Hankija vastus vaidlustaja täiendavale seisukohale

ASUTUSESISESEKS KASUTAMISEKS Teabevaldaja: Rahandusministeeriumi Infotehnoloogiakeskus Märge tehtud: 24.01.2025 Juurdepääsupiirang kehtib kuni: 23.01.2030 Alus: AvTS § 35 lg 1 p 19 Pr Ulvi Reimets Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85 24.01.2025 nr 1.1-5/005-3 10115 Tallinn [email protected] Hankija: Rahandusministeeriumi Infotehnoloogiakeskus, registrikood: 70009244 Hankija esindaja: Kairi Osolainen e-post: [email protected]; [email protected] Vaidlustaja: AKTSIASELTS HELMES, registrikood: 10364097 Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Kadri Matteus e-post: [email protected] Kolmas isik: Nortal AS, registrikood: 10391131 Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Mart Parind e-post: [email protected] VASTUS VAIDLUSTAJA TÄIENDAVATELE SEISUKOHTADELE Riigihange: „Struktuuritoetuse registri arendus- ja hooldusteenus“ Riigihanke viitenumber: 277106 1. Hankija jääb oma seisukoha juurde, et vaidlustajal puudub võimalus jõuda lepingu sõlmimiseni isegi juhul, kui hankija omistaks vaidlustaja proovitöö lahendusele funktsionaalsuse alamkategoorias pimesi maksimumpunktid, sest hankija jääb kindlaks oma seisukohale, et kolmanda isiku proovitöö lahenduses ei esinenud ühtegi puudust (sellekohased tõendid on vaidlustuskomisjonile edastatud). Isegi maksimumpunktide omistamisel vaidlustaja proovitöö lahendusele ei muutuks läbiviidud kiirustestide mõõtmistulemused, sest vastavalt hindamismetoodikale lähevad testide mõõtmistulemused (kiirus) igal juhul arvesse, kui proovitöös toodud funktsionaalsuse testides on saadud vähemalt 5 punkti ning kõik proovitöös nõutud automaattesti toimingud on korrektselt realiseeritud. Ja mõlema menetlusosalise puhul on need tingimused täidetud olenemata sellest, kas vaidlustaja saaks või ei saaks funktsionaalsuse eest punkte pimesi juurde. Vaidlustaja jääb ka sel juhul kolmanda isiku järel teisele kohale. Lisame uuesti pildi alternatiivsest hindamise koondprotokollist: Lõõtsa 8a, 11415 Tallinn / [email protected] / www.rmit.ee / registrikood 70009244  2 (7) 2. Vaidlustaja ei jõuaks lepinguni ka juhul, kui vaidlustuskomisjon peaks mingil põhjusel jõudma järeldusele, et RHADi nõuete täitmist tulnuks kontrollida juba pakkumuste vastavaks tunnistamise raames, sest hankija tuvastas vaidlustaja proovitöö lahenduses 2 puudust (mida ei suuda ümber lükata vaidlustaja oma vaidlustuses toodud argumentidega), mistõttu taotleb vaidlustaja sisuliselt enda pakkumuse mittevastavaks tunnistamist ja seega tagasilükkamist. Tulenevalt RHS § 114 lõikest 1 ei osaleks vaidlustaja pakkumus edasises hankemenetluses, mis tähendab, et vaidlustaja proovitöö lahendus ei kuulukski hindamisele ja seetõttu ei saaks ka edukaks osutada ega lepinguni jõuda. Kolmas isik aga antud juhul läbiks vastavustingimuste kontrolli edukalt, sest tema proovitöö lahenduses puudusi ei ole. Seega ka sellise stsenaariumi rakendamisel ei jõuaks vaidlustaja lepinguni. Eeltoodust tulenevalt on tegemist populaarkaebusega ja tuleb jätta läbi vaatamata. 