RTK vaideotsus osaliseks rahuldamiseks

Sihtasutus Eesti Teadusagentuur [email protected] Soola tn 8 18.10.2023 nr 11.3-9/23/1234 51004, Tartu maakond, Tartu linn registrikood: 90000759 VAIDEOTSUS Tuginedes perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 51 lõigetele 2 ja 3 ning haldusmenetluse seaduse § 85 punktidele 1 ja 4 Riigi Tugiteenuste Keskus otsustab: rahuldada Sihtasutuse Eesti Teadusagentuur 15.09.2023 esitatud vaie osaliselt: 1) tunnistada kehtetuks Riigi Tugiteenuste Keskuse 19.07.2023 haldusotsus nr 11.1- 12/23/988 osas, mis käsitleb ekspertide A.P. ja A.S. hankepasside esitamata jätmist; 2) jätta rahuldamata vaie Riigi Tugiteenuste Keskuse 19.07.2023 haldusotsuse nr 11.1- 12/23/988 osas, mis käsitleb projektijuhi M.M. mittevastavust hankes kehtestatud vastavustingimusele. Kuivõrd vaide osaline rahuldamine ei too kaasa endaga muudatust Riigi Tugiteenuste Keskuse 19.07.2023 haldusotsuse nr 11.1-12/23/988 punktis 3 märgitud resolutsioonis, siis jääb see esialgses sõnastuses kehtima. Vaideotsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule halduskohtumenetluse seadustiku § 47 lõike 2 kohaselt 30 päeva jooksul vaideotsuse teatavaks tegemisest. 1. Vaide läbivaatamise alus ning vaide esitaja taotlus Haridus- ja teadusministri 31.12.2015 käskkirja nr 486 „Tegevuse „Valdkondliku teadus-ja arendustegevuse tugevdamine“ toetuse andmise tingimuste kinnitamine“ Lisa 2 (edaspidi RITA käskkiri) ja perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 51 lg 2 alusel vaatas Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi RTK või vaide lahendaja) läbi toetuse saaja Sihtasutus Eesti Teadusagentuur 15.09.2023 esitatud vaide. Sihtasutus Eesti Teadusagentuur taotleb vaides RTK 19.07.2023 haldusotsuse nr 11.1-12/23/988 kehtetuks tunnistamist. 2. Asjaolud RTK tegi RITA käskkirjaga reguleeritud toetusmeetmes 19.07.2023 haldusotsuse nr 11.1- 12/23/988 (edaspidi finantskorrektsiooni otsus), millega luges Sihtasutuse Eesti Teadusagentuur (edaspidi toetuse saaja või vaidlustaja) projektis nr 2014-2020.4.02.16-0025 „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ mitteabikõlblikuks kuluks 22 500 eurot. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajendiks oli asjaolu, et toetuse saaja partner Regionaal- ja Põllumajandusministeerium (hanke korraldamise hetkel Maaeluministeerium; edaspidi hankija) ei järginud riigihanke nr 239069 „Maaeluministeeriumi ettepanek pakkumuse esitamiseks uuringu „Toidu tarneahela toimepidavus isevarustatuse tagamisel kriisiolukorras“ teostamiseks hankes“ läbiviimisel riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid. Hankija tunnistas vastavaks ja edukaks pakkumuse, mis ei vastanud hankes kehtestatud kvalifitseerimis- ja vastavustingimustele. Toetuse saaja esitas finantskorrektsiooni otsuse peale vaide, leides, et mõlemad otsuses kirjeldatud rikkumised on alusetud ja põhjendamata. Esimese rikkumise – ekspertide hankepasside esitamata jätmine - leiab vaidlustaja alusetu olema põhjusel, et RHS-ist tulenevalt ei olnud hankijal kohustus pakkujalt nõuda ekspertide A.P. ja A.S. hankepasse. RHS-i mõistes ei saa nimetatud eksperte lugeda ettevõtjateks, küll aga teise ettevõtja töövahenditeks. Vaidlustaja selgitab: „Riigikohtu selgituste järgi tuleb konkurentsiseaduse § 2 lg- s 1 sätestatud ettevõtja mõistet sisustada EL konkurentsiõiguse ja seda tõlgendavat EL Kohtu praktikat silmas pidades. Mitte ükski EL õigusakt ega EL Kohtu praktika haru ei sedasta, et mingisuguse asutuse (nt ülikool) tavaline reatöötaja, nagu seda A.P. ja A.S. Eesti Maaülikoolis olid, oleks „ettevõtja“ konkurentsi-õiguslikus tähenduses. EL Kohtu praktika loeb füüsilised isikud ettevõtjaks vaid siis, kui nad esindavad mõnd autonoomset professiooni ja juurutavad iseseisvat majandustegevust. A.P. ja A.S. töötasid Eesti Maaülikooli heaks akadeemiliste töötajatena ning tegutsesid viimase juhtimisel ja kontrollimisel, mitte ei edendanud Eesti Maaülikooli kaudu iseseisvat majandustegevust vms.