OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ning taotluse vastavaks tunnistamise ja rahuldamise otsuse muutmise kohta

Räpina Vallavalitsus [email protected] Kooli tn 1, Räpina linn 30.11.2023 nr 11.2-8/23/1368 Põlva maakond, Registrikood: 64504 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ning taotluse vastavaks tunnistamise ja rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Energiatõhususe ja taastuvenergia edendamine avaliku sektori hoonetes” raames otsuse Räpina Vallavalitsuse (edaspidi toetuse saaja või hankija) projekti „Mitmefunktsionaalsete lahendustega Leevaku raamatukogu“ (nr Kliima.2.01.21-0246; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas projekti kulude kontrollimisel, et toetuse saaja ei ole riigihanke nr 248475 „Väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihange Leevaku raamatukogu projekteerimiseks ja ehituseks“ (edaspidi ka riigihange nr 248475) läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumisega seotud kulude osas finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 77 476,67 eurot. Otsuse tegemise aluseks on riigihalduse ministri 08.12.2020 määruse nr 49 „Kohaliku omavalitsuse üksustele liginullenergiahoonete ehitamiseks antava toetuse kasutamise tingimused ja kord“ (edaspidi meetme määrus) § 23 lg 1 punktid 3 ja 10, lõige 2, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid tunnustega 1-5 ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. 1. Toetuse saaja ei ole väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse nr 248475 läbiviimisel järginud RHS § 49 lg 1 punktis 1 sätestatud tingimusi 1.1 Rikkumise asjaolud Toetuse saaja Räpina Vallavalitsus viis 18.04.2022 väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena läbi riigihanke nr 248475 „Väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihange Leevaku raamatukogu projekteerimiseks ja ehituseks“, mille tulemusel sõlmiti edukaks tunnistatud pakkujaga RIS Ehitus OÜ1 (edaspidi töövõtja) 01.07.2022 töövõtuleping nr 7- 2/2022/19-1 (edaspidi hankeleping) maksumusega 1 362 875,872 eurot (ilma käibemaksuta). Riigihange nr 248475 viidi läbi väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlusena tuginedes RHS § 49 lg 1 punktile 1 – avatud hankemenetluse käigus kõik esitatud pakkumused olid riigihanke alusdokumentidele mittevastavad või esitati pakkujate poolt, kes ei vasta kvalifitseerimise tingimustele, ja riigihanke esialgseid tingimusi oluliselt ei muudeta. Eelnevalt riigihankele nr 248475 oli toetuse saaja läbi viinud avatud hankemenetlusega riigihanke nr 246616 „Leevaku raamatukogu projekteerimine ja ehitus“ (edaspidi riigihange nr 246616), mis lõpetati riigihangete registri andmetel lepingut sõlmimata, kuna ainus esitatud pakkumus ei vastanud riigihanke alusdokumentidele. Rakendusüksus võrdles kahe riigihanke (riigihange nr 248475 ja riigihange nr 246616) kvalifitseerimistingimusi ning leidis, et hankija on riigihankes nr 248475 kvalifitseerimistingimusi oluliselt muutnud: 1) riigihankes nr 246616 oli hankija kehtestanud majandusliku ja finantsseisundi kontrollimiseks kvalifitseerimise tingimuse, milles oli nõutud, et pakkuja viimase kolme lõppenud majandusaasta (2019-2021) keskmine netokäive iga majandusaasta kohta peab olema 1 500 000 eurot. Riigihankes nr 248475 netokäibe nõuet ei ole seatud; 2) riigihankes nr 246616 oli hankija kehtestanud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks kvalifitseerimise tingimuse, milles oli sätestatud, et pakkuja peab olema hanketeate avaldamise kuupäevale eelneva 60 kuu jooksul teostanud peatöövõtjana vähemalt 2 sarnast ehitustööd, millest vähemalt ühe näol oli tegemist liginullenergiahoonega. Riigihankes nr 248475 seatud tingimuse kohaselt on nõutud, et pakkuja peab olema hanketeate avaldamise kuupäevale eelneva 60 kuu jooksul teostanud peatöövõtjana vähemalt 2 sarnast ehitustööd. Rakendusüksuse hinnangul ei ole