Kiri

Hr Kaur Kajak Teie: Lepingu muudatus 2 6.1-7/13-0131-442 16.11.2015, 05.04.2016.a. Tehnilise Järelevalve Amet Meie: 1 0 . 01 .201 8 nr. 16 /1 8 Koopia: Hr Jaak Simon Leping: „Rail Baltic 1435 mm trassi Harju, Rapla ja Pärnu maakonnaplaneeringute teemaplaneeringute tehniline koostamine, asjakohaste detailplaneeringute, keskkonnamõju strateegilise hindamise ja keskkonnamõju hindamise ning raudtee eelprojekti ja raudteega seotud ehitiste eelprojektide koostamine“ Teema: Lepingu ettenägematust pikenemisest tulenevate vältimatute üldkulude hüvitamise taotlus Vastavalt Tellija ja Töövõtja vahel 16.11.2015.a. sõlmitud lepingu muudatusele 2 on Tellijale ja Töövõtjale ettenägematutel asjaoludel osutunud vajalikuks lepinguliste tööde teostamise aega pikendada algse lepingu 990 päevalt muudatuse järgsele 1738-le päevale. Lepingu muudatus seoses lepingu pikenemisega on sõlmitud, kuid siiani pole veel kokkulepet lepingu pikenemisest tulenevate vältimatute perioodikulude hüvitamiseks. Taotluse nimetatud perioodikulude hüvitamiseks oleme teinud Tellijale ka 03.12.2015 .a. nr 11/15 . Nimetatud taotlusele vastasite kirjaga 05.04.16 .a. nr 6.1-7/13-0131-442 , kus tõdesite, et perioodikulud on põhjendatud ning tuleks vastavalt võlaõigusseadusele hüvitada, kuid samas et riigihangete seaduse järgi käesolevas lepingus poleks see nagu võimalik. Meie seisukoht on, et ettenägematud perioodikulud tulenevalt lepinguperioodi olulisest pikenemisest tuleks siiski hüvitada. 2017.a. septembrist kehtib uus riigihangete seadus. Seoses sellega tellisime A dvokaadibüroolt TRINITI OÜ õigusliku hinnangu meie lepingulisele olukorrale ja perioodikulude hüvitamise võimalikkusele. Advokaadi hinnang on, et ettenägematute perioodikulude hüvitamine on igati õiguspärane. Advokaadi memorandum on lisatud. Kirja lisa 1. Lepinguperiood on pikenenud 24 kuud. Vastavalt eelnevale palume hüvitada ettenägematu perioodipikenemisega seotud otsesed kulud järgnevalt: Lepingu pikenemisest tulenevad otsesed täiendavad üld kulud : Lepinguga on nõutud 1 miljon eurot täitmistagatis, (tagatise tasu on otseselt seotud perioodi pikkusega). Tagatise riskitasu ühes kuus on 1795,44 eurot. Lepinguga on nõutud kindlustus 1 miljonit eurot (kindlustuse tasu on seotu d otseselt perioodi pikkusega) Kindlustuse riski tasu ühes kuus on 875 eurot. Projektijuh timise otsene (nõutud väga kõrge kvalifikatsiooniga projektijuhi kaasamine) kuu kulu on 4800 eurot. Kokku otse se lt lepingu perioodi pikenemisest tulenev ettenägematu kulu 7470,44 Eurot kuus * 24 kuud 179 290,56 Eurot, millele lisandub käibemaks. Täiendavalt on perioodi pikenemisest tulenevad kulud: p rojektmeeskonna osalemine projektikoosolekutel (sh iganädalased meeskonna sisesed koosolekud ja regulaa rsed operatiivgrupi koosolekud), konsortsiumi ettevõtete üldkulud . Vastusvaldkonnad/eksperdid: Üldjuhtimine , Finantsanalüüs , Raudteed , Teed , T ehnovõrgud , Rajatised , Maakonnaplaneeringud , Keskkonnamõju hindamine , D etailplaneeringud Tavapärase lt on projekteerimisel lepingu üldkulud (lepingu juhtimisega seotud kulud ) ca 15% lepingu kogumaksumusest , käesolevas lepingus seoses kõrgete kvalifikatsiooninõueteg a ja välisekspertide kaasamisega siiski kõrgem , mis jaguneb lep inguperioodile ühtlaselt. Käesoleva lepingu maksumus 7 489 503 eurot, lepinguperiood algselt 990 päeva. (33 kuud) Kuu üldkulu 7 489 503/33*0,15=34 043 eurot. Seega tegelik täiendav üldkulu oleks 817 032 Eurot. Käesolevaga taotleme siiski vaid punktides 1-3 esitatud täiendavate perioodikulude hüvitamist summas 179 290,56 EUR + km, kuna selle osa kulud ei ole kuidagi seostatavad täiendavate tööde mahuga, vaid ainult perioodi pikkusega. Ning on vältimatud. Lugupidamisega / a llkirjastatud digitaalselt / Mikk Reier Juhatuse liige Reaalprojekt OÜ (töövõtja lepinguline esindaja) FORMTEXT MEMORANDUM Kellele: OÜ Reaalpro jekt Kellelt: Taivo Ruus, vandeadvokaat ; Sandor Elias, advokaat Kuupäev: 24.11.2017 Teema: