finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

Tori Vallavalitsus [email protected] Pärnu mnt 12 05.09.2023 nr 11.4-5/23/1117 86705, Pärnu maakond, Sindi linn registrikood: 77000341 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Koolivõrgu korrastamine“ tegevuse “Väikelahendused HEV õpilaste integreerimiseks tavakoolidesse“ raames otsuse Tori Vallavalitsuse (edaspidi toetuse saaja, hankija või tellija) projektile nr 2014-2020.1.04.20-0300 „Tori valla koolide ligipääsetavuse parendamine“ (edaspidi projekt). Rakendusüksus tuvastas lihthanke nr 242473 „Tori valla koolide ligipääsetavuse parendamine“ kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole järginud riigihangete seaduses1 (edaspidi RHS) sätestatud lihthanke läbiviimise korda, niisamuti on sõlmitud hankelepingu tingimusi oluliselt muudetud. Seetõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumistega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 6 200 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p 4, § 45 lg 1 p 3, § 46 ja Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 21 lg-d 1 ja 3, § 228, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid (edaspidi KD) nr 8-9 ning hankijaga peetud kirjavahetus. 1. Hankes nr 242473 tuvastatud rikkumised Toetuse saaja viis lihthankemenetlusena läbi hanke nr 242473 (hanketeade avaldati 28.10.2021; edaspidi ka lihthange) pakkumuste esitamise tähtajaga 15.11.2021. Hankemenetluse tulemusel sõlmiti edukaks tunnistatud pakkujaga Sonmak Group OÜ (edaspidi edukas pakkuja või töövõtja) 13.12.2021 töövõtuleping nr 11-21.3/59 (edaspidi hankeleping) maksumusega 74 065 eurot, täitmise tähtajaga 01.02.2022. 1 Käesolevas otsuses rakendatakse lihthanke nr 242473 läbiviimise ajal kehtinud 15.07.2020 jõustunud riigihangete seaduse redaktsiooni. Haridus- ja teadusministri 10.04.20218 määruse nr 12 „Kaasava hariduse põhimõtete rakendamine üldhariduskoolides perioodil 2014-2020“ (edaspidi meetme määrus) § 25 lõike 1 kohaselt tagab toetuse saaja STS §-des 24 ja 26 sätestatud kohustuste täitmise. STS § 26 lõike 1 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima RHS-i, kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Toetuse saaja on Tori Vallavalitsus, kes on kohaliku omavalitsuse üksus RHS § 5 lg 2 punkti 2 mõistes ja sellest tulenevalt peab toetuse saaja riigihanke läbiviimisel järgima RHS-is sätestatud korda. Rakendusüksus kontrollis lihthanke nr 242473 läbiviimise õiguspärasust ning tuvastas järgmised rikkumised: 1) Hankelepingu täitmisse on kaasatud spetsialist, kelle puhul ei ole täidetud hanke tehnilises kirjelduses kehtestatud spetsialisti hariduse ja töökogemuse tingimused; 2) Hankelepingus kehtestatud täitmisaegse tagatise garantiikirja esitamise kohustust ei ole täidetud ning garantiikirja väljastajate ringi on piiratud krediidiasutusega. Rakendusüksus käsitleb loetletud rikkumisi alljärgnevates alapunktides 1.1–1.2. 1.1. Hankelepingu täitmisse on kaasatud spetsialist, kelle puhul ei ole täidetud hanke tehnilises kirjelduses kehtestatud spetsialisti hariduse ja töökogemuse tingimused 1.1.1. Rikkumise asjaolud Vastavalt lihthanke tehnilise kirjelduse punktile 4 „Nõuded tööprotsessile ja personalile“ pidi töövõtja kvaliteedi tagamise tegevuste eriosade (sealhulgas konstruktsioonide osa, tugevvoolu osa, nõrkvoolu osa, valve ja tulekahjusignalisatsiooni osa, hoone automaatika osa, kütte osa, ventilatsiooni ja jahutuse osa, vee ja kanalisatsiooni osa) kontrolliks kaasama spetsialistid, kes omavad vastava valdkonna erialast haridust ja töökogemust. Rakendusüksus tuvastas hanke kontrollimisel, et eduka pakkuja Somnak Group OÜ pakkumuses jahutuse ja ventilatsioonitööde spetsialistina esitatud R.R (kutseregistri number 144733) on omandanud hariduse logistiku erialal, mis ei ole vastava valdkonna erialane haridus. Hankija selgitas: „R.R teostas tööd. Kutsetunnistus tõestab tema pädevust. Töid kontrollis R.I. omades magistrikraadi ehituses ja töötanuna projekteerimisega tegelevas firmas, on tal piisavalt teadmisi, et kontrollida lihtsamaid ventilatsioonitöid.