“ Sarnaselt ei olnud pakkujal kohustust esitada ekspertide A.P. ja A.S. tööandja Eesti Maaülikooli hankepassi. Vaidlustaja põhjendab seda RHS § 104 lõikele 11 tuginedes asjaoluga, et samas hankes osales teise pakkujana ka Eesti Maaülikool ise, esitades enda hankepassi. Vaidlustaja ei nõustu muu hulgas esimesele rikkumisele kohaldatava finantskorrektsiooni õigusliku alusega. Finantskorrektsiooni otsuses kohaldatud ühendmääruse § 223 lg 5 asemel tulnuks rakendusüksusel vaidlustaja hinnangul kohaldada ühendmääruse §-i 228, mis võimaldab rakendusüksusel korrektsioonimäära suuruse osas teostada kaalutlusõigust. Teises rikkumises on vaidlustaja arvates RTK vääralt tõlgendanud hanke vastavustingimuses sisaldunud nõuet, mille kohaselt projektijuhil peab olema sarnase mahuga projekti juhtimise kogemus. Toetuse saaja hinnangul tuleb „sarnase mahu“ all mõista üksnes projekti ajalist mahtu ning projekti rahaline maht pole antud tingimuse kontekstis asjakohane. RTK tõlgendust ei toeta ükski riigihankeõiguses rakendatavatest tõlgendusteooriatest, samuti on RTK jätnud tähelepanuta põhimõtte, et mitmeti mõistetavat hanketingimust tuleb tõlgendada pakkujale soodsamal ja vähem koormaval viisil. Kokkuvõttes leiab vaidlustaja, et finantskorrektsiooni otsuses esinevad RTK järeldused on väärad ning otsus tuleb vaides märgitud asjaoludele tuginedes kehtetuks tunnistada. 3. RTK seisukohad Haldusmenetluse seaduse (HMS) § 83 lõikele 1 tuginedes kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. HMS § 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. RTK kontrollib finantskorrektsiooni otsuse õiguspärasust ja otstarbekust lähtudes toetuse saaja poolt vaides esitatud argumentidest ja vastuväidetest. Tingituna kahest erinevast rikkumisest käsitleb RTK esmalt ekspertide A.P. ja A.S. hankepasside esitamata jätmist (3.1.) ning seejärel projektijuhi M.M. mittevastavust hankes kehtestatud vastavustingimusele (3.2.). 3.1. Ekspertide hankepasside esitamata jätmine RTK nõustub osaliselt vaides toodud argumentidega ning leiab, et finantskorrektsiooni otsus tuleb esimese rikkumise osas kehtetuks tunnistada. RHS § 103 lg 5 kohaselt kontrollib hankija, kas ettevõtjatel, kelle vahenditele vastavalt käesolevale paragrahvile tuginetakse, esinevad käesoleva seaduse § 95 lõikes 1 sätestatud kõrvaldamise alused ja kas nad vastavad esitatud kvalifitseerimise tingimustele, mille osas pakkuja või taotleja on nende näitajatele tuginenud. RHS kommentaaritud väljaandes täpsustatakse, et selleks et hankija saaks RHS § 103 lg 5 alusel kontrollida kõrvaldamise aluste esinemist ettevõtjatel, kelle vahenditele pakkuja või taotleja tugineb, ja selgitada välja, kas need ettevõtjad vastavad kvalifitseerimise tingimustele osas, milles nende näitajatele on tuginetud, tuleb pakkujal või taotlejal RHS § 104 lg 4 järgi esitada hankepass ka nende ettevõtjate kohta, kelle vahenditele ta tugineb. Järelikult tuleb vaiet lahendades võtta seisukoht, kas Tartu Ülikooli pakkumuses nimetatud eksperdid A.P. ja A.S on ettevõtjad, kelle vahenditele pakkuja tugineb. RHS § 4 p 4 järgi sisustatakse mõistet „ettevõtja“ RHS-is nii nagu seda tehakse konkurentsiseaduses (edaspidi KonkS). KonkS § 2 lg 1 järgi on ettevõtja äriühing, füüsilisest isikust ettevõtja või muu majandus- või kutsetegevuses osalev isik või juriidiliseks isikuks mitteolev ühendus või ettevõtja huvides tegutsev isik. Riigikohtu 25.04.2018 otsuse