hankelepingu muutmise võimalikkusest Memorandum on kliendi soovil koostatud lühike kokkuvõte kliendi poolt esitatud õiguslikust küsimusest Austatud hr M. Reier Käesolev memorandum käsitleb Tehnilise Järelevalve Ameti (edaspidi TJA) ja OÜ Reaalprojekt (edaspidi RP) vahel 03.05.2013 sõlmitud hankelepingu muutmise võimalikkus t kulutuste hüvitamise osas . Viidates Teie 08.11.2017 edastatud e-kirjale anname alljärgnevalt vastused Teie küsimustele. LÄHTEÜLESANNE Käesolev memorandum on koostatud, andmaks vastuse alljärgnevale küsimusele: Kas ja kuidas on võimalik muuta Hankelepingu t selliselt, et RP-st sõltumatust viivitusest esialgse Hankelepingu Ajakavas tekkinud perioodilised lisakulutused saaks RP-le lisaks lisatöödele kompenseerida ? LÕPPJÄRELDUS Arvestades riigihangete seaduse nõudeid, Eesti ja Euroopa Liidu kohtupraktikat, õiguskirjandust ja Rahandusministeeriumi seisukohti, leiame, et: Hankelep ingu p 11.1.1, 11.1.2, 11.3.1 ja 11.3.2 on võimalik muuta selliselt, et Ajakava ja lepingu täitmise pikendamisest otseselt tingitud RP lisakulutused kaetakse põhjendatud arvete ja/või kalkulatsioonide alusel, kokkuvõtlikult järgmistel põhjustel : a) Esiteks, hankelepingu muutmine ei oleks uue alates 01.09.2017 kehtiva riigihangete seaduse ja Euroopa Kohtu praktika tähenduses oluline ehk oleks juba seetõttu lubatav, eelkõige kuna: lisakulutuste tekkimine ei tulenenud mitte RP-st kui pakkujast, vaid objektiivsetest asjaoludest, mis takistanuks ka iga teise pakkuja poolt hankelepingu täitmist ja kõigil neil tekkinuks lisakulutuste hüvitamise vajadus; ühtlas i ei riku seega hankelepingu muutmine ühegi (potentsiaalse) pakkuja subjektiivseid õigusi ega muuda hankemenetluse tule must tagantjärele ebaõigeks . Veelgi enam - RP pakkumus oli hankemenetluses ülekaalukalt kõige madalama maksumusega ning seega puudub reaalne võimalus, et mõni muu pakkuja oleks muudetud tingimustel teinud parema pakkumuse, lepinguliste kohustuste tasakaal ei muutuks antud juhul RP kasuks, vaid vastupidi – kulutuste hüvitamine ongi vajalik antud juhul selleks, et lepinguline tasakaal säiliks; h ankelepingu eset samuti antud juhul kuidagi ei laiendata. b) Olenemata eeltoodust, k una tekkinud viivitus ja ajakava muutmise vajadus ning seega lisakulutused olid sellises mahus nii TJA-le kui RP-le objektiivselt ettenägematud, on uue riigihangete seaduse järgi lubatav lisakulutuste hüvitamine kuni 50 % ulatuses hankelepingu algsest maksumusest ehk 3 744 751,50 euro ulatuses , isegi kui hankelepingu muudatust pidada oluliseks. Tekkinud lisakulutused on sellisest mahust teadaolevalt oluliselt väiksemad. Lepingut tuleks muuta selliselt, et lisa kulutuste katmine lisatakse Lepingusummale. TJA-l on võimalik endal otsustada, kas need kaetakse Tellija reservist või eraldi vahenditest. Tellija reservi kasutamise soovi korral tuleb muuta ka lepingu p 11.3.2 selliselt, et lisaks töömahu suurene misele oleks reservi kasutamise võimalikuks eelduseks ka lepingu täitmise aja pikenemine. ASJAOLUD Memorandumi koostamisel oleme lähtunud järgmisest informatsioonist: RP ja TJA sõlmisid 03.05.2013 hankelepingu (Hankeleping) , mille esemeks on Rail Baltic 1435 mm trassi Harju, Rapla ja Pärnu maakonnaplaneeringute teemaplaneeringute tehniline koostamine, asjakohaste detailplaneeringute, keskkonnamõju strateegilise hindamise ja keskkonnamõju hindamise ning raudtee eelprojekti ja raudteega seotud ehitiste eelprojektide koostamine. Hankelepingu mahtu kuulub muu hulgas nii maakonnaplaneeringute (MP), detailplaneeringute (DP) koostamine, sh sellele eelnevate avalike arutelude läbiviimine kui ka keskkonnamõjude strateegilise hindamise (KSH) läbiviimine. RP peab protsessi käigus arvestama avalikel aruteludel ning mujal tõusetunud vastuväidete ja ettepanekutega. Vastuseis, vastuväited ja erinevad seisukohad trassivariantide osas nii riiklikul, maakondlikul kui omavalitsuste tasandil on viinud Ajakava järgimata jätmisele. Reaalsuses on