Vaideotsus

Sillamäe Linnavalitsus [email protected] Kesk tn 27 20.11.2023 nr 11.4-5/23/1322 40231, Ida-Viru maakond, Sillamäe linn Registrikood: 75003909 VAIDEOTSUS Tuginedes perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 51 lõigetele 2 ja 3 ning haldusmenetluse seaduse § 85 punktile 4 Riigi Tugiteenuste Keskus otsustab: jätta Sillamäe Linnavalitsuse 20.10.2023 esitatud vaie rahuldamata ning Riigi Tugiteenuste Keskuse 06.10.2023 haldusotsus nr 11.4-5/23/1211 kehtetuks tunnistamata. Vaideotsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule halduskohtumenetluse seadustiku § 47 lõike 2 kohaselt 30 päeva jooksul vaideotsuse teatavaks tegemisest. 1. Vaide läbivaatamise alus ning vaide esitaja taotlus 1.1. Haridus- ja teadusministri 26.11.2015 määruse nr 50 „Põhikoolivõrgu korrastamine perioodil 2014–2020“ (edaspidi meetme määrus) ja perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 51 lg 2 alusel vaatas Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi RTK või vaide lahendaja) läbi Sillamäe Linnavalitsuse 20.10.2023 esitatud vaide. 1.2. Sillamäe Linnavalitsus taotleb vaides RTK 06.10.2023 haldusotsuse nr 11.4-5/23/1211 kehtetuks tunnistamist. 2. Asjaolud 2.1. RTK tegi meetme määrusega reguleeritud toetusmeetmes 06.10.2023 haldusotsuse nr 11.4- 5/23/1211 (edaspidi finantskorrektsiooni otsus), millega luges Sillamäe Linnavalitsuse projektis nr 2014-2020.1.04.18-0095 „Sillamäe linna põhikoolivõrgu korrastamine läbi Sillamäe Vanalinna Kooli uue hoone ehitamise“ mitteabikõlblikuks kuluks 439 309,56 eurot. 2.2. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajendiks oli asjaolu, et toetuse saaja Sillamäe Linnavalitsus (edaspidi toetuse saaja, hankija või vaidlustaja) ei järginud riigihanke nr 233878 „Sillamäe Vanalinna Kooli uue hoone ehitamine“ läbiviimisel riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid. Hankija ei ole riigihanke alusdokumentide muutmisel pikendanud pakkumuste esitamise tähtaega, samuti on hankija tunnistanud riigihanke alusdokumentidele mittevastava pakkumuse vastavaks ja edukaks. 2.3. Toetuse saaja esitas finantskorrektsiooni otsuse peale vaide, leides, et mõlemad otsuses kirjeldatud rikkumised on alusetud ja põhjendamata. 2.4. Esimese rikkumise – pakkumuste esitamise tähtaja pikendamata jätmine - leiab vaidlustaja alusetu olema põhjusel, et hankija ei ole riigihanke alusdokumente muutnud vastuolus RHS § 82 regulatsiooniga ning finantskorrektsiooni otsuses kirjeldatud muudatustele kohaldub sama paragrahvi lõikes 2 sätestatud erand. Vaidlustaja jääb oma varasemas menetluses antud seisukoha juurde, et muudatuste tulemusena ei saanud juba esitatud pakkumused muutuda mittevastavaks, niisamuti ei saanud muutuda potentsiaalsete hankest huvitatud pakkujate ring. Vaidlustaja selgitab: „Pakkumus ei saanud isegi mitte teoreetiliselt muutuda vastavustingimustele mittevastavaks pelgalt seetõttu, et riigihanke alusdokumendi p 6.13 kohaselt pidid kõik pakkujad niikuinii arvestama ka selliste töödega, mida tehnilises kirjelduses otsesõnu märgitud ei olnud, ent mille järele võis vajadus tekkida mh Päästeameti suunistest tulenevalt. Seega pidid ka projekti muudatuses kajastatud väheolulised tööd pakkumuste maksumuses niikuinii kajastama sõltumata sellest, kas hankija oleks selliseid projekti muudatusi avaldanud riigihankes enne pakkumuste esitamise tähtaega või mitte. /…/ Sarnaselt ei saanud projekti muudatused mõjutada hankest huvitatud pakkujate ringi, kuna hankes kehtestatud kvalifitseerimistingimused, kõrvaldamise alused, vastavustingimused, tööde tegemise tähtaeg ning töö sisu ja töö liigid jäid samaks.