nr 3-16-1267 järgi tuleb KonkS § 2 lõike 1 tõlgendamisel võtta arvesse Euroopa Kohtu praktikat ELTL artiklite 101 ja 102 ning nende eelkäijate kohaldamisel. Euroopa Kohtu praktika loeb füüsilised isikud ettevõtjaks vaid siis, kui nad esindavad mõnd autonoomset professiooni ja juurutavad iseseisvat majandustegevust. Eeltoodud põhjustel tuleb vaidlustajaga nõustuda, et eksperdid A.P. ja A.S. töötasid Eesti Maaülikooli heaks akadeemiliste töötajatena ning tegutsesid viimase juhtimisel ja kontrollimisel, mitte ei edendanud Eesti Maaülikooli kaudu iseseisvat majandustegevust vms. Riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) on 21.12.2018 otsuses nr 241-18/202280 selgitanud, et inimene, keda pakkuja soovib hankelepingu täitmisel oma tiimi kaasata, ent kes ei tööta selle pakkuja juures, vaid hoopis teise ettevõtja juures, on pakkuja jaoks RHS § 103 mõttes „teise ettevõtja vahend“. Seega ei ole töötaja RHS § 103 mõttes mitte ise ettevõtja, vaid vahend. Kui pakkuja soovib hankelepingu täitmisel oma meeskonda kaasata tema töötajaks mitteoleva inimese, siis ta ei tugine hankemenetluses sellele inimesele mitte otse, vaid kaudselt kui teise ettevõtja (selle inimese tööandja) vahendile. Eeltoodust järeldab RTK, et viidates kvalifitseerimise tingimuse kontekstis kahele Eesti Maaülikooli töötajale, pidi pakkuja Tartu Ülikool RHS § 103 lg 5 ja § 104 lg 4 alusel esitama üksnes Eesti Maaülikool hankepassi, mitte nende kahe töötaja hankepassid. Kuigi Tartu Ülikooli pakkumus ei sisaldanud ka Eesti Maaülikooli hankepassi, nõustub RTK vaidlustaja viitega RHS § 104 lõike 11 regulatsioonile. Nimelt sätestab RHS § 104 lg 11, et hankija ei nõua pakkujalt kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste kontrolli puudutavate dokumentide esitamist, kui need dokumendid või vastavad andmed on talle andmekogus olevate andmete põhjal tasuta kättesaadavad või tal on need dokumendid või andmed olemas ja need on pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks või tema kvalifitseerimiseks jätkuvalt asjakohased. Vaidlusaluses hankes osales teise pakkujana ka Eesti Maaülikool ise, esitades enda hankepassi. Seega oli Eesti Maaülikooli hankepass hankijal olemas ning puudus vajadus selle topelt esitamiseks. Kuna käesoleva juhtumi asjaolud ei luba järeldada RHS-i nõuete eiramist, ei ole tarvis analüüsida vaidlustaja väiteid rikkumisele kohalduva ühendmääruse õiguslike aluste ja finantskorrektsiooni määra puudutavas osas. 3.2. Projektijuhi mittevastavus hankes kehtestatud vastavustingimusele Finantskorrektsiooni otsuses on RTK leidnud, et pakkuja Tartu Ülikooli projektijuhil M.M. puudus sarnase mahuga projekti juhtimise kogemus, mistõttu ei vastanud projektijuht hankes kehtestatud vastavustingimusele nr 10. Peamiseks RTK ja vaidlustaja vaheliseks eriarvamuseks on küsimus, kuidas tuleb tõlgendada vastavustingimuses sisaldunud lauseosa „sarnase mahuga projekti juhtimise kogemus“. Vaidlustaja asub seisukohale, et kuna vastavustingimus ei täpsusta, mida mõistetakse „sarnase mahuga projekti“ all, siis tingimuse täitmiseks piisab üksnes ajaliselt sarnase kestvusega projekti juhtimise kogemusest. RTK sellise tõlgendusega ei nõustu, kuna see irdub sätte grammatilisest tõlgendusest ja vaidlustaja enda varasematest selgitustest. Samuti on selline tõlgendus vastuolus RHS §-s 3 sätestatud riigihanke läbipaistvuse ja isikute võrdse kohtlemise põhimõtetega. Esmalt on vaidlustaja põhjendamatult välistanud tingimuse grammatilise tõlgendamismeetodi. Vaidluse lahendamiseks tuleb tõlgendada terminit „maht“. VAKO on 05.01.2022 otsuses nr 215- 21/240809 selgitanud, et riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimuse tõlgendamise võimalused peavad