Otsus finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

Eesti Muusika- ja Teatriakadeemia [email protected] Tatari tn 13 12.10.2023 nr 11.3-3/23/1216 10116, Harju maakond, Tallinn Registrikood: 74000547 Otsus finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood 70007340, edaspidi rakendusüksus1) teeb meetme „Eesti T&A rahvusvahelise konkurentsivõime suurendamine ja osalemine üle-euroopalistes teadusalgatustes tegevuse „Institutsionaalne arendusprogramm TA asutustele ja kõrgkoolidele“ raames otsuse Eesti Muusika- ja Teatriakadeemia (edaspidi toetuse saaja või hankija või EMTA) projektile nr 2014-2020.4.01.16-0043 „Eesti Muusika- ja Teatriakadeemia institutsionaalne arendamine perioodil 2016 – 2022: saalikompleksi väljaarendamine ning õppe- ja teadustöö efektiivsuse ning kvaliteedi tõstmine erinevate sisutegevuste kaudu (EMTASTRA); sisutegevused“ (edaspidi projekt). Rakendusüksus tuvastas riigihanke nr 218706 „Reisikorraldusteenused 2020-2023“ kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole järginud riigihangete seaduses 2 (edaspidi RHS) sätestatud korda, mistõttu kohaldab rakendusüksus rikkumisega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 2 830,52 (käibemaksuta) eurot. Otsuse tegemise aluseks on haridus- ja teadusministri 08.04.2015 määruse nr 17 „Institutsionaalne arendusprogramm teadus- ja arendusasutustele ja kõrgkoolidele“ (edaspidi meetme määrus) § 24 lg 4 ja § 30 lg 1, perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p-d 4 ja 6, § 45 lg 1 p 3, § 46, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (kuni 08.10.2020 kehtinud redaktsioon; edaspidi ühendmäärus) § 21 lg 1, § 22 lg 1, lg 11 p 5 ja lg 12. Samuti on aluseks võetud projekti raames esitatud kuludokumendid (otsuse lisa 1, edaspidi KD) ning hankijaga peetud kirjavahetus. 1. Hankes nr 218706 on kehtestatud konkurentsi piirav kvalifitseerimistingimus, mis on vastuolus RHSiga 1.1. Rikkumise asjaolud 1 01.04.2020. jõustunud meetme määruse muudatuse kohaselt täidab antud meetme osas rakendusüksuse ülesandeid Sihtasutuse Archimedes asemel Riigi Tugiteenuste Keskus. 2 Rakendatakse riigihanke nr 218706 korraldamise ajal kehtinud (15.03.2019 jõustunud) RHS redaktsiooni. Toetuse saaja viis rahvusvahelise avatud hankemenetlusena läbi riigihanke nr 218706 (hanketeade avaldati 10.02.2020) pakkumuste esitamise tähtajaga 12.03.2020. Hankemenetluse tulemusena sõlmiti edukaks tunnistatud pakkujatega Aktsiaselts Baltic Tours, Aktsiaselts Wris ja CWT Estonia AS raamlepingud maksumusega 200 000 eurot. Hankija on kehtestanud pakkujate tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks järgmise kvalifitseerimistingimuse: „Pakkuja või ühispakkuja peab olema hankemenetlusele eelneva 36 kuu jooksul teenindanud igal aastal vähemalt 3 äriklienti (sama klienti võib olla teenindatud ka mitmel aastal, aga teenindamise periood peab olema olnud vähemalt 12 järjestikust kuud), osutades neist igaühele reisiteenuseid vähemalt 25 000 EUR (ilma käibemaksuta) eest aastas. Pakkuja esitab nimekirja vastavatest lepingutest, lisades sinna lepingu nimetuse, perioodi, osutatud teenuste maksumuse (mitmeaastase lepingu korral iga aasta kohta eraldi), lepingupartneri nime ja kontaktisiku ning kontaktid.“ Rakendusüksuse hinnangul on kvalifitseerimistingimuses kehtestatud nõue, mille kohaselt peab pakkuja olema igal aastal teenindanud vähemalt kolme äriklienti ja neis igaühele peab olema osutatud teenuseid vähemalt 25 000 euro eest aastas, konkurentsi piirav ning vastuolus RHS § 101 lg 1 p-ga 2 ja § 3 p-des 2 ja 3 sätestatud üldpõhimõtetega. 1.2. Toetuse saaja selgitused Rakendusüksus palus hankijal selgitada, millisele õiguslikule alusele tuginedes RHS § 101 lg 1 p- s 2 sätestatud referentsperioodi lühendati. Toetuse saaja vastas järgmist: „Küsimusest jääb arusaamatuks, kus on hankija perioodi lühendanud. 36 hankemenetlusele eelnevat kuud on 36 kuud ja see, et kõrvalekalle kalendriaastatest on sel perioodil kõigest 1 kuu, on juhuslik. 