“ Hankija viidatud R.I on Sonmak Group OÜ määratud projekti/objektijuht, kellel on ehitusinseneri Tase 7 kutsetunnistus (kutseregistri number 148546 spetsialiseerumine hoonete ehitusele, kompetentsiga ehitusjuhtimine) - eriala tööstus- ja tsiviilehitus. Hankes nõutud ventilatsiooni ja jahutuse osa kontrolliks kaasatava spetsialisti erialast haridust on hankija sõnul tõendatud läbi Sonmak Group OÜ määratud projekti/objektijuhi hariduse, kuid R.I ehitusinseneri Tase 7 kutsetunnistus ei tõenda ventilatsioonitööde eriala hariduse omamist. Kaasates jahutuse ja ventilatsioonitööde kontrolliks spetsialisti, kes ei oma vastava valdkonna erialast haridust ja ei vasta seetõttu tehnilises kirjelduses nõutud tingimusele, on hankija rikkunud RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud hanke läbipaistvuse ja isikute võrdse kohtlemise põhimõtteid. Samuti ei vasta selline hankelepingu tingimuse muutmine RHS §-s 123 sätestatud hankelepingu muutmise regulatsioonile. 1.1.2. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 125 lg 5 kohaselt peab hankija lihthankemenetluse läbiviimisel järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 punkti 1 järgi peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt. Läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et riigihankest huvitatud ettevõtjad teaksid täpselt riigihanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. RHS § 3 punkti 2 alusel peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühtemoodi. Eeltoodud põhimõttega ei ole kooskõlas, kui hankija lihthankes kehtestatud tingimuste täitmist ei kontrolli ega nõua või hankelepingu tingimusi võrreldes hanke alusdokumentides kehtestatud esialgsete tingimustega oluliselt muudab. Hankest huvitatud isikuid on ebavõrdselt koheldud olukorras, kus lihthanke alusdokumentides ja sõlmitud hankelepingus kehtestatud tingimust ei järgita ning edukalt pakkujalt ventilatsiooni ja jahutuse osa kontrolliks kaasatava spetsialisti erialast haridust ei nõuta. Toetuse saaja on hankest huvitatud ettevõtjaid ebavõrdselt kohelnud ja asetanud eduka pakkuja soodsamasse olukorda, kuna toetuse saaja võimaldas hankelepingu täita hankelepingu ja riigihanke alusdokumentides kehtestatud esialgsetest tingimustest soodsamalt. Kohtuasjades nr C- 42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi menetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist õigusvastaselt muutma või laiendama. Lähtuvalt eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja ei ole järginud RHS § 3 ja § 123 lg-t 1, mistõttu on toetuse saaja rikkunud talle STS § 26 lõikes 1 pandud kohustust järgida riigihangete korraldamisel RHS-is sätestatud nõudeid. 1.1.3. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 228 toodud asjaolud, mille kohaselt, kui alla riigihanke piirmäära riigihanke korraldamisel rikutakse riigihangete seadust, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra 2, 5, 10 või 25 protsenti, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. Rakendusüksus peab otsuses punktis 1.1 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates põhjendatuks vähendada lihthanke alusel tekkinud abikõlblikku kulu 10 protsendi võrra. Määra rakendamisel on rakendusüksus võtnud arvesse, et tegemist on lihthankes kehtestatud nõude eiramisega, kus mitmete eriosade seast vaid ühe kaasatud spetsialisti haridus ei vasta nõutud valdkonnale. Seetõttu pole proportsionaalne kohaldada kõige rangemat, 25 protsendilist määra. Samas on tegemist hanke tulemusi mõjutanud rikkumisega. Juhul kui hankija oleks jätnud nõudmata, et kvaliteedi tagamiseks tegevuste eriosade kontrollimisel tuleb kaasata spetsialistid, kes omavad vastava valdkonna erialast haridust, võinuks