Kirjalik menetlus

LEADELL Pilv Advokaadibüroo AS Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn, Eesti Tel.+ 372 619 1630 [email protected] leadell.com Hr Taivo Kivistik Riigihangete vaidlustuskomisjon 27. oktoober 2021. a nr 1/302 Lõkke 5, Tallinn E-post: [email protected] Kolmas isik: Lubawa S.A registrikood KRS0000065741 Staroprzygodzka 117, Ostrów Wielkopolski 63-400, Poola Kolmanda isiku lepinguline esindaja: vandeadvokaat Anneli Aab LEADELL Pilv Advokaadibüroo Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn Tel: (+372) 6191 630 E-post: [email protected] Vaidlustaja: MKU Limited registrikood 19202UP3002PLC026027 13, Gandhi Gram, G.T.Road, Kanpur 208 007. UP. India Vaidlustaja lepinguline esindaja: advokaat Triin Väljaots Advokaadibüroo Murula OÜ Turu plats 7-3, Rakvere 44310 Telefon: +372 5096658 E-post: [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus registrikood 70009764 Järve 34a, 11314 Tallinn Telefon: +372 717 0400 E-post: [email protected] Lubawa S.A SEISUKOHT MKU Limited 21.10.2021 vaidlustusele Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse riigihankes „Ballistilised paneerlid“ (viitenumber 228896) LEADELL offices are among the leading law firms in Estonia, Latvia and Lithuania. I TAOTLUSED 1) Jätta MKU Limited 21.10.2021 vaidlustus riigihankes nr 228896 Lubawa S.A suhtes täies ulatuses rahuldamata. 2) Määrata kindlaks menetluskulude suurus ja jaotus ning mõista MKU Limited’lt Lubawa S.A kasuks välja viimase poolt vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja kulud. II FAKTILISED ASJAOLUD 1. 24.03.2021 alustas Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbiviidavat kaitse- ja julgeolekuvaldkonna riigihanget „Ballistilised paneelid“ (viitenumber 228896). Riigihange on jaotatud kaheks osaks: (1) pehmed paneelid ja (2) kõvad paneelid. 2. Lubawa S.A esitas tähtaegselt hankemenetluses osalemise taotluse koos kogu nõuetekohase dokumentatsiooniga. 3. 10.06.2021 käskkirjaga nr 189H tegi hankija kvalifitseerimise otsused. 4. 21.06.2021 esitas MKU Limited hankija vaidlustuse hankija käskkirjale nr 189H, vaidlustades valdavas enamuses pakkujate kvalifitseerimist (sh Lubawa S.A kvalifitseerimist). 5. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 20.07.2021 otsusega vaidlustuses nr 115- 21/228896 rahuldas VAKO vaidlustuse täielikult ja tunnistas kehtetuks Käskkirja nr 189H punktid 1.2 ja 1.4-1.14 osas, milles otsustati vastavates punktides nimetatud taotlejate kvalifitseerimine. 6. VAKO otsuse järgselt viis hankija läbi uue pakkujate kvalifitseerimise ning 08.10.2021 käskkirjaga nr 307H tegi uued kvalifitseerimise otsused, mh kvalifitseeris uuesti Lubawa S.A nii hanke I kui ka II osas (käskkirja p 2.5). 7. 22.10.2021 edastas VAKO mh Lubawa S.A-le MKU Limited uue, s.o 21.10.2021 vaidlustuse ning palus kolme tööpäeva jooksul (seega hiljemalt 27.10.2021) esitada VAKO-le kirjalik vastus vaidlustuse kohta ning vaidlustuse lahendamiseks vajalikud dokumendid, mis pole kättesaadavad riigihangete registrist. Samuti palus VAKO selgelt eristada ärisaladust sisaldavaid andmeid ja dokumente. III PÕHJENDUSED 8. Lubawa S.A (edaspidi ka kolmas isik) on kokkuvõtlikult seisukohal, et vaidlustus on tema suhtes meelevaldne ja alusetu ja tuleb jätta rahuldamata. Seda järgmistel põhjustel. 9. Vaidlustusest nähtuvalt leiab MKU Limited (vaidlustaja) jätkuvalt, et hankija on kvalifitseerinud taotlejaid, kellel puudub hanketeate p III 2.3 ja riigihanke alusdokumentide (RHAD) p-s 3.1.1 sätestatud kogemus. Tõendeid selle kohta 2  vaidlustaja pole esitanud, vaid tugineb sealjuures üksnes enda „turu teadmisel“ ning palub VAKOl seetõttu kontrollida hankija poolt läbiviidud taotlejate kvalifitseerimist. 