“ 2.5. Vaidlustaja rõhutab ühtlasi, et pakkumuste koosseisus ei olnud nõutud pakkujalt andmeid teostatavate ehitustööde kirjelduse kohta, vaid pakkujad pidid pakkumuse koosseisus esitama vaid hanke alusdokumentide koosseisus ette antud pakkumuse maksumuse vormi, mille sisu ei olnud hankija mitte mingil moel seoses 23.04.2021 projektdokumentatsiooni muudatustega muutnud. Seetõttu ei saanud pakkumustes kajastuda projektis näidatud uksed, aknad, avatäited ega nende paigaldus ja vastavus projektdokumentatsioonile. 2.6. Vaidlustaja ei nõustu muu hulgas esimesele rikkumisele kohaldatava finantskorrektsiooni õigusliku alusega. Finantskorrektsiooni otsuses kohaldatud ühendmääruse1 § 22 lg 9 p 2 asemel tulnuks rakendusüksusel vaidlustaja hinnangul kohaldada ühendmääruse § 22 lg-t 14, mis võimaldab rakendusüksusel korrektsioonimäära suuruse osas teostada kaalutlusõigust. Samuti jääb vaidlustaja eelnevas menetluses antud selgituste juurde, et kõnealusest rikkumisest ei ole tekkinud kahju fondi eelarvele, sest hankeleping oli sõlmitud kõige soodsama pakkumuse esitanud pakkujaga ning projektimuudatusega seotud tööde maksumus kokku moodustab vähem kui üks protsent sõlmitud hankelepingu mahust. 2.7. Teise rikkumise – spetsialisti hankepassi esitamata jätmine - leiab vaidlustaja alusetu olema põhjusel, et RHS-ist tulenevalt ei olnud hankijal kohustus pakkujalt nõuda spetsialisti A.V. hankepassi. Vaidlustaja selgitab: „Pakkuja on tuginenud alltöövõtja näitajatele ja alltöövõtja osas on esitatud hankepass, alltöövõtjate spetsialistide kohta eraldi hankepassi esitamise kohustus ei tulene seadusest.“ 2.8. Täiendavalt juhib vaidlustaja tähelepanu asjaolule, et ei rakendusüksuse ega kellegi teise poolt ei ole tõusetunud kahtlust, et füüsiline isik A.V. vastas sisuliselt teedeinseneri tase 6 nõuetele ega ole esitatud ka mistahes kahtlusi, et isikul võiks esineda kõrvaldamise aluseid. Seega isegi kui füüsilise isiku kohta tuleb esitada pakkumuses hankepass, on tegemist formaalse iseloomuga rikkumisega. 2.9. Vaidlustaja ei nõustu ka teisele rikkumisele kohaldatava finantskorrektsiooni õigusliku alusega. Finantskorrektsiooni otsuses kohaldatud ühendmääruse § 22 lg 11 p 8 asemel tulnuks 1 Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014-2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (kuni 08.10.2020 kehtinud redaktsioon).  rakendusüksusel vaidlustaja hinnangul kohaldada ühendmääruse § 22 lg 14, mis võimaldab rakendusüksusel korrektsioonimäära kaaluda viiest protsendist veelgi madalamaks. 2.10. Kokkuvõttes leiab vaidlustaja, et finantskorrektsiooni otsuses esinevad RTK järeldused on väärad ning otsus tuleb vaides märgitud asjaoludele tuginedes kehtetuks tunnistada. 3. RTK seisukohad 3.1. Haldusmenetluse seaduse (HMS) § 83 lõikele 1 tuginedes kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. HMS § 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. RTK kontrollib finantskorrektsiooni otsuse õiguspärasust ja otstarbekust lähtudes toetuse saaja poolt vaides esitatud argumentidest ja vastuväidetest. 3.2. Tingituna kahest erinevast rikkumisest käsitleb RTK esmalt riigihanke alusdokumentide muutmise järgselt pakkumuste esitamise tähtaja pikendamata jätmist (a) ning seejärel spetsialisti A.V. hankepassi esitamata jätmist (b). (a) Pakkumuste esitamise tähtaja pikendamata jätmine 3.3. Vaide lahendaja on seisukohal, et finantskorrektsiooni otsuse punktis 1.1 käsitletud rikkumine ja sellele kohaldatav finantskorrektsioon on õiguspärane. Toetuse saaja leiab ekslikult, et riigihanke alusdokumentide muutmisel ei pidanud pakkumuste esitamise tähtaega pikendama põhjusel, et ühtki RHS § 82 lg 2 kohaldamist välistavat alternatiivi antud juhtumi puhul ei esine. 