3. Küllap on vaidlustaja ka ise jõudnud samale järeldusele, sest oma 21.01.2025 vastuses taotleb vaidlustaja vaidlustuse peatamist ja palub vaidlustuskomisjoni teavitada Rahandusministeeriumit järelevalve läbiviimise vajadusest. Märgime, et vaidlustaja on siinkohal jätnud tähelepanuta RHS § 206 lõike 1 punkti 2, mis sätestab, et Rahandusministeerium ei alusta järelevalvemenetlust, kui rikkumine on vaidlustuskomisjoni menetluses (välja arvatud § 195 lõikes 10 sätestatud juhul). Antud juhul, nagu vaidlustaja isegi teab (kuna ta on oma vaidlustuses sellele ka viidanud), on samas riigihankes pooleli identne vaidlustus teise pakkujaga, kes on vaidlustajaga täpselt samad nõuded esitanud, mistõttu vaidlustuskomisjon ei saaks rahuldada vaidlustaja taotlust. Või kui vaidlustuskomisjon rahuldakski antud taotluse, peaks Rahandusministeerium jätma järelevalvemenetluse algatamata põhjusel, et vaidlustaja poolt viidatud rikkumist arutab vaidlustuskomisjon teise vaidlustusmenetluse raames. Rahandusministeerium ja vaidlustuskomisjon ei saa samaaegselt viia läbi menetlusi hankijapoolse samasisulise väidetava rikkumise läbivaatamiseks. On ilmselge, et vaidlustaja teeb meeleheitlikke pingutusi, et hankija ei saaks sõlmida lepingut kolmanda isikuga, sest siis kaotaks vaidlustaja võimaluse, et temalt veel tellitaks struktuuritoetuse registri arendus- ja hooldusteenust nagu hankija on seda teinud viimase 4 aasta jooksul, mil kehtis temaga sõlmitud raamleping. Hankijale on selge, et vaidlustaja on ka ise jõudnud arusaamisele, et tema vaidlustus on perspektiivitu ja selle hanke tulemusena ta lepinguni jõuda ei saa, mistõttu on tema põhieesmärk saavutada terve riigihanke lõpetamine ja seda ainuüksi põhjusel, et tema pakkumus ei osutunud käesolevas riigihankes edukaks. 4. Lisaks peab hankija vajalikuks jällegi rõhutada, et vaidlustaja nõue on vastuoluline – oma 21.01.2025 vastuse punktis 4.4 leiab vaidlustaja, et käesoleval juhul ei ole võimalik tõlgenduste teel  3 (7) ületada asjaolu, et neljanda alakriteerium hindamisel ei ole võimalik tagada võrdset kohtlemist, mistõttu ei ole võimalik hindamist lõpuni viia ka seda uuesti tehes. Sama kirja punktis 2.2 vaidlustuskomisjonile esitatud nõudes, leiab aga vaidlustaja, et kiiruse testimine tuleb igal juhul uuesti teha. Vaidlustaja mõlemad väited puudutavad hindamiskriteeriumi neljandat alakriteeriumi Testide mõõtmistulemused (kiirus). Ühel juhul väidetakse, et kiirustestide mõõtmistulemusi ei ole võimalik uuesti teha, teisel juhul taotletakse selle uuesti läbi viimist. 5. Hankija soovib juhtida vaidlustuskomisjoni tähelepanu asjaolule, et vaidlustaja (AKTSIASELTS HELMES) on IT-ettevõte ja pidi aru saama, mida tähendab vastavustingimustes sõnapaar „proovitöö lähtekood“ (rõhk sõnal lähtekood) ning et see ei ole töötav rakendus. Vaidlustaja esindaja, kes on õigusteadmistega isik, ei pruugi ega peagi aduma, mida tähendab sõna „lähtekood“, kuid kes siiski tundub arvavat, et vastavustingimustes nõutud lähtekood on töötav rakendus, mille suhtes saaks teostada RHADi nõuetele vastavuse kontrolli. Hankija hinnangul on vaidlustus justkui meelevaldselt jagatud kaheks: advokaat püüab oma eksiarvamusest tulenevalt vaidlustada seda, et hankija oleks pidanud kontrollima vastavustingimuste kontrolli raames RHADi nõuete täitmist proovitöödes, aga IT-ettevõte püüab leida sisulisi puudusi juba töötava rakenduse pealt ja tundub nõustuvat hankijaga, et seda saabki teha vaid töötavaid rakendusi hinnates. Sellest tulenevalt on vaidlustuses väljendatud arusaam riigihanke vastavustingimustest ilmselgelt otsitud, väär ja ei põhine riigihanke alusdokumentide sõnastusele. Hankija nõude sõnastus vastavustingimuste punktis 5 „Pakkuja peab esitama dokumendis „Nõuded proovitöö teostamiseks“ toodud nõuetele vastava ja hindamisele kuuluva proovitöö lähtekoodi koos paigaldus- ja kasutusjuhendiga“ viitab pakkujatele antavatele juhistele, mida hankija soovib pakkumuse koosseisus saada. Nõude eesmärk oli juhtida pakkujate tähelepanu faktile, et nõutud lähtekood koos paigaldus- ja kasutusjuhendiga tuleb esitada pakkumuse koosseisus ning viimaste mitteesitamisel lükatakse pakkumus tagasi. Hankija rõhutab veelkord selguse huvides, et vastavustingimustes nõutud lähtekoodi näol ei ole tegemist töötavate rakendustega, mille vastavust saaks kontrollida RHADis esitatud nõuetele. Lähtekood on programmeerimiskeeles kirjutatud tekst, mis kirjeldab arvutile antavaid käske (https://et.wikipedia.org/wiki/L%C3%A4htekood). Lähtekood näeb välja selline (pilt Wikipeedia lehelt): Nagu pildilt näha, siis lähtekoodi puhul on tegemist loetamatu andmejadaga, mis tähendavad arvutile antavaid käske. Sellise koodi pinnalt ei ole kuidagi võimalik tuvastada kõikide RHADis esitatud nõuete täitmist, mida eeldab vaidlustaja. Lisaks on olemas on ka võimalus, et lähtekoodis on käsk kirja pandud, aga arvuti ei täida seda käsku.  4 (7) Eeltoodust tulenevalt on selge, et vastavustingimustes nõutud proovitöö lähtekoodi esitamine on formaalne nõue, sest pildilt nähtub üheselt, et pelgalt lähtekoodi abil ei ole võimalik kontrollida RHADis esitatud nõuete täidetavust. Vaidlustuskomisjonil on võimalik tutvuda mõlema pakkuja proovitöö lähtekoodiga, mis on talle leitav RHRis menetlusosaliste pakkumuse koosseisus, ja anda soovi korral hinnang, kas antud andmejada põhjal on võimalik tuvastada proovitöö vastavus RHADis esitatud nõuetele. Hankija kinnitab, et see ei ole võimalik. Ainus nõue, mis hankija lähtekoodile RHADis esitas oli see, et lähtekood peab olema inglisekeelne (RHAD „Nõuded proovitöö teostamiseks“ peatükk „Proovitöö oodatud tulem“). Selleks, et saaks hinnata proovitöö vastavust RHADis esitatud nõuetele, tuleb lähtekood kokku ehitada ja käivitada arvutis. Sisuliselt on lähtekood kogum ehitusmaterjale, millest peab saama ehitada maja, mida saab kasutada hankija nõutud viisil ja millel on olemas nõutud elemendid ning mis kogumis vastab esitatud nõuetele. Et lihtsustada arusaamist toome elulise näite maja analoogia pinnalt: nõudeks oli saada ühe ukse ja kolme lahtikäiva aknaga maja, millel on kivikatus ja mis peab vastu pidama tormituulele (teisendus RHADi nõuetest). Pakkuja pidi tarnima selleks vajamineva kogumi ehitusmaterjale (lähtekoodi), mida kasutades on võimalik maja ehitada ja lisaks ka dokumentatsiooni (paigaldus- ja kasutusjuhendid), kuidas hankija peab maja kokku ehitama ja kuidas saab selle funktsioone kasutada. Vaidlusaluse riigihanke vastavustingimuste raames pidi hankija seega kontrollima vaid seda, kas pakkuja on andnud üle ehitusmaterjalid ja dokumentatsiooni ehk kas hoovis (RHRis) on tuvastatav hunnik ehitusmaterjale ja paberid pealkirjaga paigaldus- ja kasutusjuhendid. Seda hankija ka tegi. Edasine oli juba hankija kohustus hakata etteantud materjalidest ja dokumentidele tuginedes maja kokku ehitama ning hindama, kas tarnitud on kõik elemendid (kõik aknad, uks, kivid katuse jaoks jm) ning kas elemendid töötavad nõutud viisil (kas aknad avanevad, kas katusematerjal on nõutud kivist) ja kui hästi peab maja vastu tormituulele. Vastavalt elemendi puudumisele (üks aken vähem) või elemendi mittetoimimisele (aken on, aga ei avane), vähendatakse maja eest saadavaid väärtuspunkte. Maja tormituule vastupidavuse alusel (kiirustest) moodustati pingerida, milles kõige rohkem anti punkte kõige vastupidavamale majale eeldusel, et enamus maja funktsionaalseid nõudeid on täidetud (kolmest aknast vähemalt mõni avaneb). Kokkuvõttes ei saanud hankija teostada maja (proovitöö) RHADi nõuetele vastavuse kontrolli riigihanke vastavustingimuste kontrolli faasis, vaid pidi seda tegema pakkumuste hindamise faasis – täpselt nii nagu nägi ette riigihanke vastavustingimused ja hindamismetoodika. Eeltoodust tulenevalt sätestasid vastavustingimused miinimumnõudena vaid formaalse kohustuse dokumentide esitamisele. Seega hankes oli vastavustingimuseks vaid proovitöö lähtekoodi ning paigaldus- ja kasutusjuhendi esitamine ning hinnatav oli see, kas eelpool mainitud dokumentide sisu vastab RHADi nõuetele. Dokumentide esitamine ja esitatu sisu kontrollimist tuleb käsitleda eristatult, kuna need on erinevas menetlusetapis läbiviidavad tegevused. Seega on hankija hinnangul vaidlusaluse riigihanke vastavustingimused IT-ettevõtetele üheselt arusaadavad ehk lugedes riigihanke alusdokumente kogumis, ei saa jõuda järeldusele, et hankija peaks vastavustingimuste kontrollimise raames kontrollima seda, mida hankija peab hindama menetluse järgmises etapis. Hankija juhib tähelepanu, et hankija ei vali edukat pakkujat pelgalt maksumuse pinnalt, mistõttu ei saa jõuda ka järeldusele, et hankija ei ole dokumentide sisulist vastavust RHADi nõuetele üldse kontrollinud. Hankija kinnitab, et RHADi „Nõuded proovitöö teostamiseks“ kõikide nõuete täitmist on kontrollitud ja hinnatud hindamise faasis ehk just seal, kus hankija väitis seda tegevat. 6. Vaidlustaja on 21.01.2025 vaidlustuses taaskord jõudnud järeldusele, et ta ei ole suutnud tuvastada talle esitatud videotest kolmanda isiku proovitöö nõuete täitmist ja hankija poolset kontrollimist. Hankija on juba selgitanud, et kiirustestide salvestised olid ette nähtud tõendamaks  5 (7) vaid nende RHADi nõuete täitmist, mis puudutasid kiirustestide läbiviimisele esitatud nõudeid: „Testid käivitatakse vähemalt kahes RmIT hallatavas seadmes, mille spetsifikatsioonid on toodud „Nõuded ja arhitektuur“ peatükis ning mis on samad kõigi pakkujate jaoks. Pakkuja sooritusena läheb arvesse kahest testist kiireim. Rakenduse kiiruse mõõtmine toimub peatükis „Automaattestis realiseeritavad toimingud ja nende järjekord“ tegevuste põhjal.“ Ei rohkem ega vähem. Kiirustestide salvestamine tagas hankija tegevuse kontrollitavuse ja läbipaistvuse kiirustestide läbiviimisel. Videosalvestised ei olnud ega pidanudki olema ettenähtud selleks, et salvestada hankija kõik liigutused või tehtud toimingud. Hankija on juba selgitanud oma varasemas vastuses, et mistahes hindamise salvestisi, mille alusel saaks kontrollida hindamisprotsessi terviklikku läbiviimist, ei eksisteeri ega pidanudki eksisteerima. Hankija ei ole kunagi väitnud, et ta kõiki oma hindamisprotsessi tegevusi videole salvestab. Hankijal ei oleks mõtetki selliseid videoid teha, sest need sisaldaks pakkujate ärisaladusi, mida nagunii teiste pakkujatega jagada ei saaks. Hankija on korduvalt öelnud, et pakkujate pakkumused, sh proovitöö lahendused on ärisaladusega kaetud ja hankijal puudub õigus esitada vaidlustajale kolmanda isiku