Vaideotsus

Sihtasutus Saaremaa Muuseum [email protected] Lossihoov 1/1 17.10.2023 nr 11.2-14/23/1230 93810, Saare maakond, Kuressaare linn Registrikood: 90013957 VAIDEOTSUS Tuginedes perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 51 lõikele 2, siseministri 13.02.2015 määruse nr 4 „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamise investeeringute toetuse andmise tingimused ja kord“ (edaspidi meetme määrus) § 5 lõigetele 1 ja 3 ning haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 85 punktile 4, Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi RTK või rakendusüksus või vaide lahendaja) otsustab: jätta Sihtasutuse Saaremaa Muuseum vaie rahuldamata ning Riigi Tugiteenuste Keskuse 16.08.2022 otsus nr 11.2-14/23/1057 finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta kehtetuks tunnistamata. Käesoleva vaideotsusega mitte nõustumisel võib esitada kaebuse halduskohtule halduskohtumenetluse seadustiku § 47 lõike 2 kohaselt 30 päeva jooksul vaideotsuse teatavaks tegemisest arvates. 1. Vaide läbivaatamise alus ning vaide esitaja taotlus 1.1. STS § 51, HMS § 73 ning meetme määruse § 5 alusel vaatas RTK läbi Sihtasutuse Saaremaa Muuseum (edaspidi ka toetuse saaja või vaide esitaja või hankija) 18.09.2023 esitatud vaide RTK 16.08.2022 otsusele finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta nr 11.2-14/23/1057 (edaspidi FKO või vaidlustatud otsus) projektis nr 2014-2020.5.04.21-0483 „Saaremaa muuseumi kaasajastamine. I etapp – sissepääsu ja I korruse väljaarendamine“ (edaspidi projekt). 1.2. Vaide esitaja taotleb vaides FKO kehtetuks tunnistamist. 2. Asjaolud 2.1. Toetuse saaja korraldas avatud hankemenetlusena riigihanke nr 242915 „Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimistööd“ (edaspidi hange; hanketeade avaldatud 09.12.2021). Hankes esitati kolm pakkumust ning edukaks osutus ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumus maksumusega 1 482 845,68 eurot (KM-ta). 2.2. Hankes seadis toetuse saaja järgmise vastavustingimuse „Pakkuja peab omama Muinsuskaitseameti poolt väljastatud tegevusluba mälestiste ning UNESCO maailmapärandi nimekirja kantud objektil asuva ehitise konserveerimis ja restaureerimistööde teostamiseks./…/Ühispakkumuse korral peab tegevusluba olema kõikidel ühispakkujatel.“. Rakendusüksuse hinnangul ei olnud ühelgi pakkujal võimalik kõnealusele tingimusele vastata, sest alates 2019. aastast ei väljasta Muinsuskaitseamet tegevuslubasid ja varasemalt väljastatud tegevusload ei kehtinud enam hanke korraldamise ajal. Sellest tuleneval leidis rakendusüksus, et toetuse saaja oli seadnud hankes ebaproportsionaalse vastavustingimuse, millega rikkus riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. 2.3. Eeltoodud põhjustel luges rakendusüksus FKO-s mitteabikõlblikuks 5% hankega seotud kuludest, s.o 25 109,51 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus moodustab 20 087,6 eurot ja omafinantseering 5 021,90 eurot, ning vähendas mitteabikõlbliku summa ulatuses projekti eelarvet. Sellega seoses muudeti ka projekti taotluse rahuldamise otsust. 3. Vaide põhjendused 3.1. Hankija ei ole rikkunud RHS § 3 punktide 1 ja 2 üldpõhimõtteid. Hankija tegevus oli läbipaistev ja avalik ning tugines pakkujatele teadaolevatele õigusaktidele. Vaidlusaluse vastavustingimuse kohta esitatud küsimustele vastas hankija üheselt mõistetavalt ning kõigil pakkujatel oli võimalik esitada antud vastusest lähtuvalt nõuetekohane pakkumus. Ühtlasi ei ole kõnealuse vastavustingimuse seadmisel rikutud proportsionaalsuse nõuet, sest proportsionaalsus tähendab hankija kohustust käituda optimaalseimal viisil, st seada maksimaalse tulemuse saavutamiseks mõistliku raskusastmega nõudeid. Kõnealuse vastavustingimuse eesmärgiks oli nõuda pakkujalt varasema muinsuskaitsealase restaureerimistööde kogemust, mis on muinsuskaitseväärtusega objekti restaureerimisel asjakohane ja põhjendatud nõue ning võimalik täita kõikidel potentsiaalsetel pakkujatel. 