OTSUS finantskorrektsiooni tegemise kohta

Sihtasutus Eesti Teadusagentuur [email protected] Soola tn 8, Tartu linn 12.09.2023 nr 11.3-9/23/1147 51013, Tartu maakond Registrikood: 90000759 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „TA&I süsteemi kohaliku sotsiaalmajandusliku mõju suurendamine ja nutikas spetsialiseerumine“ tegevuse “Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine“ raames otsuse Sihtasutuse Eesti Teadusagentuuri (edaspidi toetuse saaja) projektile „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ (struktuuritoetuse registris nr 2014-2020.4.02.16-0025, edaspidi projekt). Rakendusüksus tuvastas projekti kulude kontrollimisel, et projekti partner Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium (edaspidi partner või hankija) ei ole riigihanke nr 226343 „Reisikorraldamisteenuste tellimine Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile ja ministeeriumi valitsemisala asutustele“ läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi ka RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus antud rikkumistega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 109,83 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p-d 4 ja 6, § 45 lg 1 p 3, § 46, § 47 lg 2, § 48 lg 1, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (kuni 08.10.2020 kehtinud redaktsioon, edaspidi ühendmäärus) § 21 lg-d 1 ja 3, § 22 lg 11 p 5 ja lg 12, haridus- ja teadusministri 31.12.2015 käskkirja nr 486 „Tegevuse „Valdkondliku teadus-ja arendustegevuse tugevdamine“ toetuse andmise tingimuste kinnitamine“ Lisa 2 (edaspidi RITA käskkiri) punktid 13.3 ja 16, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. 1. Riigihanke nr 226343 raames tuvastatud rikkumised Toetuse saaja partner on rahvusvahelise avatud hankemenetlusena korraldanud riigihanke nr 226343 „Reisikorraldamisteenuste tellimine Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile ja ministeeriumi valitsemisala asutustele“ (hanketeade avaldati riigihangete registris 17.08.2020), mille raames esitati kuus pakkumust. Hankemenetluse tulemusena sõlmis hankija kahe edukaks tunnistatud pakkujaga Reisieksperdi AS ja AS Estravel 26.10.2020 raamlepingud tähtajaga kaks aastat. Vastavalt STS §-dele 25 ja 26 on partner kohustatud mh järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Käesoleval juhul on projekti partneriks Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium, kes on riigiasutus RHS § 5 lg 2 punkti 1 mõistes, ning sellest tulenevalt peab projekti partner järgima RHS-is sätestatud korda. Rakendusüksus kontrollis riigihanke nr 226343 läbiviimise õiguspärasust ning tuvastas järgmised rikkumised: 1) hankija on kehtestanud vastavustingimuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 3 punktiga 2; 2) hankija on kehtestanud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kvalifitseerimistingimuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 101 lg 1 punktiga 2. Rakendusüksus käsitleb loetletud rikkumisi alljärgnevates alapunktides 1.1–1.2. 1.1. Hankija on riigihankes nr 226343 sätestanud vastavustingimuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 3 punktiga 2 1.1.1. Rikkumise asjaolud Hankija on riigihankes nr 226343 seadnud pakkumuste vastavustingimusena muuhulgas nõude, et pakkuja peab esitama hankedokumendi (edaspidi HD) lisa 2 „Tehniline kirjeldus“ punktis 1.14 nõutud kinnituse ja punktis 1.14.1 nõutud ülevaate, kuidas pakkuja tagab lepinguperioodil pideva lennupiletite väljastamise sh ülevaate alternatiivsetest meetmetest, mida pakkuja saab rakendada, kui IATA peaks akrediteeringu peatama ja seetõttu peatub lennupiletite väljastamise õigus. Tehnilise kirjelduse punkti 1.14 kohaselt peab pakkujal olema lepinguperioodil pidev lennupiletite väljastamise õigus, mida tõendab kehtiv