10. Vaidlustaja käsitlus kvalifitseerimistingimuse sisu ja VAKO poolt varasemas otsuses antud tõlgenduse osas on meelevaldne, mistõttu käsitleb Lubawa S.A esmalt seda (vt p-d 11-20). Seejärel selgitab Luabwa S.A, miks tema kvalifitseerimine oli esitatud dokumentide pinnalt põhjendatud (vt p-d 21-22). Lubawa S.A ei esita seisukohta osas, kas ülejäänute kolmandate isikute kvalifitseerimine oli hankija poolt põhjendatud või mitte. Kvalifitseerimistingimuse sisust 11. Vaidlust ei ole, et hankija on hanketeate p-s III.2.3 sätestanud järgmise kvalifitseerimise tingimuse: „C1) Taotleja peab olema täitnud hanke osas I riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ballistiliste paneelide või ballistilise kaitsega vahendite müügilepinguid kokku summas 3 000 000 eurot. Ballistilise kaitsega vahendite all aktsepteerib Hankija vahendeid/varustust mis omavad hanke esemega samat kaitseklassi (NIJ 0101.06 III). Taotleja peab esitama lepingute loetelu, millest nähtub lepingu ese, osapooled, maksumus ning sõlmimise ja täitmise aeg. C2) Taotleja peab olema täitnud hanke osas II riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ballistiliste paneelide või ballistilise kaitsega vahendite müügilepinguid kokku summas 1 000 000 eurot. Ballistilise kaitsega vahendite all aktsepteerib Hankija vahendeid/varustust mis omavad hanke esemega samat kaitseklassi (NIJ 0101.06 III). Taotleja peab esitama lepingute loetelu, millest nähtub lepingu ese, osapooled, maksumus ning sõlmimise ja täitmise aeg.“ 12. Vaidlust ei ole ka selles, et VAKO on varasemalt juba pidanud viidatud kvalifitseerimise tingimust sisustama ja tõlgendama – vt VAKO 20.07.2021 otsus nr 115-21/228896. RHS § 200 lg 6 kohaselt on vaidlustuse rahuldamise korral vaidlustuskomisjoni otsus hankijale täitmiseks kohustuslik ning hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla VAKO jõustunud otsusega. Viidatud VAKO 20.07.2021 otsus on jõustunud, kuna keegi osalistest selle vaidlustamiseks kohtusse ei pöördunud (RHS § 200 lg 4). Seega pidi hankija taotlejate kvalifikatsiooni uuel kontrollimisel lähtuma ka VAKO 20.07.2021 otsuses toodust. 13. Vaidlustuse p-s 9 viitab vaidlustaja VAKO varasemale otsusele (vt VAKO 20.07.2021 otsus nr 115-21/228896) ning viitab seejärel üldiselt, et VAKO on viidatud otsuse p-s 33 tõlgendanud vastavat kvalifitseerimise tingimust selliselt, et hanke I osas peab (nõutud referents)leping puudutama kaitsevahendeid, mille kaitseklass on NIJ 0101.06 IIIA (ja ei midagi muud) ning hanke II osas vahendeid, mille kaitseklass on NIJ 0101.06 III (ja ei midagi muud). Sealt teeb vaidlustaja järelduse, et järelikult peab kvalifikatsioonile vastamiseks taotleja omama kogemust konkreetsele tasemele III või IIIA (olenevalt hanke osast) vastavate ballistiliste paneelidega. Vaidlustaja järeldus on väär ning vaidlustaja tõlgendab ka VAKO varasemat otsust meelevaldselt. 14. Esiteks, vaidlustaja jätab tähelepanuta, et VAKO käsitles vastavat tingimust (st hanketeate p III.2.3 toodud kvalifitseerimisetingimus) esmalt oma otsuse p-s 24 ja sedastas seal järgmist: „Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on hanke mõlemas osas üles ehitatud viisil, et see lubab taotlejal referentslepinguna esitada nii ballistiliste 3  paneelide müügilepingu (konkretiseeritud sisuga leping1) kui ka ballistilise kaitsega vahendite müügilepingu (üldise sisuga leping2). Üldise sisuga lepingute puhul on hankija täpsustanud, et „[b]allistilise kaitsega vahendite all aktsepteerib [ta] vahendeid/varustust[,] mis omavad hanke esemega [sama] kaitseklassi (NIJ 0101.06 III)“. Seega, kui taotlejal ei ole ette näidata konkreetselt ballistiliste paneelide müügilepingut, siis võib ta referentsina esitada ka selliste vahendite või varustuse müügilepingu, millel on hanke esemega „sama kaitseklass“.