menetlusliigi valik kooskõlas RHS § 49 lg 1 punktis 1 toodud alustega, kuna eelnevalt kirjeldatud kvalifitseerimise tingimuste muudatuste näol on tegemist riigihanke esialgsete tingimuste olulise muutmisega. Sellest lähtuvalt puudus hankijal õigus Leevaku raamatukogu projekteerimise ja ehitamise hankimiseks läbi viia väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus. 2.2 Toetuse saaja seisukoht Rakendusüksus palus 30.03.2023 toetuse saajal selgitada, miks on muudetud kvalifitseerimise tingimusi, millele toetuse saaja vastas 13.04.2023 e-kirjas järgimiselt: „Toetuse saaja hinnangul tehti küll tingimustesse muudatusi, kuid tegemist pole oluliste muudatusega. Nii õiguskirjanduses kui ka näiteks rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna (RRO) juhiste kohaselt on eeldus see, et nurjunud hanke ja erandi alusel korraldatava väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse ja varasema avatud hankemenetluse vahel peab säilima otsene seos. Toetuse saaja hinnangul on hangete vahel selge seos. Hankelepingu ese ei muutnud. Samuti jäi samaks hankelepingu eseme ulatus. Seejuures ei ole ka tingimustes tehtud muudatused olulised.“/…/Näiteks peavad alates 2019. aastast olema kõik uued avaliku sektori asutuste omandis ja kasutuses olevad hooned olema liginullenergiahooned. Energiatõhususe direktiiviga 1 Kuni 22.08.2023 aktsiaselts RIS Ehitus. 2 Hankelepingu lõplik maksumus ilma käibemaksuta on 1 156 500,01 eurot. on kehtestatud ka avaliku sektori hoonete rekonstrueerimisele energiatõhususe miinimumnõuded, siis täpsustati, millise kasutusotstarbe hoone ehitamise kogemusega peab peatöövõtja olema. Ettevõtte majanduslikku ja finantsseisundit tõendab pakkuja juba kahe sarnase töö esitamisega ning eraldi sarnases rahalises mahus netokäibe küsimine on pigem andmete dubleerimine ning pakkuja liigne koormamine.“ 2.3 Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Riigi Tugiteenuste Keskuse 16.07.2021 taotluse vastavaks tunnistamise ja rahuldamise otsuse nr 11.2-8/0879 punkti 8 kohaselt on toetuse saaja kohustatud toetust kasutama ja projekti ellu viima kooskõlas toetuse taotlusega ning vastavalt meetme määruse sätestatud nõuetele. Eelkõige täidab toetuse saaja meetme määruse §-s 19 sätestatud kohustusi. Meetme määruse § 19 kohaselt on toetuse saaja kohustatud projekti ellu viima vastavalt tema esitatud taotlusele, taotluse rahuldamise otsusele ja õigusaktidele. Sama paragrahvi punkt 2 sätestab, et toetuse saaja on kohustatud teostama lihthanke piirmäära ületavad projektiga seotud hanked riigihangete registri kaudu. Toetuse saaja on Räpina Vallavalitsus, kes on riigihangete seaduse § 5 lg 2 punkti 2 mõistes hankija ja sellest tulenevalt peab järgima RHS-is sätestatud korda. RHS § 49 lg 1 punkti 1 kohaselt on hankijal õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui avatud või piiratud hankemenetluse käigus ei esitatud ühtegi pakkumust ega taotlust või kõik esitatud pakkumused olid riigihanke alusdokumentidele mittevastavad ja riigihanke esialgseid tingimusi oluliselt ei muudeta. Seega on üheks hanke nr 248475 läbiviimise eelduseks asjaolu, et varasema avatud hankemenetluse käigus pakkujale ja pakkumusele esitatud tingimusi ei muudeta selliselt, mis võiksid mõjutada avatud hankemenetluses pakkujate ringi ja pakkumuste esitamist ning ühes sellega kaasa tuua ka RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise. Rakendusüksuse hinnangul on pakkuja majandusliku ja finantsseisundi kontrollimiseks seatud netokäibe tingimuse ära jätmise ning tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks kehtestatud kogemusnõude muutmise (vähemalt ühe liginullenergiahoone kogemuse nõudest loobumise läbi) näol tegemist riigihanke esialgsete tingimuste olulise muutmisega. Nimetatud muudatused oleks avatud hankemenetluses võinud kaasa tuua pakkujate ringi suurenemise, mistõttu ei ole õigustatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusliigi valik. Samuti võinuks olla rohkem ja/või teistsuguse hinnaga pakkumuste pakkujaid, kui hankija oleks muudetud kvalifitseerimistingimustega viinud läbi avatud hankemenetluse. Rakendusüksus nõustub toetuse saajaga, et hankelepingu ese ei muutunud, kuid ei nõustu toetuse saaja hinnanguga, et eelkirjeldatud kvalifitseerimistingimustes sisaldunud erisuste puhul ei ole tegemist oluliste muudatustega. Hindamaks, kas kvalifikatsiooni kontrollimiseks sätestatud tingimuste muudatus on oluline riigihangete seaduse mõistes, tuleb käesoleval juhul vastata ennekõike küsimusele, kas tegemist on sellise muudatusega, mis võib kaasa tuua võimalike pakkujate arvu suurenemise ehk kas muudetud kvalifitseerimise tingimustega riigihankes võis osaleda pakkuja, kes seda esialgses avatud hankemenetlusega riigihanke nr 246616 kvalifitseerimistingimuste järgi teha ei oleks saanud. Rakendusüksuse hinnangul on mõlema kvalifitseerimistingimuse erinevuse puhul tegemist muudatusega, mis võisid kaasa tuua võimalike pakkujate arvu suurenemise. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus on kõige vähem läbipaistev ja kõige enam konkurentsi piirav hankemenetluse liik, mistõttu võib seda menetlusliiki kasutada üksnes RHS §- des 49 sätestatud alustel, kusjuures sättes nimetatud aluseid tuleb tõlgendada kitsendavalt ning hankijal on menetlusliigi valikul oluline põhjendamiskohustus. Rakendusüksus on seisukohal, et toetuse saaja on riigihanke nr 248475 läbiviimisel õigusvastaselt kasutanud konkurentsi oluliselt piiravat hankemenetlust, kuna ei olnud täidetud RHS § 49 lg 1 punktis 1 sätestatud menetlusliigi rakendamise eelduseid ning on seega rikkunud talle pandud kohustust järgida projektiga seotud hangete korraldamisel RHS-is sätestatud nõudeid. 1.4 Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10 % Meetme määruse § 23 lg 1 punkti 10 kohaselt võib rakendusüksus teha taotluse rahuldamise otsuse muutmise ja toetuse osalise või täieliku tagasinõudmise otsuse sõltuvalt rikkumise raskusest, kui toetuse saaja on jätnud käesolevas määruses sätestatud hangete läbiviimisega seotud kohustused täitmata. Vastavalt meetme määruse § 23 lõikele 2 peab rakendusüksus toetuse tagasinõudmise või osalise tagasinõudmise otsuses toetuse tagasimaksmise määra põhjendama. Rakendusüksuse peab otsuse punktis 1.1 kirjeldatud rikkumiste olulisust ja raskust hinnates proportsionaalseks rakendada 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksus on seisukohal, et kuivõrd eelkirjeldatud rikkumise tulemusena on kasutatud konkurentsi piiravat hankemenetlust, mistõttu ei ole hankest osa saanud võtta kõik huvitatud isikud, siis on eelduslikult tekkinud kahju. Kahju suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osaleda soovinud pakkujate ring ja hanke maksumus, kui muudetud tingimusega hange oleks korraldatud kasutades konkurentsile avatud menetluse liiki. Käesoleval juhul võis mõni hankelepingu täitmisest huvitatud isik loobuda esialgses hankes osalemisest seatud kvalifitseerimise tingimuste nõuete tõttu, kuivõrd ta ei suutnud täita kehtestatud netokäibe nõuet või ei olnud teostanud peatöövõtjana vähemalt ühte sarnast ehitustööd, mille näol oli tegemist liginullenergiahoonega. Seega ei ole teada, milline oleks võinud olla pakkujate ring, sh edukas pakkuja ning tema pakkumuse maksumus ja hankelepingu hind, kui toetuse saaja oleks riigihanke alusdokumentides koheselt antud tingimused seadnud. See omakorda tähendab, et esineb põhjendatud oht, et RHS-i nõuete täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, kuna hanke tulemused võinuks olla teistsugused ning potentsiaalsete pakkumuste maksumused soodsamad. Rakendusüksus rõhutab, et toetuse saaja on sõlminud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse tulemusel hankelepingu, mille sõlmimiseks puudus riigihangete seaduses alus. Eelnevast lähtuvalt ei ole