12 järjestikuse kuu nõue võib sealjuures olla täidetud nii kalendriaastaga ühilduva kui sellest kõrvale kalduva perioodiga.“ Täiendavalt selgitas toetuse saaja 23.05.2023 järgmist: „Toetuse saaja jääb oma varem esitatud seisukohtade juurde. RHS § 101 lg 1 p-s 2 on seatud piirang asjade ja teenuste hangetes referentside nõudmise perioodi kohta, nimetades selleks perioodiks 36 kuud. Toetuse saaja on vastavalt RHS § 101 lg 1 p-le 2 nõudnud referentslepinguid 36 hankemenetlusele eelneva kuu kohta. Seega on järgitud seaduses sätestatud nõudeid. Nagu varem öeldud, on toetuse saaja vastupidiselt leevendanud tingimust ning nõudnud aastase perioodiga lepingu täitmist, kuigi hanke esemeks on pikem leping. Selle eesmärgiks oligi mitte piirata ja välistada ettevõtjaid, kellel tegelikult on võimekus hankelepingut täita. Nõue on seatud rõhuga lepingu mahule, mis on kehtestatud aastase minimaalse mahuga, mitte perioodile, seega ei ole perioodi lühendatud.“ Rakendusüksuse küsimusele, millistel kaalutlustel on nõutud just kolme ärikliendi teenindamist ja kuidas mõista referentsperioodi (09.02.2017-09.02.2020) sees sätestatud täiendavat perioodi igal aastal, selgitas toetuse saaja 07.09.2023: „Kolme ärikliendi teenindamist igal aastal on nõutud, tõendamaks pakkuja võimekust teenindada samaaegselt mitut kohati suurte tellimuse mahtudega klienti. „Igal aastal“ ei olegi detailselt defineeritud ehk see võib tähendada nii kalendriaastat, millest mõni kuu jääb 36-kuulisest perioodist välja kui ka kolmeks 12-kuuliseks perioodiks jaotatud 36 kuud. Seega perioodid, mil lepinguid on täidetud, ei pea kõigil pakkujatel olema täpselt samad.“ 1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda toetuse saaja selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. STS § 26 lg 1 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima RHSi, kui ta on hankija selle seaduse tähenduses. EMTA on avaliku sektori hankija RHS § 5 lg 2 p 3 mõistes, mistõttu pidi toetuse saaja läbi viima riigihanke, järgides RHSis sätestatud korda. RHS § 3 p-i 2 ja § 98 lg 1 teise lause kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. RHS § 101 lg 1 p 2 kohaselt võib hankija tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nõuda vastavalt hankelepingu alusel tellitava teenuse olemusele, kogusele ja kasutusviisile nimekiri esitamist hankija kindlaks määratud tunnustele vastavate teenuste osutamise lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, koos teabega nende maksumuse, kuupäevade ja teiste lepingupoolte kohta. RHS § 101 lg 1 p-s 2 sätestatud referentsperiood tuleneb direktiivi 2014/24/EL3 lisa XII osa II punkti a alapunkti ii sõnastusest, mis piiritleb ajaperioodi maksimaalselt viimase kolme aastaga. RHSis sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada (RHS kommenteeritud väljaanne § 101, p 19). Samuti on Euroopa Komisjon selgitanud, et eelnevalt viidatud direktiivi sõnastuses märgitud maksimaalselt ei tähenda, et seda perioodi võiks lühendada. Seega peab pakkujatel olema võimalik tõendada oma kvalifikatsiooni referentslepingutega, mis on teostatud 36 kuu jooksul enne hanketeate avaldamise päeva riigihangete registris, piiramata sealjuures referentslepingute kestvust eraldi täiendavate ajavahemike kehtestamisega. Erinevalt eeltoodust jaotas hankija RHSis ette nähtud 36-kuulise referentsperioodi veel täiendavalt 12-kuulisteks vahemikeks. Vastavalt kvalifitseerimistingimuse sõnastusele pidi pakkuja iga sellise perioodi jooksul olema teenindanud vähemalt kolme äriklienti ja üks klient võis olla teenindatud mitmel aastal. Selline referentsperioodi kunstlik kitsendamine täiendavate ajavahemikega (igal aastal) on vastuolus RHS § 101 lg 1 p-ga 2. Tegemist on konkurentsi piirava nõudega, kuna jätab hankest kõrvale potentsiaalsed pakkujad, kelle äriklientide teenindamise ajaline jaotus ei vasta seatud tingimustele, ehkki nõutud arv referentslepinguid ja ka teenindatavaid kliente on 36-kuulise referentsperioodi