“3 15. Seega analüüsis VAKO varasemas vaidluses konkreetselt asjakohast kvalifitseerimistingimust ja leidis, et see näeb ette kahesuguste lepingute esitamise – a) konkretiseeritud sisuga leping (s.o ballistilistiliste paneelide müügileping) ja b) üldise sisuga leping (s.o ballistilise kaitsega vahendite müügileping). VAKO otsuse p-s 33 toodud järeldus sealjuures puudutab üksnes üldise sisuga lepinguid, mitte konkretiseeritud sisuga lepinguid. See nähtub ilmselgelt järgnevast VAKO otsuse p 33 sõnastusest: „Eelnevast johtuvalt tuleb hanketeate p-s III.2.3 sätestatud kvalifitseerimise tingimust tõlgendada nii, et kui taotleja soovib referentslepinguna esitada (muu) „ballistilise kaitsega vahendite“ müügilepingu, siis hanke osas nr 1 peab leping puudutama vahendeid, mille kaitseklass on NIJ 0101.06 IIIA (ja ei midagi muud) ning hanke osas nr 2 vahendeid, mille kaitseklass on NIJ 0101.06 III (ja ei midagi muud). Selline tõlgendus aitab tagada ka seda, et hankija seatud kvalifitseerimise tingimus ei saa hanke käigus üllatuslikult avarat sisu, mis võiks hankest kõrvale jääda otsustanud ettevõtjate suhtes ebaõiglust luua. /…/.“ 16. Järelikult on meelevaldne vaidlustuse p-s 9 toodud järeldus, mille kohaselt peab kvalifitseerimistingimusele vastamiseks taotleja omama kogemust konkreetselt tasemele III või IIIA (olenevalt hanke osast) vastavate ballistiliste paneelidega. Selline järeldus ega tõlgendus ei tulene ei kvalifitseerimise tingimusest endast ega ka VAKO varasemast otsusest. 17. Kolmas isik juhib tähelepanu, et asjakohases kvalifitseerimistingimuses ei ole konkretiseeritud sisuga lepingule (s.o lepingud, mille esemeks on ballistilised paneelid) hankija sellist nõudmist ette näinud (vt tingimuse sõnastust p-s 11). Ballistiliste paneelide müügilepingu osas on hankija ette näinud üksnes, et taotlejal peab olema sõlmitud hanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ballistiliste paneelide müügilepinguid kokku summas 3 000 000 eurot (hanke I osas) ja 1 000 000 eurot (hanke II osas). Muid tingimusi (sh kaitseklasse) ei ole hankija ballistiliste paneelide (st konkretiseeritud sisuga müügilepingutele) ette näinud – seda ei hanketeates ega ka riigihanke põhidokumendis. 18. See, et eristada tuleb ballistiliste paneelide müügilepinguid ja ballistilise kaitsega vahendite müügilepinguid, ilmnes ka VAKO varasemast otsusest. Järelikult on väär vaidlustaja väide, justkui tuleks asjakohasest kvalifitseerimistingimusest ja VAKO varasemast lahendist, et nõuetekohased referentslepingud on üksnes ballistiliste paneelide lepingud, mis vastavad vastavalt kas kaitseklassile IIIA (hanke I osas) ja kaitseklassile III (hanke II osas). 19. Vaidlustuse p-s 9 viitab vaidlustaja ka sellele, et „kui mõni taotleja omab kogemust üksnes NIJ 0101.06 II, NIJ 0101.06 IV vms kaitseklassiga paneelide tootmise osas, siis 1 Allakirjutanu rõhuasetus. 2 Allakirjutanu rõhuasutus. 3 Allakirjutanu rõhuasetus. 4  sellise kogemusega taotleja kvalifikatsiooninõudele ei vasta“. Väide jääb arusaamatuks, kuivõrd kvalifitseerimistingimusena ei ole ette nähtud, et taotlejal peab olema paneelide tootmise kogemus, vaid et taotlejal peab olema ballistiliste paneelide või ballistilise kaitsega vahendi müügi kogemus. Seetõttu palub Lubawa S.A jätta vaidlustaja vastava väite tähelepanuta. Ballistilistele paneelidele muid tingimusi aga hankija ette näinud ei ole. 20. Vaidlustuse p-s 13 palub vaidlustaja kontrollida, kas referentslepingutes on tooteid müüdud piisavas koguses ehk 3MEUR-i ulatuses ning kas hankija on veendunud, et tegemist on kindlasti NIJ ametlikul lehel loetletud toodetega. Kui selgub, et see nii ei ole, palub vaidlustaja tunnistada kehtetuks hankija otsus nimetatud taotlejate kvalifitseerimise kohta. Väite seos kvalifitseerimistingimusega on arusaamatu. Esiteks, müügimaht 3 miljonit eurot puudutab üksnes hanke I osa, hanke II osas on nõutud müügimaht 1 