt on makse tegemiseks töö üleandmise-vastuvõtmise akt. Vastavalt aktile nr 1 ongi sedastatud, et tegemist on üleandmise- vastuvõtmise aktiga hankelepingu tähenduses. Toetuse saaja jäi oma eelnevalt antud selgituse juurde, et muudatuskokkuleppe nr 1 alusel pole tehtud ettemaksu, vaid see on tasu teostatud töö eest sellises koosseisus nagu see muudatuskokkuleppes nr 1 on määratletud, kuna kogu töö (nagu see on algses hankelepingus määratletud) paigaldus ei olnud tellijast tingitud põhjustel objektiivselt võimalik. Toetuse saaja märkis, et muudatuskokkulepe on sõlmitud RHS § 123 lg 1 punkti 4 alusel hankijale ettenägematute asjaolude tõttu, muutmata hankelepingu üldist olemust ja jäädes RHS § 123 lg 1 punktis 4 sätestatud rahalise piirmäära sisse. Rakendusüksus palus oma 25.05.2023 e-kirjas toetuse saajal mh täpsustada, kas 2020. a jaanuari lõpuks oli töövõtja teostanud kõik võimalikud hankelepingukohased tööd, mis ei vajanud Tartu mnt 80 ruumides kohapeal teostamist/viibimist ja/või mida oleks saanud ellu viia olenemata 4 Hankelepingu punkt 10.3: „Vääramatu jõu esinemisel pikeneb Töö lõpptähtaeg, samuti kõik vahetähtajad nimetatud asjaolude esinemise perioodi võrra. Vääramatu jõu esinemisel kestusega üle 3 (kolme) kalendrikuu, on Pooltel õigus Leping üles öelda. Sellisel juhul on Tellija kohustatud tasuma Töövõtjale faktiliselt teostatud töö eest.“ nimetatud ruumide üleandmisest hankijale. Näitena tõi rakendusüksus eksponaadi „Tunne oma võimeid“ mängu „Ruumiline võimekus“ ja nuputamisülesande „Keeleline võimekus“, eksponaadi E20 “VR ruum“ puhul „Filmimine + eng, rus pealugemisega“ ning erinevate eksponaatide programmeerimised, mille puhul oli aktiga nr 1 üleantud-vastuvõetud tööde osade kohta koostatud ülevaate koonddokumendis „Kokkuvõte_31012020“ märgitud tegevuse staatuseks nt arendamisel/ootab kliendi poolset lõplikku sisendit/teostamisel jne. 12.06.2023 saadetud vastuskirjas märkis toetuse saaja mh järgmist: …/kõigi võimalike hankelepingujärgsete tööde, mis ei vajanud Tartu mnt 80 ruumide kasutamist, teostamine töövõtja poolt 2020 jaanuarikuu lõpuks, polnud vajalik, oluline oli anda tellijale ülevaade tehtud töö osade kohta seisuga 31.01.2020. Kui pooled leppinuks kokku, et olukorras, kus Tartu mnt 80 ruumide üleandmine ekspositsiooni terviklahenduse paigaldamiseks saab toimuda mitte varem kui aprillis 2020, tuleb Töö tervikuna valmis saada juba 2020 jaanuaris, siis olnuks Töövõtjal kindlasti suurem rahaline nõue kui 25% lepingu hinnast. Samas poleks selline kokkulepe olnud antud ajahetkel kuigi mõistlik, sest lõpliku paigaldamise kiirendamist Tartu mnt 80 ruumidesse poleks see kuidagi kaasa saanud tuua./…; „…/Nagu eespoolt kirjeldatud (et ruumide üleandmine ei olnud võimalik enne aprillikuud – nagu hiljem selgus, ka siis mitte), polnud kogu töö tervikuna valmimine hiljemalt 31.01.2020 vajalik. Pooled olid muudatuskokkuleppes 1 näinud ette jaanuarikuu lõpuks valmis tehtud töö osade kohta ülevaate andmise tellijale, mille kohta koostati ka vastav akt. Seega oli igati loogiline, et Exceli- tabelis olevad kuupäevad kajastasid töö osade valmimist arvestusega, et aprillis õnnestuks neid hakata paigaldama Tartu mnt 80 ruumidesse. Muudatuskokkuleppega nr 1 muudeti tööde lõplikku üleandmise eeldatavat aega (esialgne 2020 jaanuar muutus objektiivsetel põhjustel aprilliks 2020), seega polnud alust ka eeldada ega nõuda, et Töö tervikuna peaks valmima 2020 jaanuarikuus.“ 1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Tervise ja tööministri 25.11.2014 käskkirja nr 210 „Karjäärinõustamise kättesaadavuse suurendamine“ (edaspidi TAT) punkti 7.1 kohaselt kohalduvad toetuse saajale lisaks käesolevas TAT-s sätestatule STS-s ja selle alusel kehtestatud õigusaktides toetuse saajale sätestatud kohustused. STS § 26 lõike 1 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima RHS-i, kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Toetuse saaja on Eesti Töötukassa, kes on avalik-õiguslik juriidiline isik RHS § 5 lg 2 punkti 3 tähenduses ja sellest tulenevalt peab toetuse saaja riigihanke korraldamisel järgima RHS-is sätestatud korda. Hankija ja töövõtja vahel 31.07.2019 sõlmitud hankelepingu punkt 8.25 oli sõnastatud järgmiselt: „8.2. Töövõtja on kohustatud Lepingu dokumentides määratud Töö valmis saama ja Tellijale kooskõlastamiseks üle andma hiljemalt 2020. aasta jaanuarikuus kui Pooled ei lepi kokku hilisemas ajas (nt juhul, kui ruume pole Tellijale üle antud, mistõttu Töövõtjal pole võimalik Tööd üle anda). Töövõtja peab olema valmis ekspositsioonid paigaldama (seadistama jne) kolme nädala jooksul Tellija poolse vastavasisulise nõude esitamisest arvates.“. 5 Sama sõnastusega on punkt hankelepingu projektis. Hankelepingu muudatuse nr 1 punktidega 1 ja 2 muutsid hankija ja töövõtja hankelepingu punkti 8.2 ja lisasid punktile 8.4 alapunkti 8.4.1 ning sõnastasid need järgmiselt: „1. 8.2. Töövõtja on kohustatud Lepingu dokumentides määratud Töö valmis saama ja Tellijale kooskõlastamiseks üle andma hiljemalt 2020. aasta aprillikuus kui Pooled ei lepi kokku hilisemas ajas (nt juhul, kui ruume pole Tellijale üle antud, mistõttu Töövõtjal pole võimalik Tööd üle anda). Töövõtja peab olema valmis ekspositsioonid paigaldama (seadistama jne) kolme nädala jooksul Tellija poolse vastavasisulise nõude esitamisest arvates.“; „2. 8.4.1. Tellija tasub Töövõtjale Lepingu hinnast 25% ehk 67 823 (kuuskümmend seitse tuhat kaheksasada kakskümmend kolm) eurot (millele lisandub käibemaks) enne Töö vastuvõtmist. Maksmise eelduseks on Töövõtja poolt Tellijale 2020. aasta jaanuari lõpuks toodetud/tarnitud/tellitud Töö osade kohta ülevaate edastamine, samuti kinnituse andmine, et valminud Töö osade paigaldamine ja kasutuselevõtt on koheselt võimalik, ning nõuetekohase masintöödeldava arve (e-arve) esitamine. Tellija maksetähtaeg on 21 kalendripäeva vastava arve kättesaamisest, kuid mitte varem kui 21.02.2020.