tulenema asjaomase tingimuse tekstist. Tallinna Ringkonnakohtu otsuses nr 3- 17-1639 selgitab kohus, et esmajärjekorras tuleb hanketingimust sisustada grammatilisest lähtepunktist, hinnates tõlgendatava sõna tavatähendust. Eesti õigekeelsussõnaraamatu järgi tähistab sõna „maht“ nii ajalist kui esemelist suurust või hulka. Kombineerides neid seletusi tunnetusliku keskmise mõistliku isiku arusaamaga ja sellega, milliseid tulemusi saab, kui sisestada sõna„ maht“ Google’i otsingumootorisse, puudub võimalus eitada, et mõiste „maht“ kehtib ka rahalise suuruse kirjeldamise kohta. Tõstes eelöeldu käesoleva kaasuse konteksti, siis tuleb järeldada, et hanke vastavustingimuses nr 10 mainitud „maht“ ei hõlma mitte üksnes varasema projekti juhtimise kogemuse ajalist, vaid ka rahalist mahtu. Eeltoodud tõlgendus ja järeldus on mõistupärane ka vaidlusaluse hanke nr 239069 eesmärki ja eset arvesse võttes. Tellitava projekti eelarve maht ehk projekti maksumus määrab suuresti projekti sisulise töömahu ning sisuliste toimingute hulga. Vaid ajalist mahtu arvestades võib olla tegemist ajas nn pikaks veninud projektiga, mille sisuline väärtus ja maht on tagasihoidlik ning pole sarnane hanke nr 239069 raames tellitava uuringu/projektiga. Kuna tingimus on seatud projekti juhtimise kogemuse hindamiseks, on projekti sisulist mahtu oluline silmas pidada ning see näitab projektijuhtimise sisulist kogemust. Oluline on rõhutada, et ülalkirjeldatud tõlgendusest on varasemalt lähtunud ka vaidlustaja ise, selgitades RTK-le, et vastavustingimuse kehtestamisel ja kontrollimisel on hinnatud uuringu läbiviimise ajalist kestvust, uuringu analüüsiks vajalike küsitluste läbiviimise kogemust ning eelarve mahtu. Seda tõlgendust kinnitas toetuse saaja RTK-le 22.02.2023, millest omakorda järeldub, et nii toetuse saaja kui hankija lähtusid sellest tõlgendusest ka hankemenetluse ajal. Alles pärast RTK märkust, et kuidas on pakkumuses esitatud projektide puhul rahalist mahtu hinnatud, kui pakkumuses esitatud andmed rahalise mahu kohta infot ei sisalda, muutis toetuse saaja on tõlgendust mõiste „sarnane maht“ osas. RTK jääb finantskorrektsiooni otsuses toodud seisukohale, et hankija ei saa hilisemalt hakata riigihanke alusdokumentides kehtestatud vastavustingimust teisiti kohaldama ja tõlgendama. See oleks vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtete ja kehtiva kohtupraktikaga. RHS §-s 3 kirjeldatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et pakkujad teaksid täpselt hanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. Seadusandja on muuhulgas rõhutanud, et hankemenetlus peab olema läbiviidud selgete ja üheste reeglite alusel, mille järgimine on nii sisu kui vormi poolest tagantjärgi tuvastatav. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et hankija ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühte moodi. Kohtuasjades nr C-42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et hankemenetluse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi hankemenetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist muutma või laiendama. Kui potentsiaalsed pakkujad teadnuks, et vastavustingimust võib tõlgendada selliselt, et varasema referentsprojekti mahtu arvestatakse üksnes ajalise kestvuse järgi, võinuks hankes osalevate pakkujate ring olla suurem ning hanke tulemused teistsugused. RTK selgitab, et riigihanke reeglite ja üldpõhimõtete täitmise puhul tulebki lähtuda just võimalikest hüpoteetilistest situatsioonidest ehk teisisõnu peab RHS-i korralik järgimine tagama avatud hankemenetluses olukorra, kus isikute õigusi pole võimalik isegi oletatavasti rikkuda. Kahju eeldamisel ei oma tähtsust, kas mõni pakkuja ka tegelikkuses loobus