peale olemas. Kui hankija oleks jätnud lisamata täienduse igal aastal, siis oleks saanud tingimuse sõnastust mõista nii, nagu sätestab RHS § 101 lg 1 p 2, et 36-kuulisel referentsperioodil pidi olema teenindatud vähemalt kolm äriklienti. Hankija on oma vastuses selgitanud, et kolme ärikliendi teenindamist igal aastal on nõutud, tõendamaks pakkuja võimekust teenindada samaaegselt mitut kohati suurte tellimusmahtudega klienti. Rakendusüksusele jääb selgitus arusaamatuks. Toetuse saaja puhul ei ole tegemist keskse hankijaga, kes teenindab mitut asutust. Samuti jääb selgusetuks, millest hankija järeldab, et pakkuja, kes teenindaks raamlepingu perioodil ainult EMTAt, ei oleks suutnud hankelepingut nõuetekohaselt täita. Seega hankija ei ole järelevalvemenetluse käigus esitanud sisulisi põhjendusi. Kolme ärikliendi teenindamise nõudmine igal aastal ei ole õigustatud ning selline tingimus ei ole kohane ega vajalik, kuna sellele vastavus ei väljenda pakkuja võimet hankelepingut nõuetekohaselt täita. Seda oleks saanud tõendada ka kergema tingimuse abil. Kolme ärikliendi teenindamise nõue referentsperioodi igal aastal on ühtlasi ka konkurentsi piirav. Ettevõtja, kellel olnuks teenindatud klientide arvuks aastate lõikes esitada: esimesel aastal kolm, teisel aastal kaks ja kolmandal aastal taas kolm äriklienti, ei vastaks hankija seatud tingimustele ja võinuks selle tõttu hankes osalemisest kõrvale jääda. 3 EL direktiiv 2014/24/EL Eelnevast tulenevalt on toetuse saaja ühtlasi rikkunud ka RHS § 3 punktides 2 ja 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 punkti 2 alusel peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühtemoodi. Niisamuti ei ole toetuse saaja RHS § 3 punkti 3 mõistes kasutanud ära konkurentsi efektiivselt olukorras, kus on põhjendamatult kitsendatud hankes osalemisest huvitatud isikute ringi. Kokkuvõttes asub rakendusüksus seisukohale, et nõude igal aastal peab olema teenindatud vähemalt 3 äriklienti puhul on tegemist piirava kvalifitseerimistingimusega, kuna see ei ole vastavuses RHS § 101 lg 1 p-ga 2 ning § 3 p-des 2 ja 3 sätestatud üldpõhimõtetega. 1.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% STS § 45 lg 1 p 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 p-s 5 toodud asjaolud, mille kohaselt vähendatakse hankelepingule eraldatud toetust 25%, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks alusdokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus RHS-ga. Ühendmääruse § 22 lg 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10- protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksuse hinnangul ei ole käesoleva rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemaid finantskorrektsiooni määrasid. Seetõttu peab rakendusüksus põhjendatuks vähendada hanke alusel tekkinud abikõlblikke kulusid 5 protsendi võrra. Määra vähendamisel on rakendusüksus võtnud arvesse, et riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et hanke raames esitas alusdokumentidele vastava ja edukaks tunnistatud pakkumuse kolm pakkujat. Seega oli hankes tagatud konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine, mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada viiest protsendist kõrgemat finantskorrektsiooni määra. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi C(2019) 3452 punkti 2 alapunktile 11 tuleb juhtumil, mil hanke läbiviimisel kohaldati piiravaid kriteeriume, tingimusi või tehnilisi kirjeldusi, kuid minimaalne konkurents oli siiski tagatud, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse, mis võeti vastu ja vastasid kvalifitseerimise tingimustele, kohaldada vähemalt 5-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C 406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Tegemist on hankija seatud kvalifitseerimistingimusega, mis ei ole diskrimineeriv siseriiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste tõttu, kuid piirab siiski ettevõtjate juurdepääsu konkreetsele hankemenetlusele. Seetõttu ei ole võimalik välistada, et mõni hankest huvitatud isik jättis vaidlusaluse tingimuse tõttu oma pakkumuse esitamata ja fondi eelarve võis saada kahjustada. 