miljon eurot. Teiseks, viide sellele, et tegemist on NIJ ametlikul lehel loetletud toodetega jääb samuti arusaamatuks, kuivõrd vaidlustaja pole vähemalgi määral selgitanud, kas ja mis tähtsust see omab kvalifitseerimistingimuse sisustamisel. Lubawa kvalifitseerimisest 21. Lubawa S.A esitas juba koos taotlusega hankes osalemiseks lisaks hanke alusdokumentides nõutud lepingute nimekirjale (hanke alusdokumentide lisa 5) ka asjakohased lepingud, mis võimaldavad hinnata, et kolmas isik, kelle vahenditele Lubawa S.A referentslepingute esitamisel tugineb (Nurol Teknoloji) on sõlminud ning täitnud nõuetekohases mahus ballistiliste paneelide müügilepinguid. Samuti on Lubawa S.A esitanud (omaalgatuslikult) Nurol Teknoloji nõusoleku, mis kinnitab, et viimane on nõus, et tema vahenditele (referentslepingud) käesolevas hankes kvalifitseerumisel tuginetakse, samuti ka muud dokumendid, mis võiksid olla vajalikud Nurol Teknoloji vahenditele tuginemisel. Järelikult on Lubawa S.A esitanud kõik nõuetekohased dokumendid, mis võimaldasid hankijal hinnata, kas Lubawa S.A referentslepingud vastavad ettenähtud kvalifitseerimistingimusele või mitte. 22. Selguse huvides ja vääritimõistmise vältimiseks rõhutab Lubawa S.A, et tema poolt esitatud ballistiliste paneelide müügilepingute näol on tegemist konkretiseeritud sisuga müügilepinguga kvalifitseerimistingimuse tähenduses (vt seisukoha p 14). Seega on Lubawa S.A esitanud nõuetekohased dokumendid, mis võimaldavad kontrollida tema varasemat kogemust. IV MUUD MENETLUSLIKUD AVALDUSED 23. Ärisaladus. Kolmanda isiku referentslepingud (ja sellele tuginemise dokumendid) on ärisaladus, kuivõrd sellel teabel on turul äriline väärtus. Seega palub Lubawa S.A vaidlustuskomisjonil referentslepinguid vaidlustajale ja teistele kolmandatele isikutele mitte avaldada. 24. Tähtaegsus. VAKO 22.10.2021 vaidlustuse teatega paluti kolmandal isikul esitada kirjalik vastus vaidlustuse kohta kolme (3) tööpäeva jooksul, st hiljemalt 27.10.2021. Arvestades seisukoha faktiliselt esitamise aega, on see esitatud tähtaegselt. 25. Vaidlustuse läbivaatamine. Kooskõlas RHS § 190 lg 1 punktiga 7 teatab Lubawa S.A, et ei pea vajalikuks asja arutamist istungil. 5 26. Menetluskulud. Kooskõlas RHS § 198 lg-ga 8 palub kolmas isik mõista vaidlustajalt Lubawa S.A kasuks välja tema poolt vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses vastavalt esitatud menetluskulude nimekirjale. 27. Esindusõigus. Lubawa S.A kinnitab volitatud esindaja kaudu, et vandeadvokaat Anneli Aab on tema volitatud esindaja vaidlustuse läbivaatamisel vaidlustuskomisjoni poolt kuni vaidlustusmenetluse lõppemiseni. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Anneli Aab 6 Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13/Lõkke 5 Tallinn 10122 Vastus MKU Limited vaidlustustele riigihankes „Ballistilised paneelid“ (228896) Taotlused: Eurosec OÜ palub MKU Limited vaidlustus tagasi lükata Kõrvaldada MKU Limited hankemenetlusest Eurosec OÜ vastus vaidlustusele: Tulenevalt riigihangete vaidlustuskomisjoni 20.07.2021 otsusest nr 115-21/228896 , kontrollis Hankija taotlejate kvalifitseerimis tingimustele vastavust uuesti ning tegi vastava kvalifitseerimisotsuse. Puudub alus arvata, et Hankija on otsuse tegemisel eksinud. Vaidlustaja väid e , et tunneb turgu niivõrd hästi, et oma b infot kõikide taotlejate tehingute osas , on meelevaldne spekulatsioon , kuna kõikide tehingute info ei ole avalikult kättesaadav. Vaidlustaja väide, et kolm eelnevalt kvalifitseeritud t aotlejat loobusid , kuna neil puudus kvalifikatsioon , on samuti spekulatsioon, et oma vaidlustust õigustada. Võib ka spekuleerida, et t aotlejad on loobunud või kaalunud loobumist, kuna hankeprotsess on veninud pikaks, turusituatsioon pandeemia tõttu on ettearvamatu ning eeldatav kasu võrreldes