3.4. RHS § 82 lg 2 kohaldamise välistamiseks piisab üheainsa sättes loetletud alternatiivi esinemisest. Seega isegi juhul, kui vaidlustaja viidatud viiest alternatiivist neli ei oleks konkreetses juhtumis asjakohased, ei võimalda see RHS § 82 lg-s 2 sätestatud erandi kohaldamist. Kuna RHS § 82 lg 2 näol on tegemist erandiga, tuleb seda tõlgendada kitsendavalt ja kahtluse korral pakkumuste esitamise tähtaega vastavalt RHS § 82 lg-le 1 pikendada. 3.5. Vaide lahendaja nõustub rakendusüksusega, et esialgsetest hanke nr 233878 alusdokumentidest lähtudes koostatud pakkumus võis muutuda projektdokumentatsioonis tehtud muudatuste tõttu riigihanke alusdokumentidele mittevastavaks ning samuti võis hanke alusdokumentides tehtud muudatuste tõttu riigihankest huvitatud ettevõtjate ring ja pakkumuste maksumused teistsuguseks kujuneda. 3.6. RHS § 114 lg 1 kohaselt kontrollib hankija kvalifitseeritud pakkujate esitatud või käesoleva seaduse § 52 lõikes 3 sätestatud juhul enne pakkujate kvalifitseerimist ja §-s 113 sätestatud korras avatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. RHS § 4 p 7 kohaselt on riigihanke alusdokumentideks kõik hankija koostatud või viidatud muud dokumendid, milles on määratud ühe konkreetse riigihanke üksikasjad. Järelikult on hanke nr 233878 alusdokumendiks muu hulgas projektdokumentatsioon ning kui pakkumuse koostamisel ei ole projekt-dokumentatsiooniga arvestatud, siis ei vasta pakkumus riigihanke alusdokumentidele. 3.7. Vaide esitaja rõhutab, et pakkumus ei saa muutuda mittevastavaks, kui vaidlusaluseid muudatusi sisaldunud tööd ja/või asjad pole pakkumuse vormil kuluridadena välja kirjutatud. RTK sellise käsitlusega ei nõustu. Pakkumuse vastavust ei saa taandada üksnes vormilisele kooskõlale, vaid peab olema vastav ka sisuliselt. Esitatud pakkumus ei saa osutuda projektdokumentatsioonile kui riigihanke alusdokumendile vastavaks, kui selle koostamisel  pole arvestatud nõutud arvul uste, akende ja avatäidetega, nende maksumuste, paigalduse ja vastavusega ehitusprojektile. Seda enam, et hankija tehtud projektdokumentatsiooni muudatused on olulised, puudutades hoone tuleohutust ja turvalisust. Ka hankija ise on varasemalt ja korduvalt neid muudatusi olulisteks nimetanud. 3.8. Arvestades muudatuste olulisust, ei saa välistada, et turul leidunuks potentsiaalseid pakkujaid, kes oleksid nõutava tähtaja pikendamise korral teinud samuti pakkumuse. Riigihanke alusdokumentidele nõuetekohaselt vastava pakkumuse esitamata jätmise võis potentsiaalselt hankest huvitatud isikul jääda tegemata ainuüksi ajakriitilisel põhjusel, kuna projektdokumentatsiooni muudatusest tingituna tulnuks senine pakkumine ühes tööde tehnilise lahenduse ja maksumusega ümber teha. Ka võisid lisatööd tähendada valmisolekut täiendavateks tarneteks, täpsemalt võimalike tarneahelate ja -partnerite väljaselgitamiseks ja/või muutmiseks. Järelikult ei saa antud olukorras väita, et täidetud on RHS § 82 lg-s 2 nimetatud alternatiivid – tehtud muudatuse tõttu ei muutuks riigihankest huvitatud ettevõtjate ring või pakkumuste sisu. 3.9. Toetuse saaja viitab muu hulgas riigihanke alusdokumentides sisalduvale punktile, mille kohaselt pidid kõik pakkujad arvestama pakkumuste hinnastamisel ka nende töödega, mida tehnilises kirjelduses otsesõnu märgitud ei olnud ent milliste tööde teostamise vajadus võis tuleneda mh Päästeameti suunistest. Selline üldsõnaline ja määratlemata ulatusega riigihanke alusdokumentide tingimus ei ole kooskõlas RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõttega. RTK seisukohta toetab siin Riigihangete Vaidlustuskomisjon (edaspidi VAKO). 