“. Seega hankelepingusse 07.01.2020 punkti 8.4.16 lisamise tulemusena toimus hankelepingu esemeks oleva töö eest tasumine kahes osas7, kuigi riigihanke alusdokumentide koosseisu kuuluva hankelepingu projekti punktide 3.1, 8.5 ja 13.1 koosmõjus pidi töö eest tasumine toimuma ühes osas – kui on teostatud Eesti Töötukassa Tallinna ja Harjumaa karjäärikeskuse ekspositsiooni terviklahendus. Hankelepingu punkt 8.5 näeb ette, et töövõtja esitab tellijale arve tasumiseks pärast seda, kui pooled on allkirjastanud üleandmise-vastuvõtmise akti. Lepingu punkti 13.1 kohaselt loetakse tööd tellijale üleantuks poolte allkirjastatud töö üleandmise-vastuvõtmise akti alusel, milles on fikseeritud üleantava töö (hankelepingu punkti 3.18 kohaselt on hankelepingu esemeks ehk tööks Eesti Töötukassa Tallinna ja Harjumaa karjäärikeskuse ekspositsiooni terviklahenduse teostamine) teostusdokumentatsiooni koosseisu kuuluvate dokumentide nimetused ja üleandmise aeg. RD tehnilise kirjelduse punkt 2.16 sätestab lisaks, et hankelepingu täitja peab enne töö üleandmise-vastuvõtmise akti allkirjastamist hankijale üle andma paigaldatud toodete ja seadmete spetsifikatsiooni ja hooldusjuhendid eesti keeles. Ühes osas töö tasumist on kinnitanud toetuse saaja ka hankemenetluse ajal, kui riigihangete registri teabevahetuse kaudu esitatud küsimusele9: „Kas Töövõtjale jääb võimalus teha soetatud materjalide ja/või tehnika ja/või töö eest Tellijaga vaheakteerimine etapiti enne Töö lõplikku 6 Hankelepingu punkti 8.4 „Lepingu hind (edaspidi Lepingu hind) on 271292,00 eurot (kakssada seitsekümmend üks tuhat kakssada üheksakümmend kaks eurot), millele lisandub käibemaks õigusaktidega sätestatud määras. Lepingu hind sisaldab endas Töövõtja tasu, samuti Töövõtja ja võimalike alltöövõtjate kõik kulutused Töö tegemisel Lepingu raames. Töö üldmaksumus ei ole seatud sõltuvusse inflatsioonist ega muudest teguritest ning Töö üldmaksumust Lepingu kehtivuse tähtaja jooksul ei korrigeerita. Töövõtja kinnitab, et on arvestanud oma pakkumuse mahtu ka need tööd, mis ei ole riigihanke hankedokumentides kirjeldatud, kuid mis on tuginedes heale tavale ja Töövõtja professionaalsusele vajalikud Lepingus kirjeldatud töö nõuetekohaseks. “ alapunkt. 7 23.04.2020 hankelepingu muudatusega nr 2 muudeti samuti maksetingimusi- lisati hankelepingusse punkt 8.4.2, mille kohaselt tasub tellija töövõtjale lepingu hinnast 45% ehk 122 081,40 eurot enne töö vastuvõtmist. Maksmise eelduseks oli, et töövõtja poolt 23. aprilliks 2020 ekspositsiooni ülesseadmine testimiseks ning kinnituse andmine, et ekspositsiooni paigaldamine ja kasutuselevõtt on koheselt võimalik lepingus ettenähtud tingimustel. 8 Hankelepingu punkt 3.1. „Lepingu esemeks on Eesti Töötukassa Tallinna ja Harjumaa karjäärikeskuse ekspositsiooni terviklahenduse teostamine (edaspidi ekspositsioon või töö), mis sisaldab muu hulgas sisustuse ja ekspositsiooni (sh mööbli, multimeedia-, audio-, videosüsteemide osad, multimeedia sisumaterjalid, ekspositsiooni osad, graafiline disain ning video- ja pildimaterjali tootmine, tekstide tõlkimine jms) valmistamine, nõuetekohane paigaldamine, ehitamine ja kasutusvalmidusse seadistamine, tehnika tarnimine, tehnika paigaldamine (sh helitehnika kaabeldus) ning hankelepingu eseme eesmärgi kohase tarkvara loomine, tarnimine ja seadistamine, samuti paigaldusel tekkinud prahi ja pakendite koristamine ning äravedu asukohaga Tartu mnt 80F, Tallinn, I…IV korrus.“ 9 Vastava küsimuse maksetingimuste osas esitas hankest huvitatud isik OÜ Halogen, kes vaidlusaluse hankes pakkumust ei esitanud. teostumist ja tulenevalt sellest ka vahearveldamine.“, vastas hankija järgmist: „Käesolevas riigihankes on maksmine fikseeritud hankelepingu projektis (täpsemalt 3.1 ja 8.5). Hankija tasub terviklikult toimiva kontseptsiooni eest ehk hankija tasub peale terviklahenduse vastuvõtmist hankija poolt.“. Toetuse saaja leidis, et muudatuskokkulepe oli lubatud RHS § 123 lg 1 punkti 4 alusel. Hankija hinnangul oli tegemist ettenägematute asjaoludega, hankelepingu üldist olemust ei muudetud ja jäädi RHS § 123 lg 1 punktis 4 sätestatud rahalise piirmäära sisse. RHS § 3 punkti 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punkti 1 järgi peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt. RHS § 123 lõike 1 järgi on hankijal õigus hankelepingut muuta alustel, mis on toodud selle lõike punktides 1-7. Kuna antud muudatuse suhtes ei ole asjakohased RHS § 123 lg 1 punktides 1- 3 ja 5-6 sätestatud hankelepingu muutmise alused, peab rakendusüksus vajalikuks hinnata, kas hankelepingu muutmisele saab kohaldada RHS § 123 lg 1 punkte 4 või 7. RHS § 123 lg 1 punkti 4 kohaselt võib uut riigihanget korraldamata sõlmitud hankelepingut muuta, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse väärtus ei ületa 50% hankelepingu algsest maksumusest. RHS § 123 lg 1 punktis 4 märgitud ettenägematu asjaolu näol peab olema tegemist sellise sündmusega, mida mõistlikult tegutseval ja hoolikal hankijal polnud võimalik ette näha. Eelpool nimetatud muudatusalusele on viidanud oma selgitustes ka toetuse saaja, kelle hinnangul oli käesoleval juhul tegemist hankijale ettenägematute asjaoludega. Toetuse saaja selgitustest ning muudatuse nr 1 punktidest 1 ja 2 ilmneb, et maksetingimuste muutmine oli tingitud asjaolust, et Tartu mnt 80 asuvate ruumide, mis olid vajalikud hankelepingu esemeks oleva töö paigaldamiseks, üleandmine hankijale lükkus edasi (esialgsel hinnangul oli uueks ruumide üleandmise ajaks 2020 kevad). Riigihanke alusdokumentides (vt hankelepingu projekti punkti 8.2) on toetuse saaja väga selgelt viidanud ja arvestanud võimalusega, et vajalikke ruume (asukohaga Tartu mnt 80) ei pruugita tellijale õigeaegselt üle anda, mistõttu võib osutuda vajalikuks leppida töövõtjaga kokku lepingus