IATA akrediteering. Pakkuja tõendab oma võimet täita IATA reegleid esitades pakkumuses kinnituse, et aastatel 2018 ja 2019 ei ole pakkuja rikkunud IATA reegleid. Hankija loeb tingimuse täidetuks ka juhul, kui IATA on küll peatanud pakkuja akrediteeringu, kuid sellele vaatamata on pakkuja jätkanud lennupiletite väljastamist rakendades alternatiivseid meetmeid. Kinnituse tõendamiseks esitab pakkuja IATA akrediteeringut tõendavate sertifikaatide andmed 2018. ja 2019. aasta kohta ja vajadusel ülevaate alternatiivsete meetmete rakendamisest nimetatud perioodil. Hankes pakkumusele seatavad vastavustingimused peavad olema põhjendatud, proportsionaalsed ning ei tohi piirata konkurentsi, sealjuures peavad tingimused olema hankelepingu eseme suhtes asjakohased. Kuivõrd hankelepingu täitmine ei sõltu ettevõtte IATA liikmeks oldud ajast, siis ei ole pakkuja eelnevate aastate (2018 ja 2019) ehk mitme järjestikuse aasta IATA akrediteeringu nõue proportsionaalne hanke esemega ning piirab põhjendamatult konkurentsi. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja partner on rikkunud RHS § 3 punktis 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. 1.1.2. Toetuse saaja ja partneri selgitused Toetuse saaja märkis 25.04.2023 e-kirjas, et partner on käesolevas riigihankes tuvastatud rikkumiste osas oma seisukohad juba varasemalt rakendusüksusele edastanud1, aga saadavad järgneva väljavõtte vastavast kirjast: „Tallinna Ringkonnakohus on 28.04.2020 haldusasjas 3-20- 157 p-s 14 sedastanud, et oluline on, et tehnilises kirjelduses olev tingimus oleks põhjendatud ning tagaks hankijale vajaliku ja soovitud tulemuse hankija enda arvates. Arvestades asjaolu, et IATA akrediteering annab reisibüroole õiguse müüa lennupileteid otse broneerimissüsteemist (Amadeus, Galileo, Sabre jpt), lisaks neid muuta, tühistada ja muid tegevusi teha, sh on reisijate andmed kaitstud (liiguvad IATA antud lingi kaudu), saab tõendada kogemust lennupiletite müügil läbi IATA kanalite vaid IATA akrediteeringu omamine. Lepingu eseme kirjelduses on nõue lennupiletite väljastamise kohta, sellise õiguse annab üksnes IATA akrediteering ehk IATA liikmelisus. Selleks, et omada nimetatud kogemust on vajalik IATA sertifikaadi olemasolu, 1 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi 06.04.2022 seisukoht nr 1.1-14/2022/2533-1. järelikult on tingimus nii kohane kui vajalik, kuna on otseselt seotud tellitava teenuse osutamisega.“ 1.1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus RHS § 3 punkti 2 kohaselt peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Hankes seatud tingimus on proportsionaalne, kui ta on kohane ja vajalik. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil.2 Järelikult ei tohi tingimused takistada hankel osalemist ettevõtjatel, kaasa arvatud lühemat aega turul tegutsenud ettevõtjatel, kes suudaksid lepingut tõhusalt täita. Hankes seatud tingimus on asjakohane, kui ta on hankelepingu eseme ja eesmärgiga seotud ning hankelepingu eesmärgi täitmiseks objektiivselt vajalik ja põhjendatud. Hankija poolt sätestatud vastavustingimus, et pakkuja peab esitama IATA reeglite täitmise võime tõendamiseks IATA akrediteeringut tõendavate sertifikaatide andmed aastate 2018 ja 2019 kohta ehk pakkuja peab olema mitmel järjestikusel aastal olnud IATA liige ja tegutsenud akrediteeritud piletimüügiagendina, ei ole põhjendatud ja proportsionaalne, kuna suutlikkus hankelepingut täita ei sõltu müügiagendina tegutsemise ajast. Kuulumine IATA-sse ja vastav litsents annab reisibüroole õiguse väljastada lennufirmade pileteid, mis tähendab lennupiletite müümiseks kvalifitseeritud reisikonsultantide olemasolu büroos ja reisibüroo head majanduslikku seisu, mida kontrollitakse IATA poolt igal aastal. Rakendusüksus leiab, et ei ole asjakohane