1.5. Hanke kuludele rakendatav finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on hanke alusel tekkinud kulusid kajastanud otsuse lisas 1 toodud projekti tegevuste 4, 5, 8 ja 9 raames kokku summas 56 610,42 eurot (käibemaksuta), millest toetuse saajale on välja makstud kulusid summas 12 784,06 eurot (toetuse osa vastavalt 12 144,86 eurot ja omafinantseeringu osa 639,20 eurot). Välja makstud kulud on toodud lisa 1 veerus M ridadel 2- 28. Lähtuvalt otsuse punktist 1 loeb rakendusüksus hankega seotud kuludest mitteabikõlblikuks 2 830,52 eurot (56 610,42 *5%), millest toetus moodustab 2 688,97 eurot ja omafinantseering 141,55 eurot. STS § 46 lg 3 kohaselt vähendatakse toetust ja omafinantseeringut vastavalt finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile. Sellest tulenevalt muudab rakendusüksus projekti osas 30.09.2016 tehtud taotluse rahuldamise otsuse 26.36-2/1235- 6 resolutsiooni ning vähendab mitteabikõlbliku summa võrra projekti eelarvet. 2. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lg-st 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 22.09.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolne seisukoht ühes võimalike lisatõenditega hiljemalt 06.10.2023. Toetuse saaja täiendavaid seisukohti ei esitanud. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Eesti Muusika- ja Teatriakadeemia institutsionaalne arendamine perioodil 2016 – 2022: saalikompleksi väljaarendamine ning õppe- ja teadustöö efektiivsuse ning kvaliteedi tõstmine erinevate sisutegevuste kaudu (EMTASTRA); sisutegevused“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 2 830,52 eurot, millest toetus moodustab 2 688,97 eurot ja omafinantseering 141,55 eurot; 2. vähendada hankega nr 218706 seotud abikõlblikke kulusid 5% võrra; 3. nõuda toetuse saajalt tagasi hanke nr 218706 lisas 1 toodud KD-de alusel välja makstud toetuse summa 607,22 eurot; 4. toetuse saajal maksta 60 kalendripäeva jooksul finantskorrektsiooni otsuse kehtima hakkamise päevast arvates tagasimaksmisele kuuluv toetus summas 607,22 eurot Rahandusministeeriumi pangakontole SEB Pank – a/a EE891010220034796011 (SWIFT: EEUHEE2X) või Swedbank – a/a EE932200221023778606 (SWIFT: HABAEE2X) või Luminor Bank EE701700017001577198 (SWIFT: NDEAEE2X) või LHV Pank EE777700771003813400  (BIC/SWIFT: LHVBEE22) viitenumbriga 2800082938. Selgituseks märkida projekti number ja finantskorrektsiooni otsuse number. 5. toetuse saajal tuleb tasuda viivist 0,1% iga toetuse tagasimaksmisega viivitatud kalendripäeva eest, kui toetuse saaja ei tagasta toetust käesolevas otsuses ettenähtud tähtpäevaks, kandes kogunenud viivise otsuse resolutsiooni punktis 4 märgitud Rahandusministeeriumi pangakontole; 6. vähendada projekti eelarvet otsuse punktis 1 märgitud summas; 7. muuta 30.09.2016 taotluse rahuldamise otsuse nr 26.36-2/1235-6 punkti 1 alljärgnevalt: „Projekti “Eesti Muusika- ja Teatriakadeemia institutsionaalne arendamine perioodil 2016 – 2022: saalikompleksi väljaarendamine ning õppe- ja teadustöö efektiivsuse ning kvaliteedi tõstmine erinevate sisutegevuste kaudu (EMTASTRA); sisutegevused“ kogumaksumus on 1 591 051,35 eurot (üks miljon viissada üheksakümmend üks tuhat viiskümmend üks eurot ja kolmkümmend viis senti), millest projekti abikõlblikud kulud on summas 1 478 377,36 eurot. Maksimaalne toetus on 1 404 458,52 eurot (üks miljon nelisada neli tuhat nelisada viiskümmend kaheksa eurot ja viiskümmend kaks senti), maksimaalselt 95% abikõlblike kulude kogumaksumusest.“ ; 8. vähendada järgnevates kuludokumentides otsuse punkti 1 alusel hüvitamiseks esitatud hankega nr 218706 seotud kulusid 5% võrra, millele vastavalt väheneb ka projekti eelarve. Otsuse peale on õigus esitada meetme määruse § 5, STSi ja HMSi kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Marje Leppik 663 1495 [email protected]