aruteludes tõstatatud vastuseis mingil määral pea kõikidele trassivariantidele, mis omakorda on nõudnud täiendavaid analüüse ja arutelusid. Viivitus Ajakava suhtes on RP-st olenematutel põhjustel vältimatu ning kumuleerub ajas . Viivituse tõttu on H ankelepingu Ajakava muudetud . TJA on seni tekkinud lisatööd Tellija reservist kompenseerinud, ent kompenseeritud ei ole Ajakava pikendamisest ja lepingu täitmise pikenemisest tekkinud objektiivseid kulutusi, kuna Hankeleping sellist võimalust otseselt ei sätesta. ÕIGUSLIK ANALÜÜS 01.09.2017 jõustunud riigihangete seaduse (RHS2017) § 219 lg 3 sätestab, et e nne RHS2017 jõustumist sõlmitud hankelepingute muutmisel ei kohaldata riigihangete seaduse § 69 lõikeid 3 ja 4. Nimetatud hankelepingute muutmisel kohaldatakse käesoleva seaduse § 123. Kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (RHS) § 69 lg 3 sätestab, et hankija võib sõlmitud hankelepingu muutmises kokku leppida üksnes juhul, kui muutmise tingivad objektiivsed asjaolud, mida ei olnud hankijal võimalik hankelepingu sõlmimise ajal ette näha ja hankelepingu muutmata jätmise korral satuks täielikult või olulises osas ohtu hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine. RHS § 69 lg 4 kohaselt ei või hankija hankelepingu muutmises kokku leppida, kui muutmisega taotletavat eesmärki on võimalik saavutada uue hankelepingu sõlmimisega. Õiguskirjanduse järgi pidid RHS § 69 lg 3 ja 4 viidatud tingimused esinema kumulatiivselt . Järelikult pidid hankelepingu õiguspäraseks muutmiseks olema täidetud järgmised kumulatiivsed eeldused: a)Muutmise näol ei ole tegemist olulise muudatusega, mis tingiks uue riigihanke korraldamis e ja uue hankelepingu sõlmimise; b )Vastav muudatus on tingi tud objektiivsetest asjaoludest; c)Hankija ei oleks selliseid objektiivseid asjaolusid saanud/pidanud hankelepingu sõlmimisel ette nägema. d)Lepingu muutmata jätmisel satuks täielikult või olulisel määral ohtu lepinguga taotletud eesmärgi saavutamine. RHS2017 seletuskirja kohaselt laiendab uutest direktiividest tulenev hankelepingu muutmise regulatsioon võrreldes RHS-iga märkimisväärselt hankija õigust muuta juba sõlmitud hankelepingut või sõlmitavat hankelepingut. RHS2017 § 123 lg 1 sätestab muu hulgas, et hankijal on õigus sõlmitud hankelepingut muuta uut riigihanget korraldamata, kui: 1) hankelepingu üldist olemust, näiteks hankelepingu eset, ei muudeta ja muudatuse väärtus ei ületa käesoleva seaduse § 14 lõikes 3 või 4 sätestatud piirmäära ning muudatuste väärtus kokku ei ületa kümmet protsenti asjade või teenuste või 15 protsenti ehitustööde hankelepingu algsest maksumusest või kümmet protsenti kontsessioonilepingu algsest maksumusest; 4) muudatuse põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse väärtus ei ületa 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest; 7) muudatuse väärtusest sõltumata ei ole muudatus oluline. Muutmine oleks RHS § 123 lg 1 p 2 järgi lubatud ka juhul , kui muudatust reguleerivad klauslid sisalduksid esialgse hankemenetluse tingimus tes selgelt, täpselt ja üheselt mõistetavalt. Juhul kui hankija soovib säilitada võimaluse pärast pakkumise võitja väljaselgitamist hanke tingimusi muuta, tuleb selline võimalus koos vastavate detailsete reeglitega pakkumiskutse dokumentides selgesõnaliselt ette näha. Antud juhul on Hankelepingu p 14 sätestatud küll muutmise võimalikkus, ent vastavate sätete koosseisutunnused pole realiseerunud. Seega puudub Hankelepingus muutmist võimaldav selge, täpne ja üheseltmõistetav alus. Samas viitab Hankelepingu p 14.1 üheselt, et olukorra muutumine võib anda aluse lepingu muutmiseks. Direktiivi järgi on muutmine võimalik analoogsetel alustel ehk kui: a) muudatused ei ole olulised (art 72 lg 1 e). b) lisaks sellele sätestatakse de minimis klausel, mille kohaselt ei ole tegemist olulise lepingumuudatusega, kui rahaliselt mõõdetav muudatus ei ületa 10% esialgse hankelepingu maksumusest eeldusel, et see ei ületa ka