3.10. VAKO on käesoleva tingimusega analoogses vaideotsuses nr 197-21/242498 leidnud järgmist: „Tuleb nõustuda vaidlustajaga, et see säte rikub RHS § 3 p-s 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõtet. Nimelt nõuab läbipaistvuskohustus riigihangetes mh seda, et hanketingimused oleksid sõnastatud selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt, võimaldamaks kõigil piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikel pakkujatel mõista nende täpset ulatust ja nendest ühtemoodi aru saada (vt Euroopa Kohtu otsus asjas C-42/13: Cartiera dell’Adda, p 44). Kui hanketingimused on sõnastatud selgelt ja täpselt, annab see kõigile potentsiaalsetele, piisavalt arukatele, kogenud ja mõistlikult hoolsatele pakkujatele objektiivse võimaluse luua endale konkreetne ettekujutus teostavatest töödest ja nende tegemise kohast ning võimaluse koostada sellest lähtudes oma pakkumus (vt Euroopa Kohtu otsus asjas C-423/07: komisjon vs Hispaania, p 58). Hanketingimus, mis kohustab pakkujaid arvestama pakkumuse hinnastamisel ka selliste töödega, mida ei ole riigihanke alusdokumentides mainitud, aga mis on „hea tava“ kohaselt alusdokumentides mainitud tööde teostamiseks siiski vajalikud, ei ole selge, täpne ega üheselt mõistetav. /…/ Hankija lisaselgituste puudumisel peavad pakkujad sisuliselt mõistatama, milliste töödega lisaks riigihanke alusdokumentides selgesõnaliselt mainitutele peavad nad veel arvestama. Sellisena ei ole kõnesolev hanketingimus ise ega sellele hanketingimusele tuginevad hankija võimalikud” nõudmised hankelepingu täitmise faasis piisavalt läbipaistvad ja ettenähtavad. /…/ Nõudes pakkujatelt, et nad peavad pakkumuse hinnastamisel arvesse võtma ka töid, mida ei ole riigihanke alusdokumentides otsesõnu mainitud, annab hankija sisuliselt mõista, et tellitava teenuse sisu on tegelikult laiem kui tehnilise kirjeldusena käsitatavates riigihanke alusdokumentide sätetes otsesõnu välja toodud. RHS § 87 lg-st 1 tuleneb, et tehniline kirjeldus peab olema kehtestatud vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavas täpsusastmes.“ 3.11. Tuginedes VAKO otsusele ei ole konstruktsioon, mille järgi kuuluvad hangitavate ehitustööde hulka ka niisugused tööd, mida ei ole riigihanke alusdokumentides nimetatud, aga mis võivad erinevate ametkondade nõuetest tingituna olla tarvilikud, piisavalt täpne. Iga pakkuja võib sellist määratlematust sisustada erinevalt, mis tähendab, et pakkumused võidakse koostada ja hinnastada erinevatel ning võrreldamatutel alustel. Ka puudub igasugune kindlus, millised tööd ja millises ulatuses võivad potentsiaalsete ametkondade nõuetest tingituna osutuda vajaminevateks. See loob ohu, et hankija nõuab hankelepingu täitmise raames  töövõtjalt selliste tööde tegemist, mida viimane ei saanud mõistlikult ette näha ning nendega oma pakkumuse hinnastamisel arvestada. Samuti on RTK seisukohal, et projektdokumentatsiooni saanuks eelnevalt vastavates ametkondades lasta kooskõlastada ja/või tekkinud tähelepanekud riigihanke alusdokumentidesse sisse viia enne hanke nr 233878 korraldamist. 