riskiga ei ole täna enam mõnele tootjale atraktiivne . Samuti võib rolli mängida asjaolu, et mõni t aotleja on sõlminud tulevasteks perioodideks lepinguid, mis ei võimalda uusi tellimusi juurde võtta. Hanketingimustes on nõutud , et t aotleja peab olema täitnud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ballistiliste paneelide või sellele sarnaste toodete (hankija peab sarnasteks toodeteks ballistiliste toodete müümist, mis vastavad samadele nõuetele nagu hanke esemeks olevad ballistilised paneelid ). Ballistilise kaitsega vahendite all aktsepteerib Hankija vahendeid/varustust mis omavad hanke esemega samat kaitseklassi ( NIJ 0101.06 III) müügilepinguid kokku summas 3 000 000 eurot hanke osas 1 ning 1 000 000 eurot hanke osas 2. Juhime tähelepanu, et nõudes on tingimus „kaitseklassi“ osas , mitte ei nõuta „sertifitseeritud“ paneele. Seetõttu ei ole õige väide, et t aotlejate pakutavad lahendused peaks olema leitavad NIJ kodulehel: https://cjtec.org/compliance-testing-program/compliant-product-lists/ Kuigi see Eurosec OÜ-d tänases protsessis ei puuduta, siis kommenteeri me ka samaväärsuse hindamist. Samaväärsuse hindamisel tuleb arvestada sisulise eesmärgiga ning asjaoludega. Samaväärsuse hindamisel ei saa lähtuda ainult juriidilistest nüanssidest , vaid tule b arvestada ka sisulise poolega. Ametnikud ei ole sageli kursis vaidlustus ega seotud toodete sisulise poolega ning on seetõttu olukorras, kus neid on võimalik mõjutada. Seda enam, kui tegemist on tootega, mis kaitseb inimese elu ja seda argumenti proovitakse ka vihjamisi protsessi segada. Enamik kaitsepaneele , sõltumata standarditest , mille järgi neid testitakse , on samaväärsed. Sisuliselt koosneb kaitsepaneel ballistiliste omadustega materjali kihtidest, kus juures mida suuremat kaitset on vaja saavutada, seda rohkem materjali on vaja paneelis kasutada. Sõna otseses mõttes võib olla kahe erineva kaitseklassiga paneeli ainukeseks erinevuseks see, et ühes paneelis on 40 kihti materjali ning teise s paneelis 55 kihti materjali – mingit vahet tootmisprotsessis või tehnoloogias ei ole! Kui kvalifitseerimise eesmärk on veenduda tootja võimekuses sellist toodet toota, siis on meelevaldne väita , et tootja , kes on tootnud var em ainult kaitsetasemele NIJ 0101.06 IV paneele , ei ole kvalifitseeritud tootma NIJ 0101.06 III või IIIA paneele või mõnele muule standardile vastavaid tooteid. Kaitseklass ei oma tegelikkuses antud kontekstis erinevat vahet ning vastupidine tõlgendamine on kasulik ainult taotlejale, kes ei suuda võrdsetel alustel teiste taotlejatega konkureerida. Ülaltoodu põhjal võiks väita, et kirurg , kes on teinud 500 ajuoperatsiooni , ei ole piisavalt kvalifitseeritud tegema põlveoperatsioone , aga kirurg , kes on teinud 500 põlveoperatsiooni , on täiesti sobilik aju opereerima . Kas sellise tõlgendusega on eesmärgid täidetud? Meie väidame, et tunneme Vaidlustajat niivõrd hästi , et seame kahtluse alla nende vaidlustuse eesmärgi. Meie hinnangul on tõenäoline, et Vaidlustaja proovib vaidlustusmenetluse abil võ ita lisaaega, et saavutada pakkumise esitamisel parem positsioon. Nimelt on pakkumise hindamise üheks aluseks tarneaeg ning tarne eelduseks on, et pakutav toode on ka sertifitseeritud. Kuna pandeemia tõttu on sertifitseerimisprotsess oluliselt pikem tavapärasest, siis sõltub tarneaeg suuresti sellest. Kui vaidlustajal puudub täna sobiv lahendus, siis ollakse pakkumise tegemisel olukorras, kus tarneaja pakkumisel tuleb arvestada ka sertifitseerimiseks kuluva ajaga. Kuna kõikide tootjate ballistilised paneelid on sisuliselt samadest materjalidest, siis suuri hinnaerinevusi ainult tootmishinnas saavutada ei ole võimalik. Küll aga on konkurentsieelis märgatav, kui tarneajad erinevad näiteks 2 korda – sellist hinnaerinevust ei ole võimalik saavutada. Meie