rahvusvahelist piirmäära ning ei muutu oluliselt hankelepingu iseloom. (art 72 lg 2) (c) Hankelepingu muutmine on lubatud ka juhul, kui on üheaegselt täidetud kõik kolm järgmist tingimust: 1) muudatuse vajaduse tingivad asjaolud, mida hoolas hankija ei saanud ette näha; 2) muudatus ei moonuta lepingu üldist iseloomu; 3) hind ei muutu üle 50% esialgse hankelepingu maksumusest (art 72 lg 1 c) Direktiivi „Rohelises raamatus“ on viidatud Euroopa Kohtu praktikale hankelepingu muutmise regulatsiooni alusena, seepärast lähtutakse allolevas analüüsis nii direktiivi sätetest, kohtupraktikast kui õiguskirjandusest. RHS2017 seletuskirjas on isegi märgitud, et hankelepingu muutmise lubatavuse küsimuses ei piirdu uued direktiivid Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kajastamisega, vaid muudatuste liberaliseerimises on mindud kaugemale (mistahes muudatuste lubatavus teatud proportsiooni osas hankelepingu maksumusest). A. Planeeritav muudatus Hankelepingus RP ja TJA vahel ei ole hankelepingu suhtes oluline. RHS2017 § 123 lg 2 sätestab, et muudatus on RHS2017 § 123 tähenduses oluline, kui sellega muudetakse hankelepingu üldist olemust märkimisväärselt, eeskätt juhtudel, ku i muu hulgas: 1) muudatusega lisatakse tingimus, mis laiendanuks võimalike riigihankes osalejate või vastavaks tunnistamisele kuuluvate pakkumuste hulka, kui riigihanke alusdokumendid oleks sellist tingimust sisaldanud; 2) muudatus tingib hankelepingust tuleneva lepinguliste kohustuste vahekorra muutumise pakkuja kasuks hankelepingus sätestamata viisil; Analoogsed alused muudatuse olu lisuse hindamiseks sätestab ka d irektiivi 2014/24/EL (edaspidi Direktiiv) art 72 lg 4. Hankelepingute muutmine on põhimõtteliselt keelatud juhul, kui muutmine on oluline (ingl. k substantial ). Sellisel juhul tuleb hankijal läbi viia uus riigihange ning sõlmida uus hankeleping. Hankelepingu muudatus on oluline juhul, kui sellega muutub oluliselt (ingl. k materially different ) hankelepingu iseloom . Direktiivi preambuli p 107 märgib, et Euroopa Liidu Kohtu asjaomast kohtupraktikat arvesse võttes on vaja selgitada tingimusi, mille puhul lepingu muutmine täitmise ajal nõuab uut hankemenetlust. Uut hankemenetlust on vaja juhul, kui esialgsesse lepin gusse tehakse olulisi muudatusi , eelkõige seoses lepingupoolte vastastikuste õiguste ja kohustustega /---/ Sellised muudatused näitavad lepingupoolte kavatsust lepingu olulised tingimused uuesti läbi rääkida. Eelkõige tuleb seda teha juhul, kui muudetud tingimused oleksid menetluse tulemusi mõjutanud, kui need oleksid kehtinud esialgse menetluse ajal.“ Eelkõige kestvusvõlasuhete ja pikemaajaliste lepingute korral võib nende täitmise ajal osutuda vajalikuks lepingu sisu kohandamine, kui lepinguklauslid ei ole näiteks väliste asjaolude ettenägematu muutumise tõttu enam asjakohased. Üksnes olulised lepingumuudatused, mis võivad asjaomasel turul konkreetselt kaasa tuua konkurentsimoonutusi ning hankija lepingupartneri eelistamist teistele võimalikele teenuseosutajatele, õigustavad uue hankemenetluse korraldamist. Pelgalt lepingu täiendamist võib pidada õigustatuks. Õiguskirjanduse ja valitseva kohtupraktika järgi tuleb k ehtiva riigihankelepingu klauslite muutmist pidada uue riigihankelepingu sõlmimiseks juhul, kui need muudatused on algse riigihankelepingu tingimustest oluliselt erinevad ja kui neist ilmneb järelikult poolte soov pidada uusi läbirääkimisi lepingu oluliste tingimuste osas . Sisuliselt on keelatud hankelepingu muutmise egiidi all de facto uue hanke läbiviimine . Seda eriti juhul, kui pakkuja on teinud pakkumuse ilmse tahtega tegutseda lõpuks teistel majanduslikel ja tehnilistel tingimustel kui need, mis olid esitatud pakkumuses ning mille osas ainsana konkureeriti ja muutmiseks puuduvad õiguspärased põhjused. Küsida tuleb, kas hankelepingu muutmine ei too endaga kaasa pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest ning sellest tulenevast