3.2. Vaidlusalune vastavustingimus ei olnud diskrimineeriv. Kehtiva muinsuskaitseseaduse (edaspidi MuKS) §-st 102 tulenevalt loeti kõik tegevusluba omavad isikud automaatselt teatamiskohustusega tegevusalal tegutsevateks ettevõtjateks, mistõttu pakkumuse esitamise tähtajaks 18.01.2022 ei saanud ühelgi ettevõtjal olla varasema MuKS alusel Muinsuskaitseameti poolt väljastatud kehtivat tegevusluba. Kõigil tegevusloa omanikel oli võimalik saada teatamiskohustusega tegevusalal tegutsevaks ettevõtjaks. Seda selgitas hankija ka teabevahetuses esitatud küsimuse vastuses. Seega oli tegevusloa tingimusega võrdsustatud selliste ettevõtjate majandustegevusteade, kes olid selle vormistanud pärast MuKS jõustumist 01.05.2019. Hankija esitatud vastus kattis ka selliste ettevõtjate õigusliku seisundi ja andis neile võimaluse hankes osaleda. Samas möönab hankija, et tingimuse sõnastus ei olnud parim, kuid sellegipoolest piisav valdkonnaspetsiifilisi õigusnorme teadvale pakkujale, arvestades mh ka hankija antud vastuse sisu. 3.3. Riigihanke alusdokumendis (edaspidi RHAD) toodud nõudeid tuleb tõlgendada sisuliselt ning koosmõjus teiste RHAD tingimustega. Kui RHAD tingimus on mitmeti mõistetav ja hankija ei ole asjakohasele küsimusele vastates selle tähendust tõlgendanud piiravalt, tuleb RHS § 3 punktist 4 tulenevalt mõista tingimust nii, et see võimaldaks riigihankes osaleda võimalikult paljudel pakkujatel. RHAD p 4.4 sisaldas endas viidet „uued pädevustunnistus“, seega oli viidatud kehtivale MuKS regulatsioonile. Viidatud sõnastus kinnitab, et RHAD võimaldas osaleda hankes nii 1) algselt tegevusluba omanud pakkujatel, kes loeti kehtiva MuKS kohaselt automaatselt teatamiskohustusega tegevusalal tegutsevateks ettevõtjateks (ning kelle kohta tehti majandustegevusregistris vastav kanne), 2) pakkujatel, kes pidid esitama tegevusloast teatise vormistamiseks täiendavaid andmeid ning 3) pakkujatel, kes vormistasid majandustegevusteatise pärast uue MuKS jõustumist. Ettevõtjad, kes pidid uue MuKS jõustumise järel teatamiskohustuse täitmiseks esitama täiendavaid andmeid, pidid olema huvitatud asenduse rakendumisest. Ettevõtja käitumine on tema kaalutlusotsus ja selle langetamisel peab ettevõtja ise otsustama, kas sellest loobumine võib tulevikus mõjutada tema võimet osaleda tema tegevusvaldkonnas korraldatavatel riigihangetel või mitte. 3.4. Kohtupraktikas on leitud, et erinevaid tõlgendusi võimaldava hanke tingimuse korral peavad pakkujad olema aktiivsed ja esitama selle kohta hankijale küsimusi tingimuse täpsustamiseks. Pakkujad, kes väidetavalt ei osalenud hankes tegevusloa nõude tõttu, on valitseva praktika kohaselt ise eiranud oma kohustust sellise hanketingimuse täitmise sisu hankijalt täpsustada. Selliste teoreetiliselt eksisteerivate pakkujate (kes on rikkunud hoolsuskohustust selgituste küsimise õiguse teostamata jätmisega) olemasolu ei saa olla aluseks õiguspäraselt käitunud hankija sanktsioneerimiseks finantskorrektsiooni kaudu. 