hinnangul tuleks taotleja , kes mõjutab tahtlikult hankijat või esitab hooletusest eksitavat teavet, mis võib ebakohaselt mõjutada hankija otsuseid riigihankes, või tegutseb eesmärgiga saada konfidentsiaalset teavet, mis võib anda talle eelise teiste riigihankes osalejate ees , hanke menetlusest kõrvaldada. Toomas Villo Tegevjuht Eurosec OÜ Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 228896 viitenumber: Dokumendi esitaja: C.P.E Production OY Kuupäev: 27.10.2021 Vaidlustaja: MKU Limited Vaidlustaja Triin Väljaots, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus Reg.kood: 70009764 Kolmas isik I C.P.E Production OY Reg.kood: 1571367-9 Asentajankuja 3, FI-30300 Forssa Kolmanda isiku I Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Taotlused: 1. Jätta vaidlustus rahuldamata osas, milles vaidlustaja on vaidlustanud C.P.E Production OY kvalifitseerimise. 2. Mõista C.P.E Production OY menetluskulud välja vaidlustajalt. 1. KOKKUVÕTE 1.1 Vaidlus on (kolmandasse isikusse I puutuvalt) kahes küsimuses. 1.2 Esiteks on vaidlus, kas kolmas isik I vastab hanketeate p III.2.3 kvalifitseerimistingimusele. VAKO tõlgendas oma 20.07.2021 otsuses kõnealust tingimust nii, et kui taotleja esitab referentslepinguna ballistiliste paneelide müügilepingud, kehtib talle vaid summa ja perioodi nõue. Juhul, kui taotleja esitab aga (muu) ballistilise kaitsega vahendite müügilepingud, kohaldub lisaks ka kaitseklassi nõue. Vaidlustaja on eksitavalt väitnud, justkui kaitseklassi nõue kehtiks ka ballistilistele paneelidele, ent see läheb otseselt VAKO tõlgenduse ja tingimuse sõnastusega vastuollu. VAKO-l on võimalik kolmanda isiku I esitatud vormilt 5 veenduda, et kolmas isik on täitnud nõutud ajal ja mahus ballistiliste paneelide müügilepinguid. Isegi kui vaidlustaja ekslik tõlgendus kaitseklassist vastaks tõele (millega kolmas isik I ei nõustu), on ka nimetatud nõue täidetud. Seega, kolmas isik I vastab hanketeate p III.2.3 kvalifitseerimistingimusele. 1.3 Teiseks on vaidlus, kas hankija kontrollis kolmanda isiku I kvalifikatsiooni piisavalt põhjalikult. VAKO 20.07.2021 otsuse suunise kohaselt tähendab see, et hankija pidi nõudma referentslepingute koopiaid või muid tõendeid, mis võimaldaks tõsikindlalt järeldada, et taotleja on tema näidatud ajal ja mahus tõesti asjaomaseid tooteid müünud. Hankija on vaidlusaluse otsuse eel täpselt sellise nõude kolmandale isikule I esitanud ning kolmas isik I on vastava nõude ka tõendatult täitnud. 1.4 Kolmas isik I märgib, et nii tema taotluse lisatud lisa 5 (eelnev kogemus) kui kvalifikatsiooni kontrolli raames esitatud täiendavad selgitused ja tõendid on kolmanda isiku I ärisaladuseks, mida palub vaidlustajale mitte avaldada ega ka VAKO otsuses mitte (põhjalikumalt kui käesolevas menetlusdokumendis) refereerida. 2. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED 2.1 Vaidlus seisneb esiteks küsimuses, kas kolmas isik I vastab riigihanke alusdokumentides („RHAD“) sätestatud tehnilise ja kutsealase pädevuse tingimusele. 2.2 VAKO selgitas oma 20.07.2021 otsuse p-s 21, et lähtuda tuleb hanketeate („HT“) p-s III.2.3 esitatud sõnastusest. 2.3 HT p III.2.3 kohaselt: „C1) Taotleja peab olema täitnud hanke osas I riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ballistiliste paneelide või ballistilise kaitsega vahendite müügilepinguid kokku summas 3 000 000 eurot. Ballistilise kaitsega vahendite all aktsepteerib Hankija vahendeid/varustust mis omavad hanke esemega samat kaitseklassi (NIJ 0101.06 III). Taotleja peab esitama lepingute loetelu, millest nähtub lepingu ese, osapooled, maksumus ning sõlmimise ja täitmise aeg. C2) Taotleja peab olema täitnud hanke osas II riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ballistiliste paneelide või ballistilise kaitsega vahendite müügilepinguid kokku summas 1 000 000 eurot. Ballistilise kaitsega vahendite all aktsepteerib Hankija vahendeid/varustust mis omavad hanke esemega samat kaitseklassi (NIJ 0101.06 III). Taotleja peab esitama lepingute loetelu, millest nähtub lepingu ese, osapooled, maksumus ning sõlmimise ja täitmise aeg.