rakendusüksuse hinnangul tegemist väheolulise rikkumisega ning seega ei ole põhjendatud rakendada väiksemat kui 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Arvestades, et riigihanke nr 248475 raames pöördus toetuse saaja kolme potentsiaalse pakkuja poole, kellest kaks esitasid pakkumuse, mis tunnistati ka vastavaks, siis oli antud hankes tagatud konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine, mistõttu ei ole rakendusüksuse hinnangul põhjendatud kohaldada 10%-st kõrgemat finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksus peab asjakohaseks otsuse punktis 1.1 kirjeldatud rikkumise eest kohaldatava finantskorrektsiooni määra osas võrdluseks välja tuua Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendis nr C(2019) 3452 ette nähtud finantskorrektsiooni määra ulatuse analoogse rikkumise korral. Nimetatud juhendi lisa p 2.1 alapunkti 1 kohaselt tuleb ebaseadusliku väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse puhul (kui selle kasutamise kriteeriumid ei ole täidetud) reeglina rakendada 100%-list finantskorrektsiooni määra. Välja arvatud juhul, kui avalikustamine on toimunud viisil, mis on võimaldanud riigihankes osaleda ka teistel ettevõtjatel, siis võib rakendada 100%-lise määra asemel 25%-list finantskorrektsiooni määra. Järelikult ei näe madalama finantskorrektsiooni määra rakendamist käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et rakendatav finantskorrektsiooni määr peaks 10%-st veelgi madalam olema. Seega arvestades eelpool toodut ei ole võimalik rakendada väiksemat finantskorrektsiooni määra kui 10%, mis on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud ja proportsionaalne rikkumise raskusega. 1.5 Riigihanke nr 248475 finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on riigihanke nr 248475 hankelepingu alusel tekkinud abikõlblikku kulu kajastanud tegevuse nr 6 „Lammutustööd“ raames summas 30 120 eurot ja tegevuse nr 9 „Ehitamine (sh omanikujärelevalve)“ raames summas 744 646,72 eurot ehk kokku summas 774 766,72 eurot (30 120 +744 646,72). Riigihanke nr 248475 seotud kulude jaotus on toodud alljärgnevas tabelis: Kuludokumendi Abikõlblik summa Rikkumisega seotud summa tunnus 10 % 1 Tegevus nr 6 – 30 120 eurot 3 012 eurot Tegevus nr 9 – 125 710,80 eurot 12 571,08 eurot 2 Tegevus nr 9 - 15 769,20 eurot 1 576,92 eurot 3 Tegevus nr 9 - 250 536,00 eurot 25 053,60 eurot 4 Tegevus nr 9 - 142 140,00 eurot 14 214,00 eurot 5 Tegevus nr 9 - 210 490,72 eurot 21 049,07 eurot Kokku 774 766,72 eurot 77 476,67 eurot Lähtuvalt otsuse punktist 1 loeb rakendusüksus kuluridadel tunnustega 1-5 riigihankega nr 248475 seotud kuludest mitteabikõlblikuks 77 476,67 eurot (774 766,72*10%), millest toetus moodustab 48 376,92 eurot ja omafinantseering moodustab 29 099,75 eurot. 16.07.2021 taotluse vastavaks tunnistamise ja rahuldamise otsuse nr 11.2-8/0879 punkti 6 kohaselt vähenevad projekti abikõlblike kogukulude vähenemisel proportsionaalselt toetuse summa ja toetuse saaja omafinantseering. Eeltoodust tulenevalt väheneb projekti abikõlblike kogukulude eelarve rikkumisega seotud mitteabikõlblikku summa ulatuses vastavalt nimetatud otsuse punktides 4 ja 5 kehtivale proportsioonile. Seega toetuse summa väheneb 62,44 protsendi ulatuses ja omafinantseeringu summa väheneb 37,56 protsendi ulatuses, mistõttu muudab rakendusüksus 16.07.2021 otsuse nr 11.2-8/0879 punkte 3-5 ning vähendab mitteabikõlbliku summa 77 476,67 euro ulatuses projekti eelarvet. 2. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 14.09.