3.5. RTK on finantskorrektsiooni määramise aluseks võtnud Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 223 lg 1 p 4 ja lg 2 p 1 (hankes on seatud tingimus, mis ei ole proportsionaalne). Asjaolu, et hankes tunnistati mitu pakkumust vastavaks (üks pakkujatest kõrvaldati hanke hilisemas staadiumis asjaoludel, mis ei olnud seotud vastavustingimusega) viitab selgelt asjaolule, et hankija rakendas vastavustingimust tema poolt kirjeldatud ja tõlgendatud viisil ja seeläbi ei ole võimalik väita nagu ei oleks ühelgi pakkujal olnud võimalik vastavustingimust täita. Asjaolu, et RTK tugineb otsuses ühendmääruse normile, mille rakendamise eelduseks on vastavate pakkumuste olemasolu, viitab asjaolule, et toetuse saaja hankes rakendatud vastavustingimust oli võimalik täita ja seeläbi ei saa väita, et tegemist oli nö „võimatu tingimusega“. 4. RTK seisukohad 4.1. Vastavalt STS § 51 lõikele 1 ning kooskõlas HMS §-ga 83 kontrollitakse vaiet läbi vaadates haldusakti andmise õiguspärasust ja otstarbekust. HMS § 54 kohaselt on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. 4.2. Vaide lahendaja hinnangul on rakendusüksus vaidlustatud otsuses selgitanud selle andmise aluseid ning täitnud põhjendamiskohustuse vajalikul määral. FKO-st nähtub, et järgitud on ka vorminõudeid. Seega on vaidlustatud otsus õiguspärane ning tuleb jätta jõusse. 4.3. Puudub vaidlus, et kõnealuses vastavustingimuses nimetatud Muinsuskaitseameti väljastatavaid tegevuslubasid hanke korraldamise ajal enam ei eksisteerinud ning neid asendas alates uue MuKS jõustumisest 01.05.2019 ettevõtja majandustegevusteade. Seega ei saanud ükski pakkuja omada pakkumuse esitamise ajal vastavustingimuses nõutud tegevusluba, st vastavustingimuse sõnastuses oli nõutud võimatu tingimuse täitmist. Rakendusüksus on vaidlustatud otsuses õigesti leidnud, et sellises sõnastuses tingimuse seadmine ei ole põhjendatud, asjakohane ega vajalik. Seega on tegemist ebaproportsionaalse tingimusega. 4.4. Tingimust ei muuda proportsionaalseks asjaolu, et hankija andis teabevahetuses pakkuja küsimusele vastusena selgituse, et vastavustingimust on võimalik täita majandustegevusregistri vastava registreeringuga (majandustegevusteate nõudega). Pakkujatele on täitmiseks kohustuslikud üksnes RHAD-s esitatud nõuded ning teabevahetusega ei ole lubatud alusdokumente muuta (RHS § 46 lg 3). Hankest huvitatud isikud ei ole hankes osalemise üle otsustamisel kohustatud tutvuma teabevahetuses esitatud selgitustega, vaid võivad lähtuda üksnes RHAD-s, sh vastavustingimustes sätestatust. Hanketingimustega tutvumiseks ei pea riigihangete registrisse sisse logima ega konkreetse hanke juurde registreeruma. Seega ei saa välistada, et mõni ettevõtja otsustas hankes osalemisest loobuda kõnealuse vastavustingimuse sõnastuse tõttu. 4.5. Euroopa Kohus on leidnud, et proportsionaalsuse põhimõtte järgimine eeldab, et hankija uurib ja hindab riigihankega seotud faktilisi asjaolusid, et välja selgitada, milline toimimisviis on konkreetsel juhul riigihanke üldpõhimõtete täitmiseks sobiv ja vajalik (vt otsused asjades C- 144/17 ja C-538/107). Seega on hankijal tingimuste seadmisel kõrgendatud hoolsuskohustus, mille eesmärgiks on mh tagada, et seatud tingimused oleksid proportsionaalsed, st asjakohased, vajalikud ja põhjendatud. Hankija hoolsuskohustusega seondub mh hankija kohustus tagada, et hankesse seatud tingimused oleksid sõnastatud kehtivat õigusraamistikku ja asjakohast terminoloogiat arvestades. Kehtestades vaidlusaluse vastavustingimuse ei ole hankija oma hoolsuskohustust nõuetekohaselt täitnud. 