3.12. Finantskorrektsiooni õigusliku alusena on rakendusüksus kohaldanud ühendmääruse § 22 lg 9 p-i 2, mille kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatavat toetust 10 protsenti, kui ilmneb, et hankemenetluse korraldamisel ei ole järgitud riigihangete seaduse §-s 93, 94, 143 või 158 nimetatud tähtaegu ja tähtaegade vähendamine on olnud suurem kui 30 protsenti riigihangete seaduse §-s 93, 94, 143 või 158 nimetatud tähtaegadest. Kuigi sättes ei ole konkreetselt viidatud RHS § 82 lg-le 1, tuleb §-s 93 sätestatud pakkumuste esitamise tähtaega ühendmääruse kontekstis vaadata kui ühtset tervikut ning võtta selles arvesse ka menetluse käigus riigihanke alusdokumentide muutmistest lisandunud pikendamised. Eeltoodule viitab RHS § 82 lg 1 sõnastus, mis on lahutamatus seoses §-ga 93. Seetõttu ei saa vaide lahendaja nõustuda väitega, et vaidlustaja on pakkumuste esitamise tähtaja RHS §-le 93 tuginedes korrektselt kehtestanud. 3.13. Isegi kui finantskorrektsiooni alusena tuleks kohaldada ühendmääruse § 22 lg-t 14, mis võimaldab rakendusüksusel teostada kaalutlusõigust vahemikus 0-10 protsenti ning 25 protsenti, on rakendusüksus samale sättele viidates finantskorrektsiooni otsuse punktis 1.1.4 teostanud täiendavad kaalutlused ning jõudnud järeldusele, et ka § 22 lg 14 rakendamine ei too kaasa kohaldatava määra muutust. Rakendusüksus on põhjendanud, milliste asjaoludega on arvestatud finantskorrektsiooni määra kohaldamisel juhul, kui rakenduks ühendmääruse § 22 lg 14, ja mis põhjustel ei ole vaidlusaluse rikkumise suhtes õigustatud kohaldada 10 protsendist veelgi madalamat määra või lugeda rikkumist formaalseks. RTK ei hakka neid kaalutlusi üle kordama. 3.14. RTK lisab täiendava argumendina, et ühendmääruse seletuskiri selgitab, et § 22 lg 14 rakendamisel tuleb asjakohase protsendimäära valikul lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast, mistõttu vaidlusalune rikkumine viitab ikkagi ühendmääruse § 22 lg 9 p 2 kirjeldatud rikkumise asjaoludele ja 10- protsendilisele finantskorrektsiooni määrale. Samuti rõhutab RTK, et pakkumuste esitamise tähtaegadel on hankemenetluses oluline tähtsus. Eirates seaduses sätestatud tähtaja andmise kohustust, rikutakse muu hulgas konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtet. Turul olemasoleva konkurentsi ärakasutamine annab võimalikult paljudele pakkujatele võimaluse riigihankes osaleda ja arendab seeläbi turuolukorda ning suurendab tõenäosust, et hankija saab hanke tulemusena tema vajadustele vastava parima lahenduse. Eeltoodule tuginedes ei ole põhjendatud taandada korrektsiooni suurust üksnes muudatuste väärtusele ehk ca ühele protsendile hankelepingu maksumusest, kuna rikkumine võis mõjutada potentsiaalsete pakkujate ringi ja hanke tulemusi. 3.15. Vaide lahendaja rõhutab, et haldusorganil on võimalik finantskorrektsiooni otsuse motivatsiooni hilisemalt täiendada, seda ennekõike juhul, kui on eeldada, et ta oleks algse otsuse tegemisel samadest kaalutlustest lähtunud. Riigikohus on 29.11.2012 otsuses nr 3-3-1- 29-12 leidnud, et kohus võib haldusakti kontrollimisel arvestada haldusorgani poolt hilisemalt, nt kohtumenetluse käigus esitatud põhjendustega. Riigikohus on muu hulgas 03.10.2017 otsuses nr 3-15-1022 märkinud, et isegi eksliku õigusliku aluse kasutamine ei pruugi tuua vältimatult kaasa haldusakti tühistamist juhul, kui on olemas haldusakti andmiseks asjakohane regulatsioon ning on ilmselge, et esinevad õiguslikud ja faktilised alused haldusakti põhjendamiseks. Seega juhul, kui ühendmääruse § 22 lg 9 p 2 ei oleks vaidlusaluse rikkumise puhul asjakohane, on nii rakendusüksus kui vaide lahendaja teostanud täiendava finantskorrektsiooni määra kaalumise ka ühendmääruse § 22 lg 14 kohaselt. 