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolne seisukoht antud otsuse kohta hiljemalt 28.09.2023. Toetuse saaja esitas 28.09.2023 oma seisukoha ja vastuväited finantskorrektsiooni otsuse eelnõu kohta, milles leidis, et pakkujatele kohalduvates tingimustes ei ole tehtud olulisi muudatusi. Ebaolulised muudatused on RHS § 49 lg 1 punkti 1 alusel lubatavad ning toetuse saaja ei ole seega RHS-i rikkunud. Rakendusüksuse hinnangul ei muuda esitatud argumendid käesoleva otsuses tehtud järeldusi otsuse punktis 1 käsitletud rikkumise osas, küll aga korrigeeris rakendusüksus esitatud argumentide valguses varasemaid põhjendusi ja seisukohti. Toetuse saaja ei eita, et hanketingimused muutusid, kuid leiab, et seda üksnes ebaolulisel määral. Toetuse saaja märgib, et nurjunud hanke ja erandi alusel korraldatava väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse vahel peab säilima otsene seos, mis on olemas – hankelepingu esemeks olev Leevaku raamatukoguhoone ning sellelt nõutavad omadused jäid samaks. Puudub vaidlus, et võrreldes avatud hankemenetlusega muudeti väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses pakkujatele seatud kvalifitseerimistingimusi. Rakendusüksus ja toetuse saaja on erineval seisukohal, kas netokäibe ja liginullenergiahoone ehitamise kogemuse nõuetest loobumise näol on tegemist oluliste riigihanke tingimuste muutmisega. Rakendusüksus nõustub toetuse saajaga, et riigihangete vahel on olemas seos (hankelepingu ese on sama) ning ei ole seda ka varasemalt kahtluse alla seadnud. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus on erandlik menetlus. Riigihangete seaduses on ammendavalt ja sõnaselgelt loetletud ainsad erandid, mil väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus on lubatud. RHS § 49 lg 1 punkt 1 sätestab nn nurjunud hanke erandi, mille kohaselt mh ei tohi riigihanke tingimusi võrreldes eelnenud riigihankega oluliselt muuta. Euroopa Komisjoni praktika kohaselt tuleb tingimuse muutmist käsitleda olulisena siis, kui muudetud tingimus, kui see olnuks olemas juba algses menetluses, andnuks aluse pidada esitatud pakkumisi mittevastavaks või lubanuks pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Eelnevale viitab oma seisukohtades ka toetuse saaja, juhtides tähelepanu Euroopa Kohtu otsusele asjas C-250/07 (punkt 52)3, ning leiab ühtlasi, et sellist olukorda antud juhul ei esine. Toetuse saaja on seisukohal, et sisulist tähendust ei oma erinevus, kas nõutud oli sarnase liginullenergiahoone või sarnase avaliku hoone ehitamise kogemust. Alates 01.01.2019 peavad kõik uued avaliku sektori asutuste omandis ja kasutuses olevad hooned olema liginullenergiahooned.4 Seega referentsprojektid olid niikuinii liginullenergiahooned. Netokäibe nõude osas märgib toetuse saaja, et eraldi oli vastav nõue tarbetu, sest pakkujate majanduslikku ja finantsseisundit tõendab pakkuja juba kahe referentsobjektiga. Ettevõtja, kes on ehitanud kaks sarnast hoonet, omab vältimatult ka riigihankes nr 246616 esitatud nõudega samas suurusjärgus netokäivet. Toetuse saaja hinnangul käibenõude kaotamine esialgses hankes ei oleks pakkujate 3 Parind, M. § 49 komm p 10, lk 349 – Simovart, M. A., Parind, M. (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2021; RRO kodulehekülg – „ „Korduma kippuvad küsimused“ – „Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus“, kättesaadav: https://www.fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/korduma-kippuvad- kusimused#valjakuulutamiseta-l . 4 11.12.2018 määrus nr 63 „Hoone energiatõhususe miinimumnõuded“, § 20 lg 2 arvu suurendanud, sest väikesed ettevõtjad ei suudaks täita referentsobjektide nõuet. Eeltoodud põhjustel leiab toetuse saaja, et rakendusüksus on teinud eelnõus ebaõige järelduse ning viidatud erinevused ei oleks võinud mõjutada algset taotlejate/pakkujate ringi (samuti ka hankeobjekti lõplikku hinda). Samasugustel tingimustel läbi viidud avatud hankemenetlus ei oleks toonud teistsuguseid tulemusi, sest tegemist oli ebaoluliste ja sisulist tähendust mitteomavate muudatustega. Avatud hankemenetluse ebaõnnestumise põhjuseks ei olnud liigselt piiravad hanketingimused. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saaja väitega, et käesoleval juhul ei oma sisulist tähendust erinevus, kas nõutud oli sarnase liginullenergiahoone või sarnase hoone ehitamise kogemust. Riigihange nr 248475 avaldati riigihangete registris 18.04.2022 (riigihange nr 246616 eelnevalt 18.02.2022 ehk kaks kuud varem). Hankija on sätestanud RHS § 101 lg 1 punkti 1 alusel pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõude, et pakkuja peab olema hanketeate avaldamise5 kuupäevale eelneva 60 kuu jooksul teostanud peatöövõtjana vähemalt 2 sarnast ehitustööd ja esitama sellekohased andmed. Seega said pakkujad kvalifikatsiooni tõendamiseks toetuda referentslepingutele, mis olid täidetud perioodi 04.2017 kuni 04.2022 jooksul. Toetuse saaja on märkinud, et alates 01.01.2019 peavad kõik uued avaliku sektori asutuste omandis ja kasutuses olevad hooned olema liginullenergiahooned. Eelnevalt toodust järeldub, et pakkujatel oli võimalik riigihankes nr 248475 esitada referentslepingute andmeid ka ajavahemikul 04.2017 kuni 12.2018 täidetud ehitustööde kohta, mis olid sarnased hankelepingu esemega, kuid mille näol ei olnud tegemist liginullenergiahoonega6. Seega ei ole rakendusüksuse hinnangul toetuse saaja väide, et referentsprojektid olid niikuinii liginullenergiahooned, asjakohane. Vastupidi, pakkujatel oli võimalik esitada mõlemad referentlepingud ehitustööde osas, mis ei olnud seotud liginullenergiahoonega. Riigihankes nr 246616 sätestatud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kvalifitseerimistingimuse puhu oli selline võimalus aga välistatud, kuivõrd nõutud oli vähemalt ühe liginullenergiahoone ehitustööde teostamist peatöövõtjana. Käesoleval juhul on toetuse saaja riigihankes nr 248475 kvalifitseerimise tingimust laiendanud, mistõttu on tegemist algsete tingimuste olulise muutmisega. Kui muudetud tingimus (kvalifitseerimistingimus ilma liginullenergiahoone kogemuse nõudeta) olnuks juba algses avatud hankemenetluses, siis lubanuks see esitada pakkumust teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel. Ei ole võimalik välistada, et mõni avatud hankemenetlusest huvitatud isik jättis pakkumuse esitamata just põhjusel, et tal puudus referents liginullenergiahoone ehitustööde osas. Netokäibe nõude osas on toetuse saaja avaldanud arvamust, et netokäibe nõue eraldi oli avatud hankemenetluses tarbetu, sest pakkujate majanduslikku ja finantsseisundit tõendab pakkuja juba kahe referentsobjektiga. Rakendusüksus selgitab, et netokäibe nõuet ei tohi segi ajada pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevusega (nt sarnaste lepingute täitmisel). Majandusliku ja finantsseisundi kontrollimise eesmärk on tuvastada ettevõtja eeldatav võime kanda hankelepingu täitmise majanduslikku koormat, mitte tuvastada tema kogemust7. Rakendusüksuse hinnangul on 5 § 73 lg 1 mõttes algab väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus läbirääkimiste pidamiseks ettepaneku tegemisega ühele või mitmele hankija valitud ettevõtjale. 6 Siinjuures tuleb täiendavalt arvesse võtta, et vastavalt määruse „Hoone energiatõhususe miinimumnõuded“ § 20 lõikele 1 kohaldatakse hoonetele, mille ehitusloa taotlus või ehitusteatis on esitatud enne 2019. aasta 1. jaanuarit, majandus- ja taristuministri 3. juuni 2015. a määruse nr 55 „Hoone energiatõhususe miinimumnõuded” nõudeid. Sama paragrahvi lõike 2 kohaselt peab riigi, kohaliku omavalitsuse üksuse või avalik-õigusliku juriidilise isiku kasutuses või omandis oleva sisekliima tagamisega hoone vastama liginullenergiahoonele esitatud nõuetele, kui hoone ehitusloa taotlus või ehitusteatis esitatakse ja hoone püstitatakse pärast 2018. aasta 31. detsembrit. 