potentsiaalsete pakkujate ring ja hanke tulemused olla teistsugused, sh soodsamad. Seetõttu ei kohalda rakendusüksus 10 protsendist madalamat määra. Ühendmääruse seletuskirjas on väljendatud seisukohta, et § 228 rakendamisel tuleb asjakohase protsendimäära valikul reeglina lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast finantskorrektsiooni määrast, mistõttu otsuse punktis 1.1 kirjeldatud rikkumine viitab ühendmääruse § 223 lg-s 5 kirjeldatud rikkumise asjaoludele ja 25-protsendilisele finantskorrektsiooni määrale. Ühtlasi selgitab seletuskiri, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja antud rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et kirjeldatud rikkumise ja sellest tingitud RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 10 protsendist veelgi madalam olema. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.2. Hankelepingus kehtestatud täitmisaegse tagatise garantiikirja esitamise kohustust ei ole täidetud ning garantiikirja väljastajate ringi on piiratud krediidiasutusega 1.2.1. Rikkumise asjaolud ja toetuse saaja selgitused Vastavalt hankelepingu punktile 6.3 pidi töövõtja andma tellijale hiljemalt 7 päeva jooksul pärast lepingu sõlmimist ehitusaegse tagatisena garantiikirja Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuselt 10% lepingu hinna ulatusest (koos KM’ga), millest täidetakse tellija nõuded töövõtjapoolsete, lepingust tulenevate kohustuste rikkumise korral. Hanke kontrollis on tuvastatud, et toetuse saajal pole võimalik rakendusüksusele hankelepingus nõutud krediidiasutuse täitmisaegse tagatise garantiikirja edastada, sest töövõtja pole seda tellijale esitanud. Hankija on täitmisaegse tagatise garantiikiri osas selgitanud, et „Ehitusleping allkirjastati 13.12.2021. Töödega alustati 17.12.2021. 20.12 toimunud kohtumisel palus tellija esindaja (ehitusjuht) töövõtjalt esitada kindlustuspoliis. Töövõtja vihjas raamatupidaja puhkusele ja pidi kiiremas korras esitama kindlustuspoliisi. Kuna tegemist oli aeg kriitiliste objektidega (müratekitavamad tööd tuli teostada koolivaheajal) siis töödega jätkati. Kahjuks hiljem ununes töövõtjalt poliisi küsida. Ehitusjuht tellija esindajana möönab oma viga.“ Kuivõrd töövõtja pole esitanud krediidiasutuse täitmisaegset tagatise garantiikirja, siis ei ole hankelepingus sätestatud garantiikirja esitamise nõuded täidetud, kuna hankelepingu järgi oli töövõtja kohustatud 7 päeva jooksul alates hankelepingu sõlmimisest tellijale üle andma krediidiasutuse täitmisaegse tagatise garantiikirja tagatisega 10% käibemaksuga hankelepingu hinnast. Aktsepteerides nõuetekohase krediidiasutuse täitmisaegse tagatise garantiikirja esitamata jätmist, on hankija rikkunud RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud hanke läbipaistvuse ja isikute võrdse kohtlemise põhimõtteid. Samuti ei vasta selline hankelepingu tingimuse muutmine RHS §-s 123 sätestatud hankelepingu muutmise regulatsioonile. Lisaks on hankija hankelepingu punkti 6.3 tingimusega välistanud finantseerimisasutuse või kindlustusandja garantiikirja esitamise, aktsepteerides garantiikirja väljastajana üksnes krediidiasutust. Rakendusüksuse hinnangul piirab selline tingimus potentsiaalsete pakkujate ringi, koheldes ettevõtteid ebavõrdselt, mistõttu ei saa tingimust pidada proportsionaalseteks, asjakohaseks ega põhjendatuks. Järelikult on hankija rikkunud RHS § 3 p-s 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõtet. 1.2.2. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 125 lg 5 kohaselt peab hankija lihthankemenetluse läbiviimisel järgima RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 punkti 1 järgi peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt. Läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et riigihankest huvitatud ettevõtjad teaksid täpselt riigihanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. RHS § 3 punkti 2 alusel peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse isikuid ühtemoodi. 