määratud tööde üleandmise hilisemas ajas. Samas ei riigihanke alusdokumendid ega sõlmitud hankeleping ei näe ette võimalust muuta lepingus sätestatud maksetingimusi. Seda ka mitte juhul, kui peaks osutuma vajalikuks pikendada hankelepingu täitmise tähtaega. Eelnevast lähtuvalt ei ole antud juhul tegemist olukorraga, kus hoolsale hankijale selgusid ettenägematud asjaolud alles hankelepingu täitmisel, millest tingituna oli vajalik kalduda kõrvale algselt kehtestatud maksetingimustest. Rakendusüksus juhib tähelepanu, et ka töövõtja pidi oma pakkumuses arvestama tellijale ruumide hilisema üleandmisega seotud riskidega. Seetõttu pidi töövõtja pakkumust esitades ette nägema, et lepingu kohase töö eest tasub hankija talle ühes osas ja alles siis, kui kõik tööd on tehtud ja vastu võetud, k.a juhul, kui pooled pikendavad hankelepingu täitmise tähtaega. Eelnevast lähtuvalt ei ole rakendusüksuse hinnangul hankelepingu muutmine maksetingimuste osas (muudatuse nr 1 punkt 2) RHS § 123 lg 1 punkti 4 alusel õigustatud. Samuti ei saa käesoleval juhul olla õiguspäraseks muutmise aluseks RHS § 123 lg 1 punkt 2, kuivõrd sellisel juhul oleks hankija pidanud riigihanke alusdokumentides selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt ette nägema maksetingimuste muudatuse ulatuse, sisu ja kohaldamistingimused. Hankelepingu projektis sellist regulatsiooni ette nähtud ei olnud. RHS § 123 lg 1 punkti 7 kohaselt võib sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui muudatuse väärtusest sõltumata ei ole muudatus oluline. Hankelepingu muudatust saab pidada mitteoluliseks RHS § 123 lg 1 punkti 7 tähenduses üksnes siis, kui muudatus ei vasta ühelegi RHS § 123 lõikes 2 sätestatud alusele. RHS § 123 lg 2 punkti 1 kohaselt on hankelepingu muudatus oluline, kui muudatusega lisatakse tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud. Eelkirjeldatud säte (RHS § 123 lg 2 punkt 1) baseerub hankedirektiivi 2014/24/EL artikli 72 lg 4 punktil a, mille järgi käsitatakse muudatust igal juhul olulisena, kui muudatusega lisatakse tingimusi, mis oleksid võimaldanud osaleda ka muudel kui algselt välja valitud pakkujatel või aktsepteerida muid kui algselt aktsepteeritud pakkumusi või mis oleksid hankemenetlusse kaasanud täiendavaid osalejaid, kui neid oleks rakendatud algses hankemenetluses. Maksetingimustest sõltub riigihankest huvitatud ettevõtja osalemine riigihankel, tema pakkumuse maksumus ja hankelepingu hind. Seetõttu peavad maksetingimusi reguleerivad sätted olema riigihankest huvitatud ettevõtjatele teatavaks tehtud juba riigihanke alusdokumentides, et riigihankest huvitatud ettevõtjad saaksid õigeaegselt hinnata, kas neil on võimalik hankija kehtestatud tingimustel riigihankes osaleda ja millise maksumusega pakkumust riigihankele esitada. Seda, et maksetingimused olid ka vaidlusaluses riigihankes olulised hankelepingu tingimused kinnitab sellekohane küsimus riigihankest huvitatud isiku poolt hankemenetluse raames – kui sooviti teavet, kas töövõtjal on võimalus teha soetatud materjalide ja/või tehnika ja/või töö eest vaheakteerimine/vahearveldamine enne töö lõplikku teostamist. Väärib märkimist, et vastav isik riigihankes nr 209616 ei osalenud/pakkumust ei esitanud. Seega võis esineda olukord, et hankest huvitatud ettevõtjate jaoks olid sätestatud hankelepingu maksetingimused just põhjuseks, miks nad loobusid pakkumuse esitamisest. Rakendusüksus on seisukohal, et kui hankija oleks riigihanke alusdokumentides sätestanud, et hankelepingu esemeks oleva töö eest toimub tasumine kahes või rohkemas osas, mitte ühes osas peale lepingu eseme terviklahenduse teostamist, oleks see võinud laiendada võimalike riigihankes osalejate hulka. Seetõttu on hankelepingu muudatus maksetingimuste osas oluline RHS § 123 lg 2 punkti 1 tähenduses. Rakendusüksus selgitab, et pakkujate arv iseenesest ei pruugi mõjutada pakkumuste maksumust odavnemise suunas, kuid samas ei saa täielikult välistada võimalust, et pakkuja, kes leebemate maksetingimuste korral oleks olnud huvitatud hankes osalemisest, oleks teinud ka parima pakkumise, mistõttu oleks olnud tagatud ka rahaliste vahendite säästlikum kasutamine. RHS § 123 lg 2 punkti 2 kohaselt on hankelepingu muudatus oluline, kui muudatus tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise pakkuja kasuks hankelepingus sätestamata viisil. Riigihanke alusdokumentide koosseisu kuuluva hankelepingu projekti ja sõlmitud hankelepingu kohaselt pidi hankelepingu esemeks oleva töö eest tasumine toimuma ühes osas, kui kogu töö on teostatud ja vastu võetud. See tähendab, et riigihankele pakkumust koostades ja esitades pidi töövõtja arvestama sellega, et tal peab olema piisavalt rahalisi vahendeid, et teostada kogu ekspositsiooni terviklahendus, mis sisaldas mh sisustuse ja ekspositsiooni valmistamist, nõuetekohast paigaldamist, ehitamist ja kasutusvalmidusse seadistamist, tehnika tarnimist ja paigaldamist, hankelepingu eseme eesmärgi kohase tarkvara loomist, tarnimist ja seadistamist, tasuda sellega seotud arved oma alltöövõtjatele ja töötasud töötajatele. Hankelepingu muudatuse nr 1 kohaselt tasub hankija töö osa – 2020. aasta jaanuari lõpuks toodetud/tarnitud/tellitud töö ülevaade ning kinnitus, et valminud töö osade paigaldamine ja kasutuselevõtt on koheselt võimalik – eest 67 823 eurot, mis moodustas hankelepingu maksumusest 25% ja mille hankija tasub töövõtjale enne seda, kui oleks teostatud karjäärikeskuse ekspositsiooni terviklahendus. Lepingukohase töö eest maksmise kaheks jagamine muutis hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra töövõtja kasuks hankelepingus sätestamata viisil. Sellega sai töövõtja olulise eelise riigihankes nr 209616 osalemisest huvitatud ettevõtjate ees, kuivõrd töövõtjale tasuti 25% hankelepingu hinnast enne riigihanke alusdokumentides sätestatud tähtpäeva (kogu töö