läbipaistvuskohustusest kõrvalehoidmist. Järelikult tuleb muudatuste „olulisuse“ hindamisel neist printsiipidest ka lähtuda. Riigihankelepingu kehtivuse ajal tehtud muudatust võib pidada oluliseks ka juhul , kui muudatusega tuuakse lepingusse sisse tingimusi, mida ei olnud seatud algse hankemenetluse ajal ja mis oleksid juhul, kui nad oleksid olnud seatud esialgses hankemenetluses, võimaldanud osaleda hankemenetluses ka teistel kui esialgu vastuvõetavaks tunnistatud pakkujatel või oleksid võimaldanud tunnistada edukaks mõne muu pakkumuse kui see, mis esialgu välja valiti . Olulist lepingumuudatust tuleb eelkõige eeldada siis, kui ei saa välistada, et teisi teenuseosutajaid takistasid pakkumust esitamast esialgsed, ebasoodsad tingimused, või et nad oleksid nüüd uusi lepingutingimusi arvestades pakkumismenetluses osalemisest huvitatud, või et omal ajal kõrvale jäetud pakkuja võiks uusi lepingutingimusi arvestades osutuda edukaks. Samuti võib algse riigihankelepingu oluliseks muutmiseks pidada seda, kui sellega laiendatakse riigihanke eseme ulatust olulisel määral ka sellistele teenustele, mida ei olnud esialgu ette nähtud ja/või kallutatakse hankelepingu tasakaalu pakkuja kasuks viisil, mida ei olnud esialgses hankemenetluses sätestatud. Järelikult on hankelepingu tingimuse muutus oluline, kui ta on oluline lepingu kui terviku suhtes: (a ) võimaldanuks tunnistada mõne muu pakkumuse edukaks ; (b) laiendatakse oluliselt hankelepingu eset) ja/või (c ) muudatus muudab poolte õiguste ja kohustuste tasakaalu oluliselt hankija kahjuks . Olulist ja väheolulist muudatust võib aidata eristada järgmiste asjaolude selgitamine: mis on muudatuse põhjused, kas muutmiseks on nõudeõigus, kas muudatuse alused olid hankelepingus ette nähtud ning kas muudatus on vastavas majandustegevuse valdkonnas mõistliku tavaga kooskõlas. Õiguskirjanduses toodud seisukoha järgi võib pigem pidada õigustatuks muudatust, mida on ühel lepingupoolel õigus kas seadusest või lepingust tulenevalt nõuda. Makseko kkulepet üldiselt muuta ei tohi. Hinna suurendamise (hankija kahjuks muutmise) korral tuleb kontrollida, kas muudatus on oluline, sh näiteks kas muutus lepingu tasakaal ja/või lepingu ese. Suurendatud lepingutasu ei tohi kallutada lepingu majanduslikku tasakaalu hankelepingu täitja kasuks Hinna muutmise osas on õiguskirjanduses leitud, et ei tohi hankelepingut muuta, kui muudatuse tagajärjel jääb lepinguliste kohustuste vahekord küll samaks, ent lepingu ese laieneb olulisel määral või kui lepingu hinda tõstetakse ilma teise poole kohustusi suurendamata või lisatakse kohustusi, mille eest makstav tasu sisuliselt katab teise poole muudes lepingu osades tekkivad kahjud . Pigem oleks põhjendatud siduda hinna muutmise võimalus lepingulise tasakaalu säilitamise nõudega. Isegi hinnamuutust võib õiguskirjanduse järgi lugeda oluliseks lepingumuudatuseks üksnes juhul, kui see võib asjaomasel turul konkreetselt kaasa tuua konkurentsimoonutusi ning hankija lepingupartneri eelistamise teistele võimalikele teenuseosutajatele. Pakkuja põhjendused lepingu muutmiseks, mis tulenevad näiteks pakkuja majanduslikest probleemidest, ei ole aktsepteeritavad. Pakkuja suutmatus hinnata oma majanduslikku olukorda on tema enda äritegevuse risk. Õiguskirjanduses on leitud, et kindla hinnaga pakkumise tegemine peaks enamasti olema võimalik olukorras, kus lepingu täitmine toimub ühe aasta või lühema aja jooksul. Sellisel juhul on pakkuja suuteline kulusid ette arvestama. Pikaajaliste kestvuslepingute puhul aga on vajalik arvestada asjaolude muutumise võimalusega ja sätestada õigus nõuda väliste muutuste korral lepingutingimuste kohandamist. Õiguskirjanduses on arvatud isegi, et juhul kui muutmine on tingitud ettenägematust sündmusest, mis ei olene lepingu pooltest, võib ka oluliste tingimuste muutmine lubatud olla. Alati on määrav see, missugused tingimused oleks hankija võinud lepingu muutmise ajal turul saada . Pigem tuleb kontrollida, kas