vaidlusaluse tingimuse tõttu pakkumuse esitamisest või kas mõni pakkuja oleks teinud soodsama pakkumuse, kui ta oleks teadnud, et vastavustingimuse täitmiseks piisab üksnes projektijuhtimiskogemuse ajalisest mahust. Piisab, kui kahju tekkimine oli põhimõtteliselt võimalik ja selle tekkimist ei saa välistada. RTK eelnevat argumentatsiooni toetab Tallinna Halduskohus haldusasjas nr 3-21-339 öeldes, et „finantskorrektsiooni tegemiseks piisab sellest, et toetuse saaja on rikkunud seaduse nõudeid ja see sai kaasa tuua potentsiaalsete pakkujate õiguste rikkumise ja ebavõrdse kohtlemise.“ RTK küll nõustub vaidlustajaga, et riigihanke alusdokumentide tõlgendamisel tuleb muu hulgas arvesse võtta hankija tahet ja seda avavaid selgitus, kuid sarnaselt pakkujatele ei saa ka hankija oma hilisemate selgitustega asuda muutma või leevendama algseid hanketingimusi ilma, et ta ei järgiks riigihanke alusdokumentide muutmisele kohaldatavat RHS-i regulatsiooni. Vaidlustaja loetletud kohtupraktika erineb sisult ja järeldustelt olulisel määral vaidlusaluse kaasuse asjaoludest, mistõttu ei ole nendes sisalduvad kohtu seisukohad ülekantavad käesolevasse kaasusesse. Nii on Tartu Ringkonnakohtu otsuses nr 3-20-526 vaidlus hanke tehnilises kirjelduses sisaldunud nõude vajalikkuse üle, täpsemalt on hankija detailselt kirjeldanud tellitavat teenust, mille peale kaebaja leidis, et teatud hankija kirjeldatud nõuded on ülearused ja põhjendamatud. Tallinna Ringkonnakohtu otsus nr 3-18-1598 on hankija jällegi kehtestanud konkreetse, minimaalselt vajaminevate sõidukite arvu, millega kaebaja ei nõustunud. Eelnevate kohtulahendite asjaolud oleksid käesoleva kaasusega analoogsed juhul, kui hankija oleks vastavustingimusse konkreetse detailsusega kirjutanud, et soovib projektijuhtimise kogemust ajalise mahu kohta. Antud juhul soovib aga hankija tagantjärele, s.o pärast hankemenetluse lõppemist, laiendada vastavustingimuse sisu. Samal põhjusel ei kohaldu tingimusteta vaides toodud põhimõte, et mitmeti mõistetavat hanketingimust tuleb tõlgendada pakkujale soodsamal ja vähem koormaval moel. RTK kordab, et hankija tahe vastavustingimust leebemalt sisustada pidanuks välja tulema juba hankemenetluse ajal, et kõik pakkujad mõistnuks võrdselt ja samaaegselt hankija tahet. Vastasel korral on tegemist hanke läbipaistvuse ning isikute võrdse põhimõtete rikkumisega. Tallinna Halduskohtu 22.06.2016 otsuses haldusasjas nr 3-16-874 peab kohus äärmiselt oluliseks, et hanketingimuses sätestatut mõistetaks võimalikult sõnasõnaliselt ning igasugused loomingulised tõlgendused oleksid välistatud. Kokkuvõtteks leiab RTK jätkuvalt, et projektijuhi M.M. kogemus vastab tingimusele küll ajalise mahu, kuid mitte projekti maksumuse osas. Järelikult oleks hankija RHS § 114 lõikele 2 tuginedes pidanud pakkuja Tartu Ülikooli pakkumuse tagasi lükkama, kuna see ei vastanud riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele. RTK ei hakka kordama finantskorrektsiooni otsuses esitatud käsitlust rikkumisele kohalduva korrektsioonimäära ja selle suuruse kohta. RTK on põhjendanud, milliste asjaoludega on arvestatud 25-protsendilise finantskorrektsiooni määra kohaldamisel ja mis põhjustel ei ole vaidlusaluse rikkumise suhtes õigustatud kohaldada sellest madalamat määra. Rangeima määra kohaldamise tingis eelkõige asjaolu, et tegemist on hanke tulemusi reaalselt mõjutanud rikkumisega - hankija oleks pidanud Tartu Ülikooli pakkumuse mittevastavaks tunnistama ja hankelepingu sõlmima teise pakkujaga. Samuti puudub kindlustunne, et hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused võinuks olla teistsugused. (allkirjastatud digitaalselt) Urmo Merila peadirektori asetäitja Koostaja: Kari Treial