teostamist). Rakendusüksus rõhutab, et kuigi hankelepingu projekti ja hankelepingu punktis 8.2 on märgitud, et lepingukohane töö tuleb üle anda hiljemalt 2020. aasta jaanuarikuus, siis samas lauses on hankija viidanud võimalikule vajadusele, juhul, kui ruume pole tellijale üle antud, leppida kokku hilisemas täitmise ajas. Seega pidid kirjeldatud võimalusega kõik potentsiaalsed pakkujad arvestama juba hankemenetluse ajal ning kaaluma antud ajaperioodiks võetavaid kohustusi, erinevaid riske ja veenduma oma võimekuses olla seotud pakkumusega hankelepingu lõppemiseni. Eelnev võis aga tuua kaasa mh kõrgema maksumusega pakkumuse esitamise. Eeltoodust tulenevalt on rakendusüksus seisukohal, et töövõtjale töö osade kohta ülevaate edastamise ja kinnituse andmise, et valminud töö osade paigaldamine ja kasutuselevõtt on koheselt võimalik, eest hankelepingu maksumusest 25% suuruse summa tasumine enne seda, kui ekspositsiooni terviklahendus oli teostatud ja vastu võetud, on hankelepingu oluline muutmine RHS § 123 lg 2 punktide 1 ja 2 tähenduses. Seetõttu on tegemist hankelepingu olulise muudatusega RHS § 123 lg 1 punkti 7 kohaselt. Tuginedes esitatud dokumentidele ja toetuse saaja selgitustele ei nõustu rakendusüksus hankija väitega, et kuupäeva 31.01.202010 seisuga oli töövõtja sisuliselt kandnud kõik kulutused lepingukohase töö ettevalmistamiseks ja teostamiseks ning mh millest lähtuvalt oli õigustatud töövõtjale 25% tasu maksmine hankelepingu maksumusest. 22.05.2023 rakendusüksusele esitatud muudatuse nr 1 punkti 211 kohase ülevaate põhjal mh: ei olnud nimetatud kuupäevaks ükski eksponaat TEHTUD staatuses; mitmed tööosad, nt erinevate eksponaatide programmeerimised, audiolugude teostamine, mängu loomine, olid staatuses arendamisel ja teostamisel; kõige varasema eeldatava paigalduse valmiduse ajaga oli eksponaat E02 „Tunne ennast“ ja seda kuupäevaga 09.03.2020. Toetuse saaja on oma selgitustes öelnud, et kogu töö tervikuna valmimine hiljemalt 31.01.2020 ei olnud vajalik, sh polnud alust töövõtjalt eeldada ega nõuda, kuivõrd tööde lõplik üleandmise eeldatav aeg oli muudatuskokkuleppe nr 1 kohaselt aprill 2020. Ülevaates kajastatud kuupäevad kajastasid töö osade valmimist arvestusega, et aprillis õnnestuks neid hakata paigaldama Tartu mnt 80 ruumidesse. Rakendusüksus juhib siinkohal mh tähelepanu asjaolule, et vastavalt hankelepingule ning hankelepingu projektile pidi tööde eest tasumine toimuma mitte 10 Esialgne hankelepingu täitmise tähtaeg. 11 2020. aasta jaanuari lõpuks toodetud/tarnitud/tellitud töö osade ülevaade. proportsionaalselt teostatud tööde osadega, vaid pärast seda, kui kõik lepingukohased tööd on tehtud ja hankija poolt vastu võetud. Kuivõrd hankija on hankelepingut oluliselt muutnud vastuolus RHS § 123 lõikega 1, on hankija sellega ühtlasi rikkunud ka RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, mille kohaselt peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt (punkt 1) ning kohtlema kõiki isikuid võrdselt (punkt 2). Hankija kehtestas riigihanke nr 209616 alusdokumendid, viis nende alusel läbi hankemenetluse ning sõlmis riigihanke alusdokumentide ja edukaks tunnistatud pakkumuse alusel hankelepingu. Rakendusüksus tuvastas, et hankelepingu täitmine on toimunud oluliselt teistsugustel tingimustel, kui hankija oli riigihanke alusdokumentides sätestanud. Kui hankija ei järgi enda kehtestatud tingimusi ja võimaldab hankelepingut täita riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustest oluliselt erinevatel tingimustel, rikub hankija sellega RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sest ta ei tegutse läbipaistvalt, kontrollitavalt ega kohtle kõiki isikuid võrdselt. RHS § 3 punktis 1 kirjeldatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et riigihankest huvitatud ettevõtjad teaksid täpselt riigihanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et hankija ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühtemoodi. Hankija on riigihankest huvitatud ettevõtjaid kohelnud ebavõrdselt ja asetanud töövõtja soodsamasse olukorda, kui ta oleks pidanud olema, sest hankija võimaldas tal hankelepingut täita riigihanke alusdokumentide koosseisu kuuluvas hankelepingu projektis kehtestatud tingimustest soodsamatel tingimustel, tekitas töövõtjale sellega eelisolukorra ja rikkus seeläbi ka RHS § 3 punktis 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet. Kohtuasjades nr C-42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi menetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist muutma või laiendama. Kokkuvõttes on rakendusüksus seisukohal, et hankija on rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ning muudatuse nr 1 punktiga 2 tehtud muudatus on RHS § 123 lõiget 1 arvestades õigusvastane. Sellest tulenevalt ei ole toetuse saaja täitnud STS § 26 lõikest 1 tulenevat kohustust järgida RHS-i. 1.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 25% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Rakendusüksus on seisukohal, et hankelepingus sätestatud maksetingimuste muutmine vastuolus RHS § 123 lõikes 1 sätestatuga ei ole formaalne RHS-i rikkumine, sest riigihankes nr 209616 oleks võinud osaleda rohkem pakkujaid, kui nad oleksid teadnud, et hankelepingu kohase töö eest tasumine toimub riigihanke alusdokumentides sätestatust oluliselt teistsugustel tingimustel. Seega esineb põhjendatud oht, et RHS § 123 lõike 1 rikkumine võis kaasa tuua rahalise mõju, sest hankija oleks võinud hankelepingu sõlmida teise pakkujaga ja/või teise maksumusega pakkumuse alusel, kui ta oleks juba riigihanke alusdokumentides sätestanud hankelepingus sätestatud tööde eest tasumise kahes osas. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt ei ole riigihangete rikkumiste korral üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 227 lõikes 1 toodud asjaolud, mille kohaselt, kui hankelepingu või raamlepingu muutmise korral ei ole järgitud riigihangete seaduse § 123 lõiget 1, kohaldatakse hankelepingu väärtusele 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Kuivõrd ühendmäärus ei näe ette § 227 lõikes 1 nimetatud aluse esinemise korral 25-protsendilise finantskorrektsiooni määra vähendamise õigust, puudub rakendusüksusel antud juhul kohaldatava finantskorrektsiooni määra osas kaalutlusõigus. Rakendusüksuse hinnangul on otsuse punktis 1 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Käesoleval juhul võis mõni hankelepingu täitmisest huvitatud isik loobuda riigihankes osalemisest hankelepingu maksetingimuste tõttu ehk maksetingimusel võis olla heidutav mõju. Seega ei ole teada, milline oleks võinud olla pakkujate ring, sh edukas pakkuja ning tema pakkumuse maksumus ja hankelepingu hind, kui toetuse saaja oleks riigihanke alusdokumentides võimaldanud oluliselt leebemaid maksetingimusi hankelepingu täitmiseks. See omakorda tähendab, et esineb põhjendatud oht, et toetuse saaja hankelepingu õigusvastane muutmine tõi kaasa rahalise mõju, sest hankeleping oleks võinud sõlmida teise pakkujaga ja/või teise maksumusega pakkumuse alusel. Samuti osales ja esitas riigihankes nr 209616 pakkumuse vaid üks pakkuja, seega poole saadud võrreldavaid pakkumusi, mistõttu pole hindu võrreldud. Eeltoodust tulenevalt peab rakendusüksus põhjendatuks ja proportsionaalseks kohaldada hankelepingule otsuse punktis 1 nimetatud RHS-i rikkumise eest 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. 1.5. Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on projekti tegevuse 3 „Karjäärinõustamise arendamine ja kättesaadavuse tagamine lastele ja noortele“ (edaspidi tegevus nr 3) raames kajastanud riigihanke nr 209616 alusel tekkinud abikõlblikke kulusid KD-s nr 102 summas 81 387,60 eurot (km-ga), KD-s nr 124 summas 146 497,68 eurot (km-ga), KD-s nr 222 summas 97 665,12 eurot (km-ga) ja KD-s nr 230 summas 14 968,68 eurot (km-ga). Kokku summas 340 519,08 eurot (km-ga). Lähtudes otsuses tehtud järeldustest ning võttes aluseks ühendmääruse § 227 lõige 1 loeb rakendusüksus projekti tegevuse nr 3 raames riigihankega nr 209616 seotud kuludest mitteabikõlblikuks 25% ehk 85 129,77 eurot (340 519,08*25%), millest Euroopa Sotsiaalfondi toetus moodustab 72 360,32 eurot ja riiklik kaasfinantseering 12 769,45 eurot. STS § 46 lg 3 kohaselt vähendatakse finantskorrektsiooni otsuse tegemisel toetust vastavalt finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal toetuse andmise tingimuste käskkirjas kehtivale proportsioonile. STS § 47 lg 2 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse on teinud rakendusüksus, vähendab rakendusasutus vastavalt finantskorrektsiooni otsusele toetuse andmise tingimuste käskkirjaga kinnitatud abikõlblike kulude eelarvet. 2. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 18.10.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolsed kommentaarid ja seisukoht antud otsuse kohta. Toetuse saaja teavitas 06.11.2023 vastuskirjaga rakendusüksust otsusega mittenõustumisest ning esitas ühtlasi oma arvamuse ja vastuväited, mis kordavad peaasjalikult hankija varasemaid seisukohti. Rakendusüksuse hinnangul ei muuda esitatud argumendid käesoleva otsuse punktis 1 käsitletud rikkumise asjaolusid ega selle osas tehtud järeldusi. Rakendusüksus peab vajalikuks finantskorrektsiooni otsuse eelnõule saadetud vastuskirjast välja tuua järgnev: Toetuse saaja osundas, et hankelepingu muutmine toimus RHS § 123 lõige 1 punkt 4 tingimusi järgides. Lisaks selgitas toetuse saaja, et enne hanketeate avaldamist oli hankija sõlminud äriruumi üürilepingu, mille kohaselt pidi üürileandja hankelepingu esemeks oleva töö paigaldamiseks vajalikud ruumid asukohaga Tallinn Tartu mnt 80 hankijale üle andma hiljemalt 01.09.2019, mistõttu ei olnud hankijale hanke läbiviimisel ettenähtav vajadus töö hilisemaks paigaldamiseks kui jaanuar 2020. Ruumide üürileandjast tingitud põhjustel lükkas üürileandja ruumide üleandmist hankijale korduvalt edasi, reaalne ruumide üleandmine leidis aset alles 05.06.2020 ning kasutusluba ruumidele soetati üürileandja poolt alles sügisel 2020. Üürileandja teatas Töötukassale 2019 sügisel, et „Ruumide planeeritud rekonstrueerimistööde tähtaja venimine on tingitud mitmetest ettenägematutest asjaoludest (rekonstrueeritava hoone oluliselt keerulisem olukord võrreldes konstruktsioonide uuringutes ja projektides väljatooduga, muinsuskaitselised erinõuded, ametkondade kooskõlastuste viibimine, kaugjahutuse võrgu ehitusega kaasnenud AS Utilitas Tallinn poolne viivitus jms).“ . Toetuse saaja oli seisukohal, et kui igapäevaselt ruumide ehitamise ja üürile andmisega kokkupuutuvale isikule olid tähtaja venimise asjaolud ettenägematud, siis polnud ka hankijal kuidagi võimalik prognoosida, et ruumide üleandmine võib viibida nii kaua, et veel isegi jaanuaris 2020 polnud võimalik ruume vastu võtta. Seega tekkis viivitus hankelepingujärgse töö teostamisel ja paigaldamisel tellija vastutusalas olevatest põhjustest, kuna tellija üürileandja ei andnud tähtaegselt ruume üle, et töö paigaldamine hankelepingus märgitud asukohas üldse võimalik oleks. Rakendusüksuse hinnangul ei ole Tallinn Tartu mnt 80 ruumide üleandmise viibimine oma olemuselt hankijale ettenägematu asjaolu. Nimelt on hankija hankelepingu projekti/hankelepingu punktis 8.2 sõnaselgelt viidanud võimalusele, et ruumide üleandmine võib tellijale viibida. Ehk teisisõnu pidi hankija juba enne riigihanke avaldamist, hankelepingu sõlmimist ja enne tööde teostamist teadma riskist/võimalusest, et üürileandja ei pruugi äriruume toetuse saajale üle anda tähtaegselt ning võib tekkida vajadus leppida töövõtjaga kokku lepingus määratud tööde üleandmise hilisemas ajas. Rakendusüksus märgib siinkohal, et hanke teade avaldati 07.06.2019, mil oli toetuse saaja selgituste