ja proportsionaalne nõuda IATA liikmeks olemist teatud aja jooksul (käesoleval juhtumil aastatel 2018 ja 2019), kuna ka lühemat aega akrediteeritud piletimüügiagendid suudavad hankelepingut täita. Seega kahel aastal tegutsemisaja nõude lisamine ei ole vajalik ja piirab põhjendamatult konkurentsi. Rakendusüksus rõhutab, et hankija peab nõuete kehtestamisel meeles pidama, et tingimused ei tohi välistada konkurentsi, need peavad olema objektiivsed ja proportsionaalsed ning ei tohi takistada lühemat aega turul tegutsevate ettevõtjate osalemist hankemenetluses, kui nad suudavad tõestada, et on võimelised tingimusi täitma. Nii riigihangete vaidlustuskomisjon (edaspidi VAKO), aga ka Rahandusministeerium oma riigihangete teemalises korduma kippuvate küsimuste rubriigis, on korduvalt rõhutanud, et ettevõtjatel peab olema ligipääs riigihankele lähtuvalt oma võimekusest. Ettevõtja peab suutma lepingut sisuliselt täita, mil viisil ta seda teeb, on ettevõtja enda otsustada. Antud juhul piiras hankes seatud tingimus lühemat aega IATA akrediteeringut omavatel ettevõtetel hankes osalemast. Rakendusüksus on seisukohal, et ka esmakordne IATA akrediteeringu saamine tõendab, et ettevõttel on olemas vajalik tehniline baas ja kompetentne personal, mistõttu ka vähem kui kaks aastat IATA akrediteeringut omav ettevõte on suuteline lepingut täitma. Lisaks märgib rakendusüksus, et ettevõtte mitmel aastal IATA liikmeks olemine ei taga hankelepingu kvaliteetsemat täitmist ega anna garantiid, et lepingu täitjal ei teki lepingu täitmise ajal probleeme teenuse osutamisega. Samuti ei taga vastav nõue, et ettevõte ei võiks kaotada IATA akrediteeringut lepingu kehtivusajal ning seeläbi muutuks lepingupartneril võimatuks oma lepinguliste kohustuste täitmine – väljastada lennupileteid. Rakendusüksuse seisukohta toetab ka Rahandusministeeriumi Riigihangete ja riigiabi osakonna (edaspidi RRO) 15.06.2020 vastus rakendusüksuse päringule, milles märgiti muuhulgas, et ei luba 2 Tallinna Halduskohtu otsus 3-09-2756, p.7, Vako 01.04.2011 otsus nr 50-11/123879, p.6. kehtiv ega lubanud ka eelmine riigihangete seadus sätestada nõudena, et ettevõtja peaks olema olnud IATA liige mingi aja jooksul enne pakkumuse esitamist. Samuti on Rahandusministeeriumi poolt 2019. a läbi viidud projektiauditites (ESF-181/2019, ERF-309/2019) sarnase tingimuse osas audiitorid leidnud, et eelpool käsitletud tingimus (IATA liikmeks olemise nõue teatud aja jooksul) on vastuolus RHS-iga ning sellest tulenevalt põhjendamatult piirav. Rakendusüksus peab vajalikuks välja tuua, et Eesti Turismifirmade Liit on Riigi Tugiteenuste Keskusele 29.10.2019 saadetud e-kirjas selgitanud, et ettevõtetel, milledel ei ole IATA akrediteeringut (ei oma broneerimissüsteeme ja/või puuduvad selliste kasutamiseks oskustega töötajad), on võimalik müüa edasi rahvusvaheliste internetibüroode ja/või kohalike IATA büroode (omavad IATA akrediteeringut/sertifikaati) vahendusel ostetud lennupileteid ning on seega samuti võimelised erineva mahulisi lepinguid täitma. Lisaks on kirjas märgitud, et eelnevalt kirjeldatud ettevõtteid tegutseb Eesti turul hulgaliselt. Täiendavalt on Eesti Turismifirmade Liit 02.07.2020 e-kirjas selgitanud järgnevat: „IATA akrediteering (rahvusvaheline litsents) on klassikaline "On/Ei Ole" tüüpi kategooria, mis ei jagune staažist tulenevateks alamkategooriateks. Seega ei ole õiguslikke erinevusi väiksema ja suurema staažiga IATA agentuuri vahel. Küll aga on tegelikud erinevused akrediteeringuga kaasas käivate õiguste kasutamise oskustes. Kuivõrd lennupileteid broneerivad, hindavad, vormistavad, väljastavad, muudavad ja tühistavad IATA agentuuri füüsilised töötajad, siis nende puhul on erialase töö staažist tulenev eelis tuntav ja reaalne. Lisaks on reaalne eelis IATA koolitusdiplomi või erialase tasemekoolitusdiplomi olemasolu. Kogemuste kaudu tulevad oskused agentuurile antud õiguste paremaks ja efektiivsemaks kasutamiseks, tulemuslikumaks lennufirmadega suhtlemiseks, paremate tingimuste välja kauplemiseks ja klientide operatiivsemaks teenindamiseks.