proovitöö detaile. See, et vaidlustaja suutis talle esitatud videosalvestiselt tuvastada nii enda kui kolmanda isiku proovitöö lahenduse funktsionaalsuse detaile, näitab vaidlustaja suutlikkust IT-maastikul opereerida. Kuid need detailid ei võimalda vaidlustajal lünkliku info tõttu saada täielikku ülevaadet kolmanda isiku proovitöö lahenduse kohta. Seetõttu on vaidlustaja hakanud lünki ise täitma ja spekulatiivseid oletusi väidetavate puuduste kohta esitama, mis on absoluutselt väär. 7. Vaidlustaja toob oma 21.01.2025 vastuses esile, et „hankija peab jääma hindamiskriteeriumi sama tõlgenduse juurde kogu menetluse ajaks ega saa omistada hindamiskriteeriumile tõlgendust, mida sellel asjakohaseid tõlgendamiskaanoneid kasutades ei ole“. Hankija on vaidlustaja eeltoodud väitega täiesti nõus ja on sellest hindamisel ka lähtunud. Kahjuks on vaidlustaja see, kes omistab hindamiskriteeriumidele ja -metoodikale tähendust ja tõlgendust, mida seal kirjas ei olnud, aga mida vaidlustaja eeldab või soovib, et seal oleks olnud. Erinevates kohtulahendites on korduvalt rõhutatud, et hankija ei või hindamiskriteeriume ega alakriteeriume luua ega muuta tagantjärele, pärast pakkumuste avamist, aga seda vaidlustaja just soovibki. Ehk vaidlustaja eeldab, et hankija võiks ja peaks hindamismetoodikat rakendama hoopis teisiti kui riigihanke alusdokumentidesse oli kirja pandud. Aga selline lähenemine on vastuolus nii läbipaistvuse kui kontrollitavuse põhimõttega ning hankijal ei ole lubatud muuta hindamismetoodikat pärast pakkumuste esitamise tähtaega. Hankija peab hindamisel kinni pidama iseenda kehtestatud tingimustest ja seda on hankija ka teinud. Riigikohus on oma lahendis nr 3-20-1198/58 sedastanud, et kui hankija määrab detailid või alakriteeriumid kindlaks, tuleb neid hindamisel järgida. Hankija ei või hindamiskriteeriume ega alakriteeriume luua ega muuta tagantjärele, pärast pakkumuste avamist. /…/ Hindamiskomisjonile peab jääma vabadus oma tööd korraldada, muutmata hindamiskriteeriume ega nende osakaale. Lisaks on samas lahendis selgelt öeldud, et vaidluse korral saab aga hankija otsuse põhjendusi kohtumenetluses täpsustada. Antud juhul on hankija esitanud vaidlustuskomisjonile tõendid, mis lükkavad ümber kõik vaidlustuses toodud kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuse või proovitöö väidetavate puuduste kohta. Ka kolmas isik on vaidlustuskomisjonile esitanud ärisaladusega kaitstud kuvatõmmiseid, mille alusel saab vaidlustuskomisjon üheselt järeldada, et vaidlustaja etteheited kolmanda isiku proovitöö osas on alusetud. 8. Vaidlustaja 21.01.2025 vastuse punktis 2.28 on väidetud, et kaks videot testimisest tõendavad veenvalt, et hankija ei teinud RHADis kirjeldatud automaattestis realiseeritud toimingud ega kontrollinud nende järjekorda. Selline väide näitab ilmekalt, et vaidlustaja pole siiamaani aru saanud, et RHADis kirjeldatud „automaattestis realiseeritud toiminguid“ ei teosta hankija, vaid hankija ainult käivitab pakkujate poolt loodud automaattesti ning pärast seda valideerib/kontrollib loodud logide ja  6 (7) konsooli väljundi abil kõikide toimingute teostamist ja õiget järjekorda. Testitulemustest on näha, kas toimingud õnnestusid või mitte ning kui kiirelt need toimingud teostati. Seega hankija ise ei teosta automaattesti samme kiiruse mõõtmise käigus, mistõttu ei saa kuidagi hankijale ette heita, et hankija ei ole neid samme teostanud, sest hankija ei pidanudki neid teostama. Neid samme teostab automaattest. 