kohaselt esialgseks äriruumi üle andmise tärminiks veel mitu kuud. Seega puudus hankijal riigihanke nr 209616 ettevalmistamisel kindel veendumus ja teadmine, et ekspositsiooni üleandmise ajaks on vajalikud ruumid toetuse saajale üle antud, mistõttu tuli tal selle võimalusega/riskiga arvestada. Ka eeltoodu viitab sellele, et tegemist ei olnud riigihanke alusdokumentides juhusliku lausega, vaid toetuse saaja oli sellekohast riski teadvustanud. Eelnevast lähtuvalt jääb rakendusüksus oma senise seisukoha juurde, et hankelepingu muutmine maksetingimuste osas ei olnud RHS § 123 lg 1 punkti 4 alusel õigustatud. Toetuse saaja oli seisukohal, et lepingu muutmisega ei muudetud hankelepingu eset, st töövõtja pidi endiselt teostama samu töid, mida temalt riigihanke käigus hangiti. Muudatuskokkuleppe 1 sõlmimise ajal oli hankelepingu esemeks olev töö juba suures mahus valmis, kuid seda polnud ruumide puudumisel kuhugi paigaldada (ka osaliselt mitte) – nii leppisidki pooled muudatuskokkuleppes 1 kokku, et makse 25% ulatuses hankelepingu maksumusest tegemise eelduseks on „Töövõtja poolt Tellijale 2020. aasta jaanuari lõpuks toodetud/tarnitud/tellitud Töö osade kohta ülevaate edastamine, samuti kinnituse andmine, et valminud Töö osade paigaldamine ja kasutuselevõtt on koheselt võimalik.“. Toetuse saaja rõhutas, et aktiga nr 1 võetigi vastu see osa tööst, mis on defineeritud muudatuskokkuleppes nr 1 (töövõtja on esitanud lepingu lisas KOKKULEPE nimetatud töö 31.01.2020, vastav üleandmise-vastuvõtmise akt allkirjastati pärast puuduste kõrvaldamist 13.02.2020). Mis puudutas töö (eksponaatide) valmidusastet seisuga 31.01.2020, siis juhtis toetuse saaja rakendusüksuse tähelepanu asjaolule, et eksponaat sai olla TEHTUD staatuses vaid juhul, kui see oli töötukassa poolt testitud ja vastuvõetud, mis aga eeldas omakorda eksponaatide paigaldust sh ekraanipõhiste eksponaatide integreerimist mööblisse ning omakorda mööbli paigaldust karjäärikeskuse ruumidesse. Näiteks poleks ainult programmeerimislahenduste testimine võimaldanud hinnata, kas on täidetud eksponaadile ligipääsetavuse tingimused (nt tagatud juurdepääs ratastooliga, eksponaatide paigutus õigel kõrgusel jne). Seda ei olnud aga võimalik ruumide kättesaamise viibimise tõttu teha. Rakendusüksus nõustub toetuse saajaga, et vaidlusaluse lepingu muutmisega ei ole muudetud hankelepingu eset, vaid käesoleva maksetingimuste muudatuse näol on tegemist hankelepingu oluliste tingimuste muutmisega12. Rakendusüksus on eelnevalt otsuse punktis 1.3 põhjalikult selgitanud, millest lähtuvalt leiab, et vaidlusalune muudatus on oluline RHS § 123 lg 2 punktide 1 ja 2 tähenduses ning seega ei saanud muudatus olla lubatud RHS § 123 lg 1 punkti 7 alusel. Rakendusüksus märgib täiendavalt, et RHS § 123 lg 2 punkti 1 kohaselt on tegemist hankelepingu olulise muudatusega, kui muudatus toob hankelepingusse selliseid tingimusi, mille (hüpoteetiline) 12 Riigikohus on 30.05.2022 otsuses asjas nr 3-20-1150 leidnud, et hankelepingu olulise muutmisega on üldistatult alati tegemist, kui muudetakse lepingu tingimusi, mis on olulised oma sisu poolest (kvalitatiivselt), nt lepingutasu (vt EKo nr C-454/06: Pressetext, p 59). Riigikohus viitas mh RHS § 123 lg 2 p 1 kaitsvale põhimõttele, et riigihankes osalemise tingimused peavad alusdokumentide kaudu olema võimalikele osalejatele ettenähtavad ning märkis: See, et muudeti algselt alusdokumentides sisaldunud lepingutingimust ning et hankemenetluses oleks muudetud tingimuste korral võinud laekuda teistsugused pakkumused, näitab, et muudatus on sisu poolest oluline. avaldamine riigihanke alusdokumentide tingimuste hulgas oleks võinud (s.t ei ole välistatud) mõjutada riigihankes osalevate isikute ringi. Huvitatud ettevõtjate võrdse kohtlemise ja hanke läbipaistvusega on ilmselgelt vastuolus see, kui hankelepingu täitmine toimub oluliselt erinevalt nendest tingimustest, mille kohta esmalt avalikult pakkumusi küsiti.13 Kui hankija oleks riigihanke alusdokumentides sätestanud, et hankelepingu esemeks oleva töö eest toimub tasumine kahes või rohkemas osas, mitte ühes osas peale lepingu eseme terviklahenduse teostamist, oleks see võinud rakendusüksuse hinnangul laiendada võimalike riigihankes osalejate hulka. Rakendusüksus juhib ka tähelepanu, et ühelt poolt rõhutab toetuse saaja, et muudatuskokkuleppe 1 sõlmimise ajal (s.o kuupäevaks 07.01.2020) oli hankelepingu esemeks olev töö (hankelepingu punkti 3.1 kohaselt karjäärkeskuse ekspositsiooni terviklahenduse teostamine) juba suures mahus valmis, kuid seda polnud ruumide puudumisel kuhugi paigaldada, kuid samas selgitustest ja 2020 jaanuari lõpuks toodetud/tarnitud/tellitud töö osade ülevaatest ilmneb (nt osade eksponaatide kirjete staatused on arendamisel, prototüüpimisel, järjekorras, teostamisel), et ekspositsioon ei olnud sellises valmidusastmes, et seda oleks olnud 2020 jaanuari lõpu seisuga võimalik soovi/vajaduse korral paigaldada ettenähtud ruumidesse14. Eelnevat toodut toetab rakendusüksuse hinnangul ka toetuse saajaga peetud kirjavahetus: Rakendusüksus palus toetuse saajale 25.05.2023 saadetud järelepäringus mh täpsustada järgmist: -kas 2020. a jaanuari lõpuks oli töövõtja teostanud kõik võimalikud hankelepingukohased tööd, mis ei vajanud Tartu mnt 80 ruumides kohapeal teostamist/viibimist; -kas saame õigesti aru et 31.01.2020 seisuga oli teostamisel ka terverida töid, mida oleks saanud ellu viia olenemata Tartu mnt 80 ruumide üleandmisest hankijale (kui oleme esitatud dokumenti „Kokkuvote_31012020“ ebaõigesti tõlgendanud, siis selgitage). Rakendusüksus lisas täpsustavate küsimuste juurde järgneva selgituse: „Eelnevad küsimused tulenevad mh sellest, et rakendusüksus soovib saada selgust, kas 2020. aasta jaanuari lõpuks (riigihanke dokumentides märgitud lepingu täitmise tähtajaks) oli teostatud/tehtud kõik hankelepingukohased