3.16. Nõustuda tuleb finantskorrektsiooni otsuses tooduga, et vaidlusalune rikkumine sai kaasa tuua finantsmõju. Ühendmääruse seletuskirjas on selgitatud, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodut toetab ka Euroopa Kohtu praktika. Rakendusüksus on varasemalt Euroopa Kohtu otsustele C-743/18 ja C‑406/14 tuginedes selgitanud, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ning finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. RTK tõlgendust Euroopa Kohtu käsitlusest on Tallinna Ringkonnakohus jaatanud oma 21.06.2022 otsuses nr 3-19-1239 ja 07.10.2022 otsuses nr 3-20-2402. 3.17. Tuginedes eeltoodud kohtupraktikale ei saa välistada, et potentsiaalsete pakkujate ring poleks võinud veelgi suurem olla, kui hankest huvitatud isikud oleksid saanud projektdokumentatsiooni muudatustele reageerida ning muudatustele vastava pakkumuse esitada nõuetekohaselt pikendatud pakkumuste esitamise tähtaja jooksul. Samuti pole välistatud, et hanke raames laekunud pakkumuste maksumused võinuksid potentsiaalsete pakkujate suuremast ringist tingituna veelgi soodsamad olla. Seejuures on Tallinna Halduskohus 23.07.2019 otsuses nr 3-19-754 märkinud, et kokkuvõttes isegi soodsama pakkumuse saamisega ei saa õigustada riigihankemenetluse nõuete rikkumist. Riigihangete läbiviimise nõuete rikkumine kahjustab juba iseenesest konkurentsi ja liidu siseturu toimimise aluspõhimõtteid, mis on väärtused omaette ja mille kahjustamist ei väära see, et kokkuvõttes võidi üksikjuhtumil saavutada eelarvevahendite seisukohast soodsam tulemus. (b) Spetsialisti hankepassi esitamata jätmine 3.18. RHS § 104 lõike 1 kohaselt nõuab hankija pakkuja või taotleja ajakohastatud kinnitusi sisaldava hankepassi esitamist esialgse tõendina pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise, tema kvalifitseerimise tingimustele vastamise kohta. Sama paragrahvi lõike 4 kohaselt, kui pakkuja või taotleja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja või taotleja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. 3.19. RHS-i viidetele lisaks puudub vaidlus, et hankija on riigihanke alusdokumentide Lisas 1 kehtestanud pakkujale kohustuse esitada pakkumuse koosseisus hankepass ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. Tulenevalt finantskorrektsiooni otsuses nimetatud kohtupraktikale on hankija omaenda kehtestatud tingimustega rangelt seotud ja ei saa hankepassi esitamise nõudest valikuliselt loobuda. 3.20. Tingituna RHS § 104 lg 4 ja riigihanke alusdokumentide Lisa 1 sõnastusest, on käesolevas vaidluses oluline võtta seisukoht, kas spetsialisti A.V. saab lugeda alltöövõtja kui teise ettevõtja vahendiks või eraldiseisvaks ettevõtjaks RHS-i mõistes. 3.21. RHS § 4 p 4 järgi sisustatakse mõistet „ettevõtja“ RHS-is nii nagu seda tehakse konkurentsiseaduses (edaspidi KonkS). KonkS § 2 lg 1 järgi on ettevõtja äriühing, füüsilisest isikust ettevõtja või muu majandus- või kutsetegevuses osalev isik või juriidiliseks isikuks mitteolev ühendus või ettevõtja huvides tegutsev isik. Riigikohtu 25.04.2018 otsuse nr 3-16- 1267 järgi tuleb KonkS § 2 lõike 1 tõlgendamisel võtta arvesse Euroopa Kohtu praktikat ELTL artiklite 101 ja 102 ning nende eelkäijate kohaldamisel. Euroopa Kohtu praktika loeb füüsilised isikud ettevõtjaks vaid siis, kui nad esindavad mõnd autonoomset professiooni ja juurutavad iseseisvat majandustegevust. Seega võib ettevõtjaks olla ka füüsiline isik, kes ei ole tingimata registreeritud kui füüsilisest isikust ettevõtja, ent kes tegutseb majandus- või kutsetegevuses. Füüsiline isik ei