“ 2.4 Riigihanke osaks I olid pehmed paneelid ning osaks II kõvad paneelid. 2.5 Kolmas isik I kvalifitseeriti vaidlusaluse hankija otsusega riigihanke osades I ja II. 2.6 VAKO selgitas oma 20.07.2021 otsuse p-des 24-33 järgnevat: a) Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on hanke mõlemas osas üles ehitatud viisil, et see lubab taotlejal referentslepinguna esitada nii ballistiliste paneelide müügilepingu (konkretiseeritud sisuga leping) kui ka ballistilise kaitsega vahendite müügilepingu (üldise sisuga leping). b) Üldise sisuga lepingute puhul on hankija täpsustanud, et „[b]allistilise kaitsega vahendite all aktsepteerib [ta] vahendeid/varustust[,] mis omavad hanke esemega [sama] kaitseklassi (NIJ 0101.06 III)“. Seega, kui taotlejal ei ole ette näidata konkreetselt ballistiliste paneelide müügilepingut, siis võib ta referentsina esitada ka selliste vahendite või varustuse müügilepingu, millel on hanke esemega „sama kaitseklass“. 2  c) Eelnevast johtuvalt tuleb hanketeate p-s III.2.3 sätestatud kvalifitseerimise tingimust tõlgendada nii, et kui taotleja soovib referentslepinguna esitada (muu) „ballistilise kaitsega vahendite“ müügilepingu, siis hanke osas nr 1 peab leping puudutama vahendeid, mille kaitseklass on NIJ 0101.06 IIIA (ja ei midagi muud) ning hanke osas nr 2 vahendeid, mille kaitseklass on NIJ 0101.06 III (ja ei midagi muud). 2.7 Järelikult – kaitseklassi nõue kehtis referentslepingu puhul ainult siis, kui tegemist ei olnud ballistiliste paneelide müügilepinguga (ehk tegu oli (muu) ballistilise kaitsega vahenditega). 2.8 Ballistiliste paneelide lepingu(te) puhul on kehtestatud ainult referentslepingu perioodi ja summa nõue. 2.9 Vaidlustuse p-s 9 on VAKO otsuse p-d 33 otseselt valesti refereeritud, jättes mulje, justkui VAKO oleks käsitlenud ka ballistilisi paneele. VAKO viitas aga üksnes (muudele) ballistilise kaitsega vahenditele. Kaht erinevat referentslepingu objekti hakkas VAKO eristama juba alates otsuse p-st 24. Otsuse p-des 25-32 on tõlgendatud terminit „sama kaitseklass“ just selles kontekstis - kui referentslepinguna on esitatud „ballistilise kaitsega vahendite“ (mitte „ballistiliste paneelide“) müügileping, peab neil vahenditel olema hanke esemega „sama kaitseklass“. 2.10 Järelikult, vaidlustaja tõlgendus, justkui VAKO oleks leidnud, et kaitseklassi nõue kehtib ka referentsina esitatud ballistiliste paneelide kohta, ei vasta tõele (samas vastaks kolmas isik I ka sel juhul vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele). 2.11 Mingit nõuet, et referentslepingu tooted peavad olema „NIJ ametlikul lehel loetletud“ erinevalt vaidlustuse p-st 13 käesolevas riigihankes kehtestatud ei ole. 2.12 RHAD p 3.1.1 sätestas, et: „Taotleja esitab andmed täidetud lepingute kohta lisas 5 toodud vormil. Andmetes peab sisalduma lepingu maksumus, sõlmimise ja täitmise kuupäevad ja andmed teise lepingupoole kohta (kontaktisik ja kontaktandmed).“ 2.13 Kolmas isik I ongi esitanud lisa 5 vormi (sellel esitatud infot käsitleb kolmas isik I ärisaladusena), millelt on näha, et kõik HT p III.2.3 tingimused on täidetud (ballistiliste paneelide kogemus, ajaperiood ja summa nii osale I kui ka osale II vastavalt). 2.14 Seega, kolmas isik I vastab vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele. 2.15 Teine küsimus on, kas hankija kontrollis kolmanda isiku I kvalifikatsiooni piisava põhjalikkusega. 