tööd, mille teostamised/valmimised olid võimalikud ka ilma Tartu mnt 80 ruumide üleandmiseta hankijale (näiteks mängude ja tekstiliste ülesannete loomised, programmeerimised, jne)“. Eelnevalt toodud küsimuste osas märkis 12.06.2023 vastuskirjas toetuse saaja järgmist: -„…/Eeltoodust nähtub, et kõigi võimalike hankelepingujärgsete tööde, mis ei vajanud Tartu mnt 80 ruumide kasutamist, teostamine töövõtja poolt 2020 jaanuarikuu lõpuks, polnud vajalik, oluline oli anda Tellijale ülevaade tehtud Töö osade kohta seisuga 31.01.2020. Kui pooled leppinuks kokku, et olukorras, kus Tartu mnt 80 ruumide üleandmine ekspositsiooni terviklahenduse paigaldamiseks saab toimuda mitte varem kui aprillis 2020, tuleb Töö tervikuna valmis saada juba 2020 jaanuaris, siis olnuks Töövõtjal kindlasti suurem rahaline nõue kui 25% lepingu hinnast. Samas poleks selline kokkulepe olnud antud ajahetkel kuigi mõistlik, sest lõpliku paigaldamise kiirendamist Tartu mnt 80 ruumidesse poleks see kuidagi kaasa saanud tuua/…; -„…/Nagu eespoolt kirjeldatud (et ruumide üleandmine ei olnud võimalik enne aprillikuud – nagu hiljem selgus, ka siis mitte), polnud kogu Töö tervikuna valmimine hiljemalt 31.01.2020 vajalik. Pooled olid muudatuskokkuleppes 1 näinud ette jaanuarikuu lõpuks valmis tehtud Töö osade kohta 13 Vt M.A. Simovart, M.Parind „Riigihangete seadus kommenteeritud väljaanne“, 2019 § 123 punkt 55. 14 OÜ Produktsioonigrupp 14.04.2020 esitatud muudatuse taotlusest (muudatus nr 2 sõlmiti 24.04.2020) nähtub, et töövõtja valmistas (tulenevalt mh 07.01.2020 sõlmitud töövõtulepingu muutmise kokkuleppest) ekspositsiooni ette (s.t mööbli tootmist, tehnika tellimist ja tarnimist, multimeedia programmide disaini ja programmeerimist, ekspositsiooni erilahenduse tootmist jne) selliselt, et ekspositsiooni paigaldusega Karjäärikeskuse ruumidesse ollakse valmis alustama alates 09.04.2020. ülevaate andmise Tellijale, mille kohta koostati ka vastav akt. Seega oli igati loogiline, et Exceli- tabelis olevad kuupäevad kajastasid Töö osade valmimist arvestusega, et aprillis õnnestuks neid hakata paigaldama Tartu mnt 80 ruumidesse. Muudatuskokkuleppega nr 1 muudeti Tööde lõplikku üleandmise eeldatavat aega (esialgne 2020 jaanuar muutus objektiivsetel põhjustel aprilliks 2020), seega polnud alust ka eeldada ega nõuda, et Töö tervikuna peaks valmima 2020 jaanuarikuus.“. Arvestades mh eeltoodut on rakendusüksus seisukohal, et maksetingimuste muudatus – töö ühes osas tasumise asemel (kui kogu töö on teostatud ja vastu võetud) lepiti kokku tasumises kahes osas (vastavalt 25% ehk 67 823 eurot, kui töövõtja poolt tellijale 2020. aasta jaanuari lõpuks toodetud/tarnitud/tellitud töö osade kohta on ülevaade edastatud, samuti antud kinnitus, et valminud töö osade paigaldamine ja kasutuselevõtt on koheselt võimalik, ning ülejäänud 75% kui on teostatud ülejäänud lepingukohased tööd) – on tinginud hankelepingust tulenevate lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise ettevõtja kasuks hankelepingus sätestamata viisil. Toetuse saaja ei nõustunud rakendusüksuse seisukohaga, et viide ruumide valmimise viibimisele hankelepingus tähendab automaatselt, et töötukassa arvestas juba hankelepingu sõlmimisel, et ruumide kättesaamise venib ning seetõttu ei olnud tegemist ettenägematu asjaoluga. Toetuse saaja märkis, et hankija eeldas äriruumi üürilepingut sõlmides, et hankelepingu projektis märgitud töö üleandmise tähtajaks (jaanuar 2020) on Tartu mnt 80 ruumid kindlasti Töötukassale üle antud, sest vastasel korral oleks hankelepingusse kirjutatud ju muu tähtaeg. Toetuse saaja hinnangul ei saanud hankija kuidagi prognoosida, et ruumide üleandmine võib nii pikalt venida. Seega oli toetuse saaja seisukohal, et ruumide kättesaamise viibimine (nii viibimise fakt kui ka viivituse ajaline kestus) oli ettenägematu asjaolu RHS § 123 lg 1 punkti 4 mõttes. Kuna toetuse saaja hinnangul oli antud olukorras hankelepingu muutmine RHS § 123 lg 1 punkti 4 alusel lubatav, siis leidis, et pole põhjust ka rääkida RHS § 3 rikkumisest. Rakendusüksusele jäävad toetuse saaja eelnevalt toodud väited ebaselgeks: -esiteks, kui lause hankelepingu punktis 8.2 „Töövõtja on kohustatud Lepingu dokumentides määratud Töö valmis saama ja Tellijale kooskõlastamiseks üle andma hiljemalt 2020. aasta jaanuarikuus kui Pooled ei lepi kokku hilisemas ajas (nt juhul, kui ruume pole Tellijale üle antud, mistõttu Töövõtjal pole võimalik Tööd üle anda)“ ei viita võimalusele, et Tartu mnt 80 äriruumide üleandmine võib viibida ehk toimuda peale jaanuarit 2020 (või üldse mitte toimuda), siis mida on vastava lausega hankija silmas pidanud ja millist riski soovinud seeläbi maandada; -teiseks, rakendusüksus ei ole seadnud kahtluse alla toetuse saaja eeldust, et hankelepingu projektis märgitud töö üleandmise ajaks on Tartu mnt 80 ruumid Töötukassal üle antud, vaid märkinud, et sealjuures oli hankija teadlik riskist (mis väljendub ka hankelepingu punktis 8.2), et jaanuarikuuks 2020 ei pruugi olla äriruumid toetuse saaja valduses/talle üle antud ning sellega tuli ka hankest huvitatud isikutel arvestada. Rakendusüksus selgitab, et hankija hoolsuse määramisel peab arvestama mh seda, kas hankija tegutses riigihanke ettevalmistamisel mõistliku põhjalikkusega, arvestas seejuures konkreetse riigihankega seonduvaid subjektiivseid elemente kui ka konkreetse hanke olemust. Kujundades hankelepingute tingimusi, on soovitatav lepingus reguleerida ka ettenägematute asjaolude tekkimist ja lahendamist. Sealjuures tuleb arvestada nii valdkonna kui ka konkreetse lepingu eripäraga.15 Olukorras, kus hanke ettevalmistamisel selgus risk, oleks hoolas hankija saanud 15 M.A. Simovart, M.Parind „Riigihangete seadus kommenteeritud väljaanne“, 2019, § 123 kommentaarid nr 31, 34 sätestada riigihanke alusdokumentidesse (hankelepingu projekti) selged, täpsed ja ühemõttelised