ole ettevõtjaks juhul, kui ta töötab töölepingu alusel. Kui aga füüsiline isik tegutseb võlaõigusliku lepingu alusel, on ta ettevõtjaks KonkS ja RHS mõttes ning sellisel juhul on tema näitajate kasutamisel tegemist tuginemisega, mitte aga pakkuja enda  kvalifikatsiooniga. Seega tuleb sellisel juhul lähtuda RHS § 103 lg-st 5 ning kontrollida sellisel füüsilisel isikul kõrvaldamise aluste puudumist. Eeltoodud seisukohta on väljendanud Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakond (RRO) oma 30.11.2020 vastuses rakendusüksuse päringule. 3.22. RRO on vaidlusaluses kaasuses asunud rakendusüksusega samale seisukohale, et Nordlin Ehitus OÜ pakkumus oleks pidanud sisaldama spetsialisti A.V. hankepassi: „Antud juhtumi puhul on isik A.V. alltöövõtja GT4U Eesti OÜ töötaja käsunduslepingu alusel. Käsunduslepingu puhul saab teenuse osutaja aga vabalt otsustada oma töö tegemise aja, koha ja viisi. Selliselt ei pruugi olla tagatud, et ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, täidab vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult. RHS § 104 lg 4 kohaselt, kui pakkuja või taotleja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile või tehnilisele ja kutsealasele pädevusele esitatud nõuetele teiste ettevõtjate vahendite alusel, peab pakkuja või taotleja esitama hankepassi ka selle isiku kohta, kelle vahenditele ta tugineb. Seega ei piisa, et esitatud on ainult alltöövõtja GT4U Eesti OÜ hankepass, vaid pakkuja oleks pidanud esitama pakkumuse koosseisus eraldi ka isiku A.V hankepassi.“ Vaide lahendaja nõustub eeltoodud RRO argumentatsiooniga. 3.23. Finantskorrektsiooni otsuses on rakendusüksus põhjendanud, miks ei saa hankepassi esitamata jätmist lugeda formaalseks puuduseks. Hankepassi esitamise kohustus tulenes hankija enda poolt kehtestatud RHAD-i tingimustest. Nõutud dokumendi esitamata jätmise puhul on tegemist pakkumuse sisulise puudusega. Hankijal ei ole lubatav anda pakkujale võimalust esitada tagantjärele pakkumuse sisu puudutavat dokumenti, mille pakkuja jättis algselt esitamata, kuid mis tulnuks RHAD-i kohaselt esitada juba koos pakkumusega. Tallinna Ringkonnakohus on 28.06.2018 kohtuotsuses haldusasjas nr 3-18-657 selgitanud, et olukorras, kus hankija on riigihanke alusdokumentides nõudnud pakkumuse koosseisus konkreetsete dokumentide esitamist, on ta vastavate tingimustega ka ise rangelt seotud ega tohi asuda pakkumuste vastavuse kontrollimise staadiumis seisukohale, et tegelikult piisab talle ka muudest dokumentidest. Seejuures on Tallinna Ringkonnakohus haldusasjas nr 3-19-631 selgitanud, et olukorras, kus pakkuja on jätnud andmed üldse esitamata, ei saa hankija nõuda pakkujalt hankepassi hilisemat täiendamist ega asuda teostama kvalifikatsiooni sisulist kontrolli koos võimalike täiendavate selgituste/dokumentide küsimisega. 3.24. Vaide lahendaja siiski nõustub vaidlustajaga, et konkreetsele rikkumisele on rakendusüksus kohaldanud ebaõiget ühendmääruse sätet. Samas ei too see kaasa finantskorrektsiooni määra muutust ega otsuse tühistamist. 3.25. Võttes arvesse, et hankija on tunnistanud vastavaks ja edukaks pakkumuse, mis oleks tulnud tagasi lükata, on hankija rikkunud sellega RHS § 114 lg-t 1 ja lg 2 esimest lauset ning RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. Viidatud rikkumisele on korrektne kohaldada ühendmääruse § 22 lg-t 14, mis võimaldab rakendusüksusel teostada kaalutlusõigust vahemikus 0-10 protsenti ning 25 protsenti, kui hankemenetluse korraldamisel ilmneb RHS-is sätestatud nõuete rikkumine, mida ei ole lõigetes 2–11 ja 13 nimetatud. Seega RTK parandab käesoleva vaideotsusega finantskorrektsiooni otsuse punktis 1.2 käsitletud rikkumisele kohaldatavat finantskorrektsiooni õiguslikku alust, lugedes korrektseks ühendmääruse § 22 lg 14. 