teised võimalikud teenuseosutajad oleksid võinud lepingu muutmise ajal pakkuda hankijale soovitud teenust veelgi soodsama hinnaga kui tema tookordne lepingupartner. Lisaks tuleks hinnata, kas muudatus on sisuliselt uue riigihanke korraldamine. Kui hankelepingu sõlminud pakkujaga samasuguses olukorras oleksid ka kõik teised võimalikud pakkujad, ei ole hankelepingu muutmisega võimalik riivata kolmandate isikute või teiste võimalike pakkujate võimalusi pakkuda hankijale soodsamaid tingimusi . Sellisel juhul ei oleks tegemist muudatusega, mis tingiks uute pakkujate osalemise või mõne teise pakkuja valituks osutumise riigihankel. Kui aga lepingu muutmist tingivad asjaolud peaksid mõjutama ainult või eelkõige olemasoleva lepingu poolt, on võimalik, et hankija jaoks oleks soodsam lepingu muutmise asemel korraldada uus riigihange. Järelikult tuleb lepingu muutmise õiguspärasusele anda hinnang eeltoodud üldistest printsiipidest lähtudes. Alati on määrav see, missugused tingimused oleks hankija võinud lepingu muutmise ajal turul saada /…/ kas teised võimalikud teenuseosutajad oleksid võinud lepingu muutmise ajal pakkuda hankijale soovitud teenust veelgi soodsama hinnaga kui tema tookordne lepingupartner. Seega lepingutingimuse olulisuse hindamiseks tuleb hinnata muudatuste koguulatust lepingu kui terviku suhtes ning pooltevaheliste kohustuste tasakaalu. Hankemenetluse õige ja konkurentide suhtes õiglase tulemuse säilitamiseks tuleb vältida, et hankelepingu täitja saaks muudatustest otsest rahalist kasu. Lepinguõiguse teoorias eristatakse seejuures kohustusi tulemuse saavutamiseks ja kohustusi teha tulemuse saavutamiseks kõik mõistlikult võimalik; eristada tuleb neid lepingu olemuse ja eesmärgi; loodetud tulemuse saavutamise tõenäosuse; kohustuse täitmise sõltuvuse poole käitumisest; riski, et tulemus ei ole saavutatav jm järgi. Antud juhul on selge, et Ajakava täitmine ei olene nud suurel määral RP-st ning tekkinud viivitus ei ole tingitud RP-st. Järelikult on tegemist (sh Hankelepingu p 4.1 sätestatud asjaajamiskohustuse näol) pigem käsunduslikku laadi kohustusega teha tulemuse saavutamiseks kõik mõistlikult võimalik. Vastav hoolsustase tuleb igakordselt kõiki asjaolusid arvestades kindlaks määrata, sh tuleb arvestada ratsionaalsust jm. Arvestades, et viivitus ei ole antud juhul tingitud RP tegevusetusest, vaid RP-st sõltumatutest asjaoludest, on RP siiani Hankelepingu täitmiseks kõik mõistlikult võimaliku teinud, ent Hankelepingu kohane täitmine on objektiivselt võimatuks osutunud. Selle kinnituseks on lepingu Ajakava tegelikkuses ka muudetud. RP-l puudus ja puudub objektiivselt võimalus esialgu kokku lepitud Ajakava täitmist täiel määral tagada. Eeltoodust tulenevalt leiame, et lubatud on ka Ajakava pikendamise ja lepingu täitmise tähtaja pikenemisest tingitud vältimatute lisakulude hüvitamine RP-le ja selleks on vaja ka Hankelepingu p 11.1 ja 11.3 muuta. Arvestades, et antud juhul ei olene lisakulutuste tekkimine mitte RP-st kui pakkujast, vaid objektiivsetest asjaoludest, mis takistanuks ka iga teise pakkuja poolt Hankelepingu täitmist, ei riku Hankelepingu muutmine tegelikult täidetavaks ühegi (potentsiaalse) pakkuja subjektiivseid õigusi ega muuda hankemenetluse tulemust tagantjärele ebaõiglaseks. Lisaks tingivad Hankelepingu muutmise vajaduse esialgu kokku lepitud Ajakavaga võrreldes tekkinud viivitused, mis tekitavad Hankelepingu täitjale objektiivseid lisakulutusi. S amasugune objektiivsete lisakulutuste hüvitamise vajadus oleks tekkinud k a kõigil teistel potentsiaalsetel lepingupartneritel. Ühtlasi võib järeldada, et lepinguliste kohustuste tasakaal ei muutuks antud juhul RP kasuks, vaid vastupidi – kulutuste hüvitamine ongi vajalik antud juhul selleks, et lepinguline tasakaal säiliks. Hankelepingu eset samuti antud juhul kuidagi ei laiendata. Arvestada tuleb ka seda, et RP pakkumus oli hankemenetluses ülekaalukalt kõige madalama maksumusega ning seega