1.2.2.1. Hankelepingus kehtestatud täitmisaegse tagatise garantiikirja esitamise kohustust ei ole täidetud Eeltoodud põhimõttega ei ole kooskõlas, kui hankija lihthankes kehtestatud tingimuste täitmist ei kontrolli ega nõua või hankelepingu tingimusi võrreldes hanke alusdokumentides kehtestatud esialgsete tingimustega oluliselt muudab. Hankest huvitatud isikuid on ebavõrdselt koheldud olukorras, kus lihthanke alusdokumentides ja sõlmitud hankelepingus kehtestatud tingimust ei järgita ning edukalt pakkujalt täitmisaegse tagatise garantiikirja ei nõuta ja/või selle esitamata jätmist aktsepteeritakse. Toetuse saaja on hankest huvitatud ettevõtjaid ebavõrdselt kohelnud ja asetanud eduka pakkuja soodsamasse olukorda, kuna toetuse saaja võimaldas hankelepingu täita hankelepingu ja riigihanke alusdokumentides kehtestatud esialgsetest tingimustest soodsamalt. Kohtuasjades nr C- 42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi menetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist õigusvastaselt muutma või laiendama. Teatavate mööndustega saab hankelepingus nõutud garantiikirja esitamata jätmist ning esitamata jätmise aktsepteerimist nimetada hankelepingu muutmiseks. RHS § 123 lõike 1 järgi on hankijal õigus hankelepingut muuta alustel, mis on toodud selle lõike punktides 1-7. Kuna antud muudatuse suhtes ei ole asjakohased RHS § 123 lg 1 p-des 1- 3 ja 5-6 sätestatud hankelepingu muutmise alused, peab rakendusüksus vajalikuks hinnata lisaks, kas hankelepingu muutmisele saab kohaldada RHS § 123 lg 1 punkte 4 või 7. RHS § 123 lg 1 p 4 kohaselt võib uut riigihanget korraldamata sõlmitud hankelepingut muuta, kui muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse väärtus ei ületa 50% hankelepingu algsest maksumusest. Rakendusüksuse hinnangul ei ole antud juhul tegemist olukorraga, kus hoolsale hankijale selgusid ettenägematud asjaolud, millest tingituna oli vajalik kalduda kõrvale algselt kehtestatud krediidiasutuse täitmisaegse tagatise garantiikirja esitamise nõudest. Muuhulgas ei ole ettenägemusele viidanud ka toetuse saaja ise ning sellest lähtuvalt ei ole hankelepingu muutmine RHS § 123 lg 1 p 4 alusel õigustatud. RHS § 123 lg 1 p 7 kohaselt võib sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui muudatuse väärtusest sõltumata ei ole muudatus oluline. RHS § 123 lg 2 p-de 1 ja 2 kohaselt on muudatus oluline, kui sellega muudetakse hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt, eeskätt kui muudatustega lisatakse tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud või kui muudatus tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutmise pakkuja kasuks hankelepingus sätestamata viisil. Eelkirjeldatud säte (RHS § 123 lg 2 p 1) baseerub hankedirektiivi 2014/24/EL artikli 72 lg 4 punktil a, mille järgi käsitatakse muudatust igal juhul olulisena, kui muudatusega lisatakse tingimusi, mis oleksid võimaldanud osaleda ka muudel kui algselt välja valitud pakkujatel või aktsepteerida muid kui algselt aktsepteeritud pakkumusi või mis oleksid hankemenetlusse kaasanud täiendavaid osalejaid, kui neid oleks rakendatud algses hankemenetluses. Tuginedes esitatud dokumentidele ja toetuse saaja selgitustele on rakendusüksuse hinnangul krediidiasutuse täitmisaegse tagatise garantiikirja esitamata jätmise puhul tegemist olulise muudatusega RHS-i mõistes. Töövõtja kohustus hankijale esitama hankelepingu punkti 6.3 alusel krediidiasutuse täitmistagatise garantiikirja tagatisega 10% käibemaksuga hankelepingu hinnast seitsme päeva jooksul alates hankelepingu sõlmimisest kuid edukas pakkuja on jätnud garantiikirja esitamata ja hankija ei ole rakendanud õiguskaitsevahendeid, vaid aktsepteerinud garantiikirja esitamata jätmist. Rakendusüksus rõhutab, et hankelepingu täitmise kuupäevad, seda ka kindlustuse ja tagatiste garantiikirjade