3.26. Samas on rakendusüksus ka selle rikkumise puhul teostanud finantskorrektsiooni otsuse punktis 2.1.4 täiendavad kaalutlused ning jõudnud järeldusele, et ühendmääruse § 22 lg 14 kohaldamine ei too kaasa antud rikkumisele kohaldatava määra muutust. Rakendusüksus on põhjendanud, milliste asjaoludega on arvestatud finantskorrektsiooni määra kohaldamisel ka juhul, kui rakenduks ühendmääruse § 22 lg 14, ja mis põhjustel ei ole vaidlusaluse rikkumise suhtes õigustatud kohaldada 5 protsendist veelgi madalamat määra või rikkumise lugemist formaalseks. 3.27. RTK lisab täiendava argumendina, et ühendmääruse seletuskiri selgitab, et § 22 lg 14 rakendamisel tuleb asjakohase protsendimäära valikul lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast, mistõttu vaidlusalune rikkumine viitab ikkagi ühendmääruse § 22 lg 11 p 8 kirjeldatud rikkumise asjaoludele ja minimaalselt 5-protsendilisele finantskorrektsiooni määrale. RTK rõhutab, et tegemist on hanke tulemusi eelduslikult mõjutanud rikkumisega, mistõttu ei ole võimalik kohaldada viiest protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra. Juhul kui hankija oleks korrektselt lähtunud RHS-is ja riigihanke alusdokumentidest sätestatust ning spetsialisti A.V. hankepassi esitamata jätmise tõttu pakkuja hankemenetlusest kõrvaldanud, oleks pakkujaks osutunud tõenäoliselt hoopis teine ettevõte, Samuti võinuks hanke tulemused olla teistsugused, kui hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et hankija aktsepteerib pakkumust ilma selle koosseisus nõutava hankepassita. 3.28. RTK selgitab, et spetsialisti puudutavate tööde protsentuaalse osakaalu hankelepingu kogumahust on rakendusüksus ühena mitmest kaalutlusest toonud välja näitamaks, et isegi juhul, kui rikkumisele ei omistataks hanke võimalikke tulemusi arvestades eelnevalt väljatoodud tähendust, ei oleks ka spetsialisti tööde protsentuaalset osakaalu arvestades viiest protsendist madalam korrektsioon põhjendatud. Samas märkis RTK juba varasemalt, et korrektsiooni suurust ei saa taandada üksnes muudatuste väärtusele, hinnata tuleb ka selle olulisust, samuti vastavust ühendmääruse teiste samalaadsete rikkumiste protsendimäärale. Kuna RTK on esimese rikkumise osas rõhutanud pakkumuste esitamise tähtaja suurt olulisust võimalike pakkujate ringi ja hanke tulemuste kujunemisel, siis omas esimeses rikkumises muudatustööde protsentuaalne osakaal väiksemat tähtsust asjakohase finantskorrektsiooni määra kaalumisel. 3.29. Vaide lahendaja nõustub finantskorrektsiooni otsuses tooduga, et vaidlusalune rikkumine sai kaasa tuua finantsmõju. Täpsemad selgitused ühes viidetega ühendmääruse seletuskirjale ja kohtupraktikale on RTK esitanud vaideotsuse punktides 3.16 ja 3.17. 3.30. Vaide lahendaja on eelnevalt juba selgitanud, et kohtupraktikale tuginedes on haldusorganil võimalik finantskorrektsiooni otsuse motivatsiooni hilisemalt täiendada. Niisamuti ei too eksliku õigusliku aluse kasutamine vältimatult kaasa haldusakti tühistamist, kui on olemas haldusakti andmiseks asjakohane regulatsioon ning on ilmselge, et esinevad õiguslikud ja faktilised alused haldusakti põhjendamiseks. 3.31. Lähtudes eeltoodust ja tuginedes HMS § 85 punktile 4 jätab RTK Sillamäe Linnavalitsuse vaide rahuldamata. (allkirjastatud digitaalselt) Urmo Merila peadirektori asetäitja Koostaja: Kari Treial