7 Vt Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. § 100 punkt 28 ja 29. toetuse saaja teinud meelevaldse järelduse, et kui ettevõtja on ehitanud hanke objektiga kaks sarnast hoonet, siis omab ta vältimatult ka riigihankes nr 246616 esitatud nõudega samas suurusjärgus (s.o 1 500 000 eurot majandusaastas) netokäivet ja seda kolmel viimasel lõppenud majandusaastal. Esiteks juhib rakendusüksus tähelepanu, et vastavalt riigihanke alusdokumentidele loetakse sarnaseks ehitustööks majandus- ja taristuministri 02.06.2015. a määrusega nr 51 kinnitatud „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu“ koodidele „12600 meelelahutus-, haridus-, tervishoiu- ja muud avalikud hooned“ vastavate hoonete püstitamise, laiendamise ja/või kogu hoone mahus rekonstrueerimistööde ehitustööde teostamine või samaväärse ehitustöö teostamine välisriigis, millest ei ole võimalik tuletada, et ehitustööde teostamise majandusaastal oli ettevõtja netokäive vähemalt 1 500 000 eurot. Teiseks on referentsperioodi pikkus 60 kuud, mille jooksul peab pakkuja olema teostanud peatöövõtjana vähemalt 2 sarnast ehitustööd. Ettevõtja võib nõutud tööd olla teostanud perioodi hilisemas ajas, näiteks 2018. aastal, mistõttu ei ole võimalik üheselt järeldada, et kuivõrd ettevõtja on täitnud kaks sarnast ehitustööd, siis tema viimase kolme lõppenud majandusaasta netokäive on vähemalt 1 500 000 eurot. Rakendusüksus on seisukohal, et netokäibe nõudest loobumise näol on tegemist olulise kvalifitseerimistingimuste muudatusega, mis laiendanuks võimalike hankes osalejate hulka. Kui hankija ei oleks kohe alguses avatud hankemenetluses sätestanud netokäibe nõuet, siis oleks saanud hankes osaleda ka sellised potentsiaalsed pakkujad, kellel nõutud suuruses vastav käive puudus. Rakendusüksus rõhutab, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kui kõige vähem läbipaistva hankemenetluse liigi kasutamine saab olla üksnes rangelt erandlik ja sellist erandit tuleb tõlgendada kitsalt. RHS § 49 lg 1 punkti 1 kohaldamiseks peavad olema üheaegselt täidetud kõik vastavas sättes loetletud tingimused. Üheks väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimise eelduseks oli käesoleval juhul asjaolu, et varasema avatud hankemenetluse käigus pakkujale ja pakkumusele esitatud tingimusi ei muudeta selliselt, mis võiksid mõjutada avatud hankemenetluses pakkujate ringi ja pakkumuste esitamist. Eeltoodust tulenevalt on rakendusüksus seisukohal, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse rakendamise eeldused ei ole täidetud. Vale hankemenetluse liigi valimisega on rikutud laiemat finantshuvi ja pakkujate võrdset konkurentsisituatsiooni. Õige menetlusliigi valiku või teistsuguste kvalifitseerimistingimuste korral võinuks pakkujate ring olla laiem või pakkumused olla teistsuguse (sh väiksema) maksumusega. Tulenevalt eeltoodust on rakendusüksus endiselt seisukohal, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega riigihanke nr 248475 puhul on kasutatud ebaõiget menetlusliiki ning rikutud on RHS § 49 lg 1 punktis 1 sätestatud menetlusliigi rakendamise eeldusi. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Mitmefunktsionaalsete lahendustega Leevaku raamatukogu“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 77 476,67 eurot, millest toetus moodustab 48 376,92 eurot ja omafinantseering moodustab 29 099,75 eurot;  2. vähendada kuludokumentides tunnustega 1-5 riigihankega nr 248475 seotud abikõlblikku kulu 77 476,67 euro võrra; 3. vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 6 „Lammutustööd“ mitteabikõlbliku kulu 3 012 euro võrra ja tegevuses nr 9 „Ehitamine (sh omanikujärelvalve)“ mitteabikõlbliku kulu 74 464,67 eurot võrra; 4. muuta 16.07.2021 taotluse vastavaks tunnistamise ja rahuldamise otsuse nr 11.2-8/0879 punkte 3 -5 alljärgnevalt: 4.1. „3. Projekti abikõlblikud kogukulud on 721 170,05 eurot.“; 4.2. „4. Toetuse määr on 62,44 protsenti projekti abikõlblikest kuludest ja maksimaalne suurus 450 303,08 eurot.“; 4.3 „5. Omafinantseeringu minimaalne määr on 37,56 protsenti projekti abikõlblikest kuludest ja suurus vähemalt 270 866,97 eurot“. Otsuse peale on õigus esitada meetme määruse § 25 ja HMS-i kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Kersti Metsalo 6632026 [email protected]