9. Hankija ei mõista, mis takistas vaidlustajal süvenemast õigel ajal (enne pakkumuste esitamist) riigihanke alusdokumentidesse, sh hindamismetoodikasse, et tuvastada hindamismetoodikas talle praegu vaidlustuses murettekitavaid asjaolusid. Ilmselgelt on vaidlustaja riigihanke alusdokumentidega piisavalt põhjalikult tutvunud, kuid alusdokumentidega tutvumise hetkel langel vaidlustaja mure raskuskese lepinguprojekti parandusettepanekutele, mida vaidlustaja pidas vajalikuks esitada lausa 7 lehel (teabevahetuse ID: 879653). Kuid tutvudes riigihanke alusdokumentidega nõnda süvenenult ei leidnud vaidlustaja sel hetkel siiski ühtegi probleemi hindamismetoodikast, millele vaidlustaja proovib nüüd tagantjärele käesolevas vaidlustusmenetluses tugineda. Vaidlustaja ei ole oma vaidlustuses põhjendanud, miks ei saanud tal tekkida küsimusi või „muret“ riigihanke alusdokumentides avaldatud hindamiskriteeriumide ja -metoodika rakendamise suhtes ei enne ega pärast pakkumuste avamist. Küsimused hindamismetoodika rakendamise kohta olid teisel pakkujal, mitte vaidlustajal. Hankijale teadaolevalt ei tekkinud vaidlustajal küsitavusi hindamismetoodika rakendamise kohta ka pärast seda, kui teine pakkuja oli oma küsimused küsinud ja hankija vastused saanud. Seega võib eeldada, et vaidlustajale oli kõik üheselt selge ja arusaadav. Tundub, et vaidlustaja „mure“ on tekkinud pärast seda, kui vaidlustajale sai teatavaks, et tema pakkumus ei osutunud edukaks ja temaga ei jätkata koostööd struktuuritoetuste registri arendus- ja hooldustööde teostamiseks. Kuna riigihanke alusdokumendid on vaidlustamistähtaja möödumise tõttu muutunud lõplikuks, siis peavad nii pakkujad, hankija ise kui vaidlust lahendav organ (vaidluskomisjon või kohus) lähtuma hankija riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustest. Seega, väita vaidlustusmenetluses, pärast hindamise läbiviimist, et vaidlustajale ei meeldi hindamismetoodika või et tal on õigus vaidlustada hindamismetoodikat, ei ole asjakohane. Ja ilmselgelt on vaidlustus selles küsimuses hiljaks jäänud. Hankija ei nõustu vaidlustaja 21.01.2025 esitatud täiendavate seisukohtadega, mis käsitlevad kolmanda isiku proovitöös väidetavalt esinevaid puudusi, sest sisuliselt kordavad need 07.01.2025 vaidlustuses esitatud spekulatiivseid oletusi (näiteks et, kolmandal isikul on esitamata juhendid või, et juhendites ei sisaldu nõutud funktsioonide kirjeldused või, et ei neis puudub info erinevate sätete haldamise kohta või, et teatud nõuded on üldse täitmata jne). Lisaks ei nõustu hankija ka sellega, et vaidlustaja proovitöö lahenduses ei esinenud puudust, mistõttu hankija ei saa omistada vaidlustaja proovitööle rohkem väärtuspunkte, kui on nähtav vaidlustaja proovitöö hindamisprotokollis. Hankija ei pea vajalikuks korrata oma varasemaid seisukohti, mis lükkavad ümber kõik vaidlustaja väited ja mille kohta on hankija tõendid vaidlustuskomisjonile juba esitanud. Hankija taotleb: 1) primaarsena jätta vaidlustaja poolt esitatud vaidlustus läbi vaatamata (kuna vaidlustuse näol on tegemist populaarkaebusega);  7 (7) 2) sekundaarsena jätta vaidlustaja poolt esitatud vaidlustus rahuldamata; 3) jätta kulud vaidlustaja kanda. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Kairi Osolainen Riigihangete juht