2.16 VAKO andis oma 20.07.2021 otsuse p-des 35-37 järgmised suunised: a) Kvalifikatsiooni sisuline kontroll tähendab, et hankija ei saa piirduda taotleja poolt koos taotlusega esitatud dokumentide formaalse kontrolliga ja võtta aluseks eeldust, et kogu info, mida taotleja on talle esitanud, vastab tõele, vaid ta peab piisava põhjalikkuse ja hoolsusega välja selgitama kõik asjas tähtsust omavad asjaolud, mis tegelikult kinnitavad, kas taotleja enda esitatud info vastab tõele ning kas taotleja päriselt vastab hankija seatud kvalifitseerimise tingimusele. b) Hankija pidanuks taotlejatelt nõudma nende nimetatud referentslepingute koopiaid või muid tõendeid, mis võimaldavad tõsikindlalt järeldada, et taotleja on tema näidatud ajal ja mahus tõesti asjaomaseid tooteid müünud. 3 2.17 Antud juhul täitis hankija sõna-sõnalt kolmanda isiku I kvalifikatsiooni kontrollimisel (enne vaidlusaluse otsuse tegemist) VAKO suunised: a) hankija nõudis kolmandalt isikult I riigihangete registri teabevahetuses kas koopiaid lepingutest või muid tõendeid lepingute täitmise kohta nii, et dokumentidest oleks võimalik tuvastada lepingu ese, pooled, aeg ja maht. b) kolmas isik I esitas hankija nõutud dokumendid (kolmas isik I käsitleb neid ärisaladusena), millest on muu hulgas näha lepingute esemed ja pooled, aeg ning maht. 2.18 Seega, hankija kontrollis kolmanda isiku I kvalifikatsiooni piisava põhjalikkusega. 2.19 Järelikult, kokkuvõttes on kolmanda isiku I kvalifitseerimise otsus õiguspärane ning vaidlustus tuleb (vähemalt selles osas) jätta rahuldamata. 2.20 Teiste kolmandate isikute kvalifitseerimise otsuse õiguspärasust ei oska kolmas isik I kommenteerida, ent nõustub igati, et tuleb kontrollida, kas nad vastavad vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele ja kas seda on kontrollitud või mitte. 3. MUUD MENETLUSLIKUD SEISUKOHAD 3.1 Kolmas isik nõustub asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Kolmanda isiku C.P.E Production OY lepinguline esindaja LISAD: 1 - volikiri 4 Vandeadvokaat Triin Väljaots Meie 28.10.2021 nr 12.2-10/180 MKU Limited esindaja, Murula Advokaadibüroo e-post: [email protected] Pr Evelina Šegai Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus e-post: [email protected] Vandeadvokaat Sandor Elias C.P.E Production OY esindaja, Advokaadibüroo TRINITI e-post: [email protected] Hr Toomas Villo Eurosec OÜ e-post: [email protected] C.E.S. Ileri Kompozit ve Savunma Teknolojileri San. ve Tic. A.S e-post: [email protected] Vandeadvokaat Anneli Aab LUBAWA S.A. esindaja, LEADELL Pilv Advokaadibüroo e-post: [email protected] Kirjalik menetlus Teatame, et riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lõike 2 ja § 196 lõike 1 alusel vaatab vaidlustuskomisjon riigihankes viitenumbriga 228896 esitatud vaidlustuse läbi kirjalikus menetluses. Vaidlustuse vaatab läbi vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik. RHS § 196 lõike 3 alusel teatab vaidlustuskomisjon, et otsuse avalikult teatavaks tegemise aeg on 16.11.2021. Otsus edastatakse menetlusosaliste e-posti aadressidele. Menetlusosalistel on võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavaid seisukohti ja dokumente (sh taotlusi lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks) kuni 02.11.2021. Selleks kuupäevaks laekunud dokumentidele on teistel menetlusosalistel võimalik vastata kuni 05.11.2021. Vaidlustuskomisjon palub vaidlustuskomisjonile esitatavad menetlusdokumendid samaaegselt saata ka teistele menetlusosalistele. Endla 13 / 10122 Tallinn (postiaadress) / Lõkke 5 (asukoha aadress) / 611 3713 / [email protected] Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga selles, et Hankija vastuse lisad sisaldavad menetlusosaliste ärisaladust ning neid menetlusosalistele ei edastata. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Taivo Kivistik Riigihangete vaidlustuskomisjoni liige Lisa: menetlusosaliste vastused Tiina Loosaar 6113713 2 (2)