puudub reaalne võimalus, et mõni muu pakkuja oleks muudetud tingimustel teinud parema pakkumuse, kui muu taustsüsteem säilib. Järelikult tuleb eeldada, et per se ei riiva Hankelepingu muutmine konkurentide huve. Rõhutada tuleb, et ehkki Hankelepingu p 11.3.1 et te nähtud Tellija reservi ei puuri saada lepingu p 11.3.2 tingimuste järgi perioodiliste lisakulude kompenseerimiseks vähemalt otse kohaldada, on p 11.3.2 järgi reservi kasutamise põhiliseks eelduseks ettenägematu „töömahu“ suurenemine. Leiame, et see viitab, et kui lisaks „töömahule“ suurenevad perioodilised lisakulud, ei ole see lepingu olemusest tulenevalt RP riisiko ning seega memorandumis käsitletud viisil hankelepingu muutmine poolte suhete tasakaalu ei muuda. Märgime lisaks, et tekkinud olukorda ei saaks loogiliselt lahendada ka uue hankelepingu sõlmimisega, kuna tekkivate lisakulutuste osas ei ole võimalik töid etappideks jaotada, samuti tekiks hanke korraldamise uue teenusepartneriga seoses täiendav aja- ja ressursikulu. Nimelt ei ole lisakulu antud memorandumi kontekstis seotud lisatöödega (mis kaetakse tellija reservist), vaid perioodilise lisakuluga. Seega poleks teenuse pakkumise osadeks jagamine mõistlik ega ka mitte mõeldav. Järelikult ei ole ks Hankelepingu muutmine küsitud viisil Euroopa Kohtu praktika ja õiguskirjanduse järgi oluline ning teenuse „osadeks“ jagamine ja uue hankemenetluse korraldamine ei oleks tekkivaid lisakulutusi silmas pidades loogiliselt mõeldav. Seega ei ole hankelepingu muutmine oluline, kui lepingusumma regulatsiooni (lepingu p 11.1 ja 11.3) muudetakse selliselt, et Ajakava pikendamisest ja lepingu täitmise pikenemisest otseselt tingitud RP lisakulutused esitatud põhjendatud arvete ja/või kalkulatsioonide alusel kaetakse. B. M uudatuse d on lubatavad ka seetõttu, et neid põhjustavad hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud, kusjuures hankelepingu üldist olemust ei muudeta ja ühegi muudatuse väärtus ei ületa 50 protsenti hankelepingu algsest maksumusest; Asjaolude objektiivsust tuleb hinnata igakordsest olukorrast lähtudes. Hankijal lasub kohustus enne riigihanke alustamist läbi mõelda kõik kavatsetava menetlusega seonduvad asjaolud, vajadusel kaasama eksperte, tellima uuringuid või konsulteerima turuosalistega jne. Juhul, kui hankija oleks selliseid asjaolusid ette näinud, oleks ta saanud võtta tarvitusele meetmed nende vältimiseks või hankelepingu tingimused algusest peale sätestanud selliselt, mis asjaolusid arvesse võtaks. Rahandusministeeriumi hinnangul pole näiteks muudatused maksukeskkonnas ettenägematud. Teisalt ka pakkuja suutmatus hinnata oma majanduslikku olukorda on tema enda äritegevuse risk. Samas on väljendatud seisukohta, et ettenägematud takistused ning rakendamisprobleemid, mis on pikaajaliste investeeringute puhul vältimatud, nõuavad pooltelt erilist paindlikkust ning koostöövalmidust. Seetõttu on arvukalt põhjusi lepingute üle uuesti läbirääkimiste pidamiseks. Õiguskirjanduse järgi on ettenähtavuse hindamise aluseks tulevaste asjaolude mõistlik ettenähtavus. Direktiivi preambuli p 109 selgitab, et avaliku sektori hankijaid võivad mõjutada välised asjaolud, mida nad lepingu sõlmimise ajal ei osanud ette näha, eelkõige juhul, kui lepingu täitmine hõlmab pikemat ajavahemikku . Sellisel juhul on vaja teatavat paindlikkust, mis võimaldaks lepingut selliste asjaoludega kohandada ilma uue hankemenetluseta. Ettenägematute asjaolude all mõistetakse asjaolusid, mida avaliku sektori hankija ei saanud hoolimata esialgse lepingu sõlmimisele eelnenud põhjalikust ettevalmistustööst ette näha, võttes arvesse olemasolevaid vahendeid, konkreetse projekti olemust ja omadusi, vastava valdkonna häid tavasid ning vajadust tagada mõistlik tasakaal lepingu sõlmimise ettevalmistamisele kulunud ressursside ja lepingu eeldatava maksumuse vahel. RHS2017 seletuskirjas on märgitud, et h ankelepingu muudatuse regulatsioon on oma eeldustelt leebem kui VÕS-i § 97 