osas, on olulised hankelepingu tingimused, mis mõjutavad otseselt pakkujate ringi. Pakkujad peavad kaaluma antud ajaperioodiks võetud kohustusi, erinevaid riske, sh kas etteantud kuupäevaks ja/või perioodil on neil võimalik tagada kindlustuse ja tagatiste garantiikirjade olemasolu. Lihthanke nr 242473 puhul olid kõik pakkujad pakkumuste tegemise hetkel võrdses olukorras, lähtudes pakkumuse koostamisel teadmisest, et tuleb esitada krediidiasutuse täitmisaegne tagatise garantiikiri tagatisega 10% käibemaksuga hankelepingu hinnast seitsme päeva jookusul alates hankelepingu sõlmimisest. Rakendusüksuse hinnangul oleks võinud pakkujate ring olla laiem, kui kõik potentsiaalsed pakkujad oleksid teadnud, et hankelepingu täitmisel täitmistagatise garantiikirja pole vaja üldse esitada. Mõni pakkuja võis heituda tagatise garantiikirja nõudest, sest kõikidele ettevõtjatele ei pruugi pank garantiikirja üldse väljastada, kui aga oleks teatud, et garantiikirju ei nõuta, oleks hankes osaletud. Lähtuvalt eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja ei ole järginud RHS § 3 ja § 123 lg-t 1, mistõttu on toetuse saaja rikkunud talle STS § 26 lõikes 1 pandud kohustust järgida riigihangete korraldamisel RHS-is sätestatud nõudeid. 1.2.2.2. Täitmisaegse tagatise garantiikirja väljastajate ringi on piiratud krediidiasutustega Rakendusüksus on seisukohal, et riigihankes nr 242473 seotud hankelepingu täitmise tingimused, mille kohaselt peab töövõtja hankima ja esitama toetuse saajale täitmistagatise, mis on väljastatud tellija poolt aktsepteeritava tellija asukohamaa krediidiasutuse poolt, kohtlevad ettevõtjaid ebavõrdselt ning on hankelepingu eseme suhtes ebaproportsionaalsed ja pakkujaid põhjendamatult piiravad. Toetuse saaja ei ole andnud kõnealuse tingimuse kaudu võimalust riigihankes osalemiseks potentsiaalsetele pakkujatele, kes oleksid soovinud esitada finantseerimisasutuse2 (nt krediidiandja) või kindlustusandja3 tagatisi. Rakendusüksus selgitab, et hanke alusdokumentides seatud tingimust saab pidada ebaproportsionaalseks juhul, kui tingimuse sõnastus võimaldab ettevõtjaid alusetult ebavõrdselt kohelda või on seatud tingimusega soovitud eesmärki võimalik saavutada ka ettevõtjaid vähem piiravamal moel. Igasuguste hanketingimuste seadmiseks peavad hankijal esinema objektiivsed ja kehtiva õigusruumiga kooskõlas olevad põhjused, mida peab olema võimalik faktiliselt kontrollida. Rakendusüksuse hinnangul oleks võinud pakkujate ring olla laiem, kui täitmistagatise garantiikirja väljastajate ringi poleks piiratud üksnes krediidiasutustega. Mõni pakkuja võis heituda tagatise garantiikirja nõudest, sest kõikidele ettevõtjatele ei pruugi krediidiasutus garantiikirja üldse väljastada, küll aga oleks selle saamine võinud osutuda võimalikuks finantseerimisasutuste või kindlustusandjate poolt. Lähtuvalt eeltoodust on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja ei ole järginud RHS § 3 punktis 2 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõtet. 1.2.3. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsioonimäär 10% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 228 toodud asjaolud, mille kohaselt, kui alla riigihanke piirmäära riigihanke korraldamisel rikutakse riigihangete seadust või hankemenetluses ilmneb §-des 22-227 nimetamata riigihangete seaduse rikkumine, kohaldatakse sõltuvalt rikkumise raskusest ja ulatusest rikkumisega seotud hankelepingu osale § 21 lõikes 1 nimetatud finantskorrektsiooni määra 2, 5, 10 või 25 protsenti, välja arvatud juhul, kui rikkumine on üksnes formaalne. Rakendusüksus peab otsuses punktis 1.2 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates põhjendatuks vähendada lihthanke alusel tekkinud abikõlblikku kulu 10 protsendi võrra. Käesoleval juhul võis mõni hankelepingu täitmisest huvitatud isik loobuda hankes osalemisest tagatise garantiikirja nõude tõttu. Seega ei ole