tingimused hankelepingu muutmiseks (sh maksetingimuste osas) olukorras, kus vajalikke ruume (asukohaga Tartu mnt 80) ei pruugita tellijale õigeaegselt üle anda. Rakendusüksus rõhutab, et ei riigihanke alusdokumendid ega sõlmitud hankeleping ei näe ette võimalust muuta lepingus sätestatud maksetingimusi. Seda ka mitte juhul, kui peaks osutuma vajalikuks pikendada hankelepingu täitmise tähtaega. Toetuse saaja pidas vajalikuks veel välja tuua, et kuna hankelepingu muutmine oli õiguspärane, siis oli seda ka maksetingimuste muutmine ülaltoodud faktilisi asjaolusid arvestades. Juhul, kui Tartu mnt 80 ruumid olnuks Töötukassa valduses hiljemalt jaanuaris 2020, siis puudunuks mistahes vajadus maksetingimusi muuta ning sisuliselt seda ka Töötukassa oma vastuses hankemenetluse ajal esitatud küsimusele vastas, olles veendumusel, et hankelepingu ese antakse üle jaanuaris 2020. Ka kõik pakkujad pidid pakkumuse tegemisel arvestama sellega, et tööd tuleb üle anda jaanuaris 2020 ning sellele ei eelne ühegi makse tegemist – sellest lähtus ka edukaks osutunud pakkuja. Olukorra muutumisel töövõtjast sõltumatutel asjaoludel ei saanud need tingimused olla enam relevantsed. Toetuse saaja ei nõustunud ka rakendusüksuse seisukohaga RHS § 123 lg 1 punkti 7 osas, mille kohaselt võis esineda olukord, et hankest huvitatud ettevõtjate jaoks olid sätestatud hankelepingu maksetingimused just põhjuseks, miks nad loobusid pakkumuse esitamisest ning kui hankija oleks riigihanke alusdokumentides sätestanud, et hankelepingu esemeks oleva töö eest toimub tasumine kahes või rohkemas osas, mitte ühes osas peale lepingu eseme terviklahenduse teostamist, oleks see võinud laiendada võimalike riigihankes osalejate hulka. Toetuse saaja juhtis tähelepanu asjaolule, et riigihanke dokumentides oli töö teostamise tähtajaks märgitud jaanuar 2020 ning sellekohane küsimus riigihankest huvitatud isiku poolt hankemenetluse raames – kui sooviti teavet, kas töövõtjal on võimalus teha soetatud materjalide ja/või tehnika ja/või töö eest vaheakteerimine/vahearveldamine enne töö lõplikku teostamist – puudutas esmajoones lepingu täitmise eeldatavat perioodi, so 2019 august- 2020 jaanuar. Sel perioodil ei teostanud toetuse saaja MOTOR OÜ-le ühtki makset. Seega on toetuse saaja hinnangul ekslik rakendusüksuse järeldada, et maksetingimuste muutmine, oleks võinud laiendada riigihankes osalejate hulka, sest töövõtjad pidid arvestama hanketingimustes märgitud töö valmimise tähtajaga, so jaanuar 2020. Arvestades eeltoodut leidis toetuse saaja kokkuvõttes, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine pole põhjendatud, sest Eesti Töötukassa pole hankelepingu muutmisel rikkunud riigihangete seadust. Rakendusüksus rõhutab, et hankelepingu projekti/hankelepingu punkt 8.2 „Töövõtja on kohustatud Lepingu dokumentides määratud Töö valmis saama ja Tellijale kooskõlastamiseks üle andma hiljemalt 2020. aasta jaanuarikuus kui Pooled ei lepi kokku hilisemas ajas (nt juhul, kui ruume pole Tellijale üle antud, mistõttu Töövõtjal pole võimalik Tööd üle anda)“ sisaldab lauset, mis viitab üheselt võimalusele leppida töövõtjaga kokku tööde üleandmise hilisemas ajas, kui ruume ei pruugita õigeaegselt tellijale üle anda. Seega tuli potentsiaalsetel pakkujatel pakkumuste esitamisel arvestada asjaoluga, et kui realiseerub hankelepingu projekti punktis 8.2 viidatud risk, siis vähemalt vastava aja võrra lükkub edasi ka töö eest tasumine. Rakendusüksuse hinnangul ei saanud hankest huvitatud isikud mingilgi moel riigihanke alusdokumentidest järeldada, et peale hankelepingu sõlmimist on võimalik muuta hankelepingus sätestatud maksetingimusi. Eelnevast lähtuvalt ei ole rakendusüksuse hinnangul võimalik välistada, et kui hankija oleks riigihanke alusdokumentides sätestanud, et hankelepingu esemeks oleva töö eest toimub tasumine kahes või rohkemas osas, mitte ühes osas peale lepingu eseme terviklahenduse teostamist, või näinud ette regulatsiooni maksetingimuste muutmiseks, kui realiseerub kirjeldatud risk, siis oleks see võinud laiendada võimalike riigihankes osalejate hulka ja hanke tulemus võinuks kujuneda teistsuguseks, mh võinuks hankelepingu hind kujuneda madalamaks. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Karjäärinõustamise kättesaadavuse suurendamine“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 85 129,77 eurot, millest Euroopa Sotsiaalfondi toetus moodustab 72 360,32 eurot ja riiklik kaasfinantseering 12 769,45 eurot; 2. vähendada riigihankega nr 209616 seotud abikõlblikke kulusid 25% võrra; 3. nõuda toetuse saajalt tagasi projekti raames välja makstud toetus summas 85 129,77 eurot; 4. toetuse saajal kanda 60 kalendripäeva jooksul alates käesoleva otsuse kehtima hakkamise päevast tagasinõutav toetus summas 85 129,77 eurot Rahandusministeeriumi pangakontole SEB Pank – a/a EE891010220034796011 (SWIFT: EEUHEE2X) või Swedbank – a/a EE932200221023778606 (SWIFT: HABAEE2X) või Luminor Bank EE701700017001577198 (SWIFT: NDEAEE2X) või LHV Pank EE777700771003813400 (BIC/SWIFT: LHVBEE22) viitenumbriga 2800082912. Selgituseks märkida projekti number ja otsuse number. Kui tagasimaksmise tähtpäevaks toetust tagasi ei maksta, peab toetuse saaja vastavalt STS § 49 lõikele 1 maksma viivist 0,1 protsenti iga toetuse tagasimaksmisega viivitatud kalendripäeva eest; 5. teha rakendusasutusele ettepanek vähendada projekti eelarvet tegevuses 3 „Karjäärinõustamise arendamine ja kättesaadavuse tagamine lastele ja noortele“ vastavalt otsuse punktis 1.5 märgitule. Käesoleva otsuse peale on õigus esitada vaie rakendusüksuse kaudu Sotsiaalministeeriumile STS- i ja haldusmenetluse seaduses sätestatud tingimustel ja korras 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai otsusest teada või oleks pidanud teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Kersti Metsalo 6632026 [email protected]