tulenev kohustuste vahekorra muutumise instituut ( näiteks ei eelda eelnõu § 123 lõike 1 punktis 4 sisalduvale alusele tuginemine tõendamist, et muudatuse riski kannab hankija vastavalt VÕS § 97 lõike 2 punkt 3). Hankija hoolsuse määramisel tuleb arvesse võtta hanke ettevalmistamist: kas hankija tegutses mõistliku põhjalikkusega, arvestades nii subjektiivseid elemente kui ka konkreetse hanke olemust. Hankelepingu üldine olemus on määratlemata õigusmõiste. Direktiivi preambuli p 109 on selgitatud, et muudatuse tulemusena muutub riigihanke olemus siis, kui näiteks riigihanke esemeks olevad ehitustööd, asjad või teenused asendatakse millegi muuga või riigihanke liiki oluliselt muudetakse ehk kui võiks eeldada hüpoteetilist mõju esialgse hankemenetluse tulemusele. Antud juhul kulutuste hüvitamine Hankelepingu üldist olemust, sh eset, riigihanke liiki ega üldist poolte kohustuste tasakaalu kuidagi ei mõj utaks nagu eespool põhjendatud. RHS2017 seletuskirja kohaselt tuleb hankelepingu muudatuse regulatsioonis kasutatavaid referentsmaksumusi (muudatuse väärtus, esialgse hankelepingu väärtus, indekseerim isjärgse hankelepingu väärtus) sarnaselt riigihanke eeldatava maksumusega arvestada maksuvaba netosummana (ilma käibemaksuta). Antud juhul on vaieldamatu, et Ajakava järgimine ei ole objektiivselt võimalik RP-st mittetulenevatel põhjustel ning see fikseeriti ka hankelepingu esimesel muutmisel. Järelikult on ka Ajakava ehk lepingu täitmise pikendamisest tingitud lisakulutused objektiivsed ning vältimatud. Kogu eeltoodu väljendab selgelt objektiivset vajadust Hankelepingut muuta selliselt, et Ajakava pikendamisest ja lepingu täitmise pikenemisest otseselt tingitud RP lisakulutused esitatud põhjendatud arvete ja/või kalkulatsioonide alusel kaetakse. Antud juhul on selge, et avalikkuse osalemise ning vastuväidete esitamise ulatust Rail Baltica trassivariantidele ei saanud ei TJA ega RP hankelepingu sõlmimise hetkeks ette näha. Avalikkuse kaasamise maht pole planeerimismenetluses piiratud suurus. Järelikult olid loogiliselt ka Ajakava pikendamise vajadusest ja pikendamisest tingitud lisakulutused nii TJA-le kui RP-le mõistliku hoole juures lepingu sõlmimisel ettenägematud. Antud juhul on lepingu summaks käibemaksuta lepingu p 11.1.1 järgi 7 489 503,00 eurot, millest 50 % oleks 3 744 751,50 eurot. Seega 3 744 751,50 euro ulatuses võib kulutusi hüvitada ka siis, kui RHS § 123 lg 1 p 7 koosseis ( hankelepingu muutmine ei ole oluline, vt punkt A ) ei oleks täidetud. C . Vaieldamatult oleks lubatud de minimis muudatus 135 000 euro ulatuses. Direktiivist ja RHS § 123 lg 1 p 1 tuleneb, et lubatud on muudatus, mis ei ületa 10% esialgse teenuste hankelepingu maksumusest (järjestikuste muudatuste puhul nende maksumus kumulatiivselt ) eeldusel, et see ei ületa ka rahvusvahelist piirmäära ning ei muutu hankelepingu üldine olemus, näiteks hankelepingu ese . Rahvusvaheline piirmäär teenuste hankelepingute puhul on käesoleva memorandumi koostamise hetkel 135 000 eurot riigile ja riigiasutustele. Antud juhul on lepingu summaks käibemaksuta lepingu p 11.1.1 järgi 7 489 503,00 eurot, millest 10 % oleks 748 950,30 eurot, mis aga ületaks rahvusvahelise piirmäära. Seega RHS § 123 lg 1 p 1 järgi oleks igal juhul lubatud 135 000 euro ulatuses kulutuste hüvitamine. Allakirjutanud rõhutavad aga , et selline piirmäär rakenduks üksnes juhul , kui punktis A (RHS § 123 lg 1 p 7) ega punktis B (RHS § 123 lg 1 p 4) kirjeldatud eeldused ei oleks täidetud – samas jäävad allakirjutanud selle juurde, et täidetud on nii RHS § 123 lg 1 p 7 kui RHS § 123 lg 1 p 4 tingimused. Lugupidamisega, /allkirjastatud digitaalselt ] Taivo Ruus , vandeadvokaat Sandor Elias, advokaat Tere, Saadan Teile käesolevaga lepinguperioodi pikenemisest tulenenud ettenägematute kulude hüvitamise taotluse. Lugupidamisega Mikk Reier Juhataja/CEO Reaalprojekt OÜ Pärnu mnt 463, Tallinn 10916 +372 510 4521 [email protected] www.reaalprojekt.ee