teada, milline oleks võinud olla pakkujate ring, sh edukas pakkuja ning tema pakkumuse maksumus ja hankelepingu hind, kui toetuse saaja oleks riigihanke alusdokumentides loobunud täitmistagatise garantiikirja esitamise nõudest. Samuti võinuks pakkujate ring ja hanke tulemused olla teistsugused, kui hankija ei oleks garantii väljastajate ringi piiranud üksnes krediidiasutustega. Ühendmääruse seletuskirjas on väljendatud seisukohta, et § 228 rakendamisel tuleb asjakohase protsendimäära valikul lähtuda analoogia alusel samalaadse rikkumise korral kohaldatavast 2 Finantseerimisasutused KAS-i (https://www.riigiteataja.ee/akt/KAS) mõistes. 3 Finantseerimisasutus Rahapesu ja terrorismi rahastamise tõkestamise seaduse (edaspidi RahaPTS) (https://www.riigiteataja.ee/akt/112032022019) mõistes. finantskorrektsiooni määrast, mistõttu otsuse punktis 1.2 kirjeldatud rikkumised viitavad ühendmääruse § 223 lõike 1 punktis 4 toodud asjaolud, mille kohaselt kohaldatakse hankelepingule 10%-list finantskorrektsiooni määra, kui hankelepingu sõlmimise eelduseks või täitmiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne. Ühtlasi selgitab seletuskiri, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja otsuse punktis 1.2 kirjeldatud rikkumisi piisavalt oluliseks puuduseks, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et rakendatav finantskorrektsiooni määr peaks 10 protsendist veelgi madalam olema. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.3. Hanke nr 242473 kuludele tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr ja summad Toetuse saaja on hanke nr 242473 alusel tekkinud kulusid kajastanud projekti tegevuse nr 4 „Ehitustööd“ raames KD-s nr 8 summas 27 011,10 eurot (käibemaksuga), KD-s nr 9 summas 34 988,90 eurot (käibemaksuga). Ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna hanke nr 2242473 tuvastatud kaks rikkumist, millest mõlema rikkumise osas rakendatakse 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra, siis rakendatakse hanke nr 242473 puhul tervikuna finantskorrektsiooni määra 10% ulatuses. Lähtuvalt otsuse punktidest 1.1-1.2 loeb rakendusüksus hanke nr 242473 seotud kuludest mitteabikõlblikuks 6 200 eurot (62 000*10%), millest toetus moodustab 5 270 eurot (sh riiklik toetus 790,50 eurot) ja omafinantseering 930 eurot. STS § 46 lõike 3 kohaselt vähendatakse toetust ja omafinantseeringut vastavalt finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile. Sellest tulenevalt muudab rakendusüksus projekti osas 16.06.2021 tehtud taotluse rahuldamise otsuse nr 11.4-5/0719 punkte 2 ja 3 ning vähendab mitteabikõlbliku summa võrra projekti eelarvet. 2. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 15.08.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolne seisukoht ühes võimalike lisatõenditega hiljemalt 29.08.2023. Toetuse saaja vastas 29.08.2023 kirjaga, et nõustuvad otsuse eelnõuga ning täiendavaid selgitusi ei esita.  3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Tori valla koolide ligipääsetavuse parendamine“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 6 200 eurot, millest toetus moodustab 5 270 eurot ja omafinantseering 930 eurot; 2. hankega nr 242473 seotud abikõlblikke kulusid on vähendatud 10 % võrra summas 6 200 eurot; 3. vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 4 „Ehitustööd“ otsuse resolutsiooni punktis 1 märgitud summades; 4. muuta 16.06.2021 taotluse rahuldamise otsuse nr 11.4-5/0719 punkte 2 ja 3 alljärgnevalt: 4.1. „2. Projekti abikõlblikud kogukulud on 61 816 eurot. 4.2. „3. Toetuse määr on kuni 85% projekti abikõlblikest kuludest ja maksimaalne suurus 52 543,60 eurot. Omafinantseering on vähemalt 15% projekti abikõlblikest kuludest, rahalises mahus vähemalt 9 272,4 eurot. Otsuse peale on õigus esitada meetme määruse § 25, STS-i ja HMS-i kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Raili Kadak 663 2032 [email protected]