4.6. Kuigi RHAD punktis 4.4 on viidatud terminile „uued pädevustunnistus“, on RTK seisukohal, et antud viitest ei saa teha järeldust justkui oleks vastavustingimuse tegevusloa nõude osas silmas peetud majandustegevusteadet või vähemalt loetud tegevusluba majandustegevusteatega samaväärseks. MuKS §-st 68 ja 69 tulenevalt ei ole majandustegevusteade ja pädevustunnistus võrdväärsed. MuKS § 68 lg 1 kohaselt peab muinsuskaitse valdkonnas tegutseval ettevõtjal olema vastavasisuline õigussuhe MuKS §-s 69 nimetatud pädeva isikuga või ta peab olema füüsilisest isikust ettevõtjana ise pädev isik. MuKS § 68 lg 4 kohaselt märgitakse majandustegevusteates mh andmed ettevõtja pädeva isiku kohta. MuKS § 69 lg 2 kohaselt võib isik tegutseda pädeva isikuna muinsuskaitse valdkonna tegevusalal, kui tal on vastavat kvalifikatsiooni tõendav kutsetunnistus või MuKS kohane pädevustunnistus. Seega pädevustunnistus on majandustegevusteate üheks oluliseks osaks, kuid ei asenda seda. 4.7. FKO on tehtud ühendmääruse §-s 223 lg 1 p 4 alusel, mille kohaselt kui hankelepingu sõlmimise eelduseks või täimiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne, kohaldatakse hankelepingule 10%-list finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse § 223 lg 2 p 1 kohaselt olukorras, kus mitu pakkujat esitab RHAD-le vastava pakkumise, kui piirav tingimus esines pakkumuste vastavustingimustes, kohaldatakse 5%-list finantskorrektsiooni määra. Vaidlustatud otsuses on kohaldatud 5%-list korrektsioonimäära. 4.8. Kõnealused ühendmääruse sätted lisati õigusakti Vabariigi Valitsuse 02.10.2020 määrusega nr 79 „Vabariigi Valitsuste määruste muutmine seoses struktuuritoetuse andmise ja tagasinõudmisega“. Viidatud määruse seletuskirja kohaselt oli muudatuste eesmärgiks viia finantskorrektsiooni juhtumid ja määrad kooskõlla Euroopa Komisjoni 14.05.2019 juhendiga1. FKO-s kohaldatud ühendmääruse § 223 lg 1 p 4 ja lg 2 p 1 kohta on seletuskirjas märgitud, et see lähtub komisjoni juhendi p-st 11 ning seda kohaldatakse juhul, kui vaatamata piirava tingimuse kehtestamisele esines hankes minimaalne või piisav konkurents, s.t vähemalt kaks pakkujat vastasid seatud tingimustele. Komisjoni juhendi p 11 sõnastus on samasisuline. Vaide lahendaja hinnangul arvestab ühendmääruse § 223 lg 1 p 4 ja lg 2 p 1 eesmärke ning on praegusel juhul õigustatud 5%-lise korrektsioonimäära kohaldamine, kuivõrd olenemata vaidlusaluse tingimuse kehtestamisest reageeris enam kui üks ettevõtja hankele, esitas oma pakkumuse ja pakkujad vastasid MuKS nõuetele majandustegevusteate kohta. RTK hinnangul oli hanke tulemusel teatav minimaalne konkurents olemas, turuosaliste ligikaudne hinnatase oli selgunud ning sellest tulenevalt ei saa olla rikkumise finantsmõju üle 5%. FKO-d tehes võttis rakendusüksus ka arvesse, et kuna kõik pakkumused oleks hankija seatud vastavustingimusele olnud sisuliselt mittevastavad, siis edukas pakkuja ei saanud majandustegevusteate tegevusloaga samaväärseks lugemisel eelist teiste pakkujate ees. Kuigi oma olemuselt saab taolist tingimuse teisiti sisustamist tõlgendada kui hilisemaid läbirääkimisi, mis avatud hankemenetluses on keelatud, siis on RTK seisukohal, et sisult mittevastava pakkumuse esitamine ja aktsepteerimine on ebaproportsionaalse vastavustingimuse seadmise tagajärg ning praeguse juhtumi asjaolusid arvestades ei oleks proportsionaalne kohaldada keelatud läbirääkimistele kohalduvat ühendmääruse § 224 lg-t 2 ja sellest tulenevat korrektsioonimäära 25%. 4.9. Eelnevast tulenevalt jääb RTK vaidlustatud otsuses esitatud seisukohtade juurde ning FKO kehtetuks tunnistamine ei ole põhjendatud. 1 Euroopa Komisjoni 14.05.2019 otsus (viide C(2019) 3452), millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks (kättesaadav https://ec.europa.eu/transparency/documents- register/detail?ref=C(2019)3452&lang=en) (allkirjastatud digitaalselt) Urmo Merila peadirektori asetäitja Koostaja: Katri Oja [email protected]