“ Seega võib eelnevast järeldada, et eelkõige toetaks kvaliteetse teenuse saamist IATA poolt sertifitseeritud reisikonsultantide olemasolu reisibüroos, mitte ettevõtte IATA liikmeks oldud aeg. Ettevõtetel ei ole ka IATA liikmelisuse ajast tulenevalt teenuse pakkumisel erinevaid hüvesid vms. Rakendusüksus tutvus lisaks IATA käsiraamatuga, mille põhjal ei ole samuti alust väita, et mitme aastase IATA kogemusega ettevõttel oleksid paremad boonussüsteemid või võimalused pakkuda paindlikumaid lahendusi. Seega ei ole värske IATA liikme ning pikemaajalise akrediteeringuga liikme tingimused piletite müügil erinevad ning stabiilse tegutsemisega ja nõuete täitmisega liikmed ei saa kasutada paremaid boonussüsteeme ning paindlikumaid lahendusi. Selleks, et reisibüroo saaks IATA sertifikaadi tuleb reisibürool täita IATA poolt seatud nõudeid. Üheks nõudeks on eelneva eelarveaasta finantsandmete esitamine. Finantsandmeid analüüsitakse, et veenduda selles, kas reisibüroo on võimeline tulevikus nõudeid täitma. IATA ei väljasta reisibüroole sertifikaati ilma veendumata, et reisibüroo on võimeline täitma kohustusi. Selleks, et reisibüroo täidaks oma kohustusi IATA ees peab tal ennekõike olemas olema finantsvõimekus, et seda teha. Selle kindluse annab juba ka IATA sertifikaadi väljastamisele eelnev finantsvõimekuse kontroll. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et kehtestatud vastavustingimus ei ole õiguspärane. Samuti ei ole antud tingimus põhjendatud, kuna ettevõtte IATA liikmena ja akrediteeritud piletimüügi agendina tegutsemine mitmel aastal (2018 ja 2019) ei mõjuta hankelepingu täitmist. Vastuseks partnerile selgitab rakendusüksus, et ei sea kahtluse alla IATA või samaväärse sertifikaadi nõude küsimise vajalikkust reisiteenuste hanke läbiviimisel, mille oluliseks osaks on lennupiletite soetus, kuid on seisukohal, et pakkuja mitme järjestikuse aasta IATA akrediteeringu nõue, vaatamata toetuse saaja selgitustele3, ei ole põhjendatud ja proportsionaalne. 3 Sh arvestades partneri 06.04.2022 esitatud seisukohta nr 1.1-14/2022/2533-1. Rakendusüksuse hinnangul oleks olnud piisav, kui hankija oleks pakkuja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks nõudnud vaid ettevõtte IATA liikmeks olemist ilma eelneva perioodi nõude lisamiseta. Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et riigihankes nr 226343 kehtestatud vastavustingimus ei ole õiguspärane ning hankija on seega rikkunud RHS § 3 punkti 2 ja STS § 26 lõikes 1 pandud kohustust järgida hangete korraldamisel RHS-s sätestatud nõudeid. 1.1.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Rakendusüksus on seisukohal, et toetuse saaja poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata, sest ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hanke pakkujate ring, esitatud pakkumused ning kes oleks tunnistatud edukaks pakkujaks, kui hankija oleks järginud vastavustingimuse seadmisel RHS-i. Kuivõrd hanketingimused on kõikidele huvilistele avatud ilma hanke juurde registreerumata, siis ei ole välistatud, et mõni huvitatud isik jättis vaidlusaluse vastavustingimuse tõttu hankes osalemata ja ennast hanke juurde registreerimata. Seega ei ole täielikult tagatud struktuuritoetuse säästlikku ja läbipaistvat kasutamist ning Euroopa Liidu finantshuvisid on kahjustatud. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 punktis 5 toodud asjaolud, mille järgi kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui hankemenetluse korraldamisel on riigihanke alusdokumentides pakkumuse vastavaks tunnistamiseks nimetatud kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Ühendmääruse § 22 lõike 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksuse hinnangul ei ole käesoleva otsuse punktis 1.1 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemaid finantskorrektsiooni määrasid. Seetõttu peab rakendusüksus põhjendatuks vähendada riigihanke nr 226343 alusel tekkinud abikõlblikke kulusid 5%-i võrra. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et partner ei ole reisikorraldusteenuste tellimise hankimisel järginud RHS-i §-s 3 sätestatud hanke korraldamise üldpõhimõtteid, eelkõige kohustust jälgida, et seatavad tingimused oleksid proportsionaalsed ja põhjendatud. Rakendusüksuse hinnangul ei esine käesoleva rikkumise puhul asjaolusid, mis tingiksid kõige rangema (25%) finantskorrektsiooni määra rakendamist. Määra vähendamisel on rakendusüksus võtnud arvesse, et piirav tingimus esines pakkumuste vastavustingimustes ning riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et riigihanke nr 226343 raames esitas alusdokumentidele vastava pakkumuse kuus pakkujat. Seega oli hankes tagatud konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine, mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada 10%-list finantskorrektsiooni määra. Samas ei ole võimalik välistada, et mõni hankest huvitatud isik jättis vaidlusaluse tingimuse tõttu oma pakkumuse esitamata. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud kohaldada hankelepingule finantskorrektsiooni määra 5%. Käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul näeb ka Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr С(2019) 34524 p 2.1 alapunkt 11 ette 5%-list finantskorrektsiooni määra rakendamist, kui seatud on piirav tingimus või kriteerium, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne ning hankes on olnud tagatud minimaalne konkurents, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse, mis võeti vastu ja vastasid kvalifitseerimistingimustele. Komisjon on rõhutanud, et see kehtib näiteks juhtudel, mil konkreetse lepinguga seoses nõutav pädevuse või suutlikkuse miinimumtase on lepingu esemega seotud, kuid ei ole proportsionaalne.5 Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C 406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.2. Hankija on riigihankes nr 226343 sätestanud tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kvalifitseerimistingimuse, mis ei ole kooskõlas RHS § 101 lg 1 punktiga 2 1.2.1. Rikkumise asjaolud Hankija kehtestas hanketeates pakkuja tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks järgmise kvalifitseerimistingimuse: „Pakkuja peab olema 2018. a ja 2019. a teenindanud vähemalt seitset (7) korporatiivklienti aastas, kusjuures vähemalt ühele (1) korporatiivkliendile osutatud reisiteenuste maht peab kokku ületama 500 000 eurot km-ta aastas, viiele (5) korporatiivkliendile osutatud reisiteenuste maht peab ületama 100 000 eurot km-ta aastas iga kliendi kohta ja ühele (1) korporatiivkliendile 40 000 eurot aastas. Pakkuja esitab esialgse tõendina vastava kinnituse hankepassis. Hanke korraldaja nõudmisel esitab pakkuja vajaliku teabe: andmed täidetud lepingute kohta (HD vorm IV), tuues välja teabe täidetud lepingute maksumuse, nende sõlmimise ja lõppemise kuupäevad ning info teise lepingupoole kohta.“ RHS § 101 lg 1 punkt 2 lubab pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks hankijal nõuda nimekirja lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul. Kuivõrd partner on hankes sätestatud tingimuse kohaselt nõudnud nimekirja lepingutest, mis on täidetud aastatel 2018 ja 2019 ehk nimetatud perioodi lühendanud 24-le kuule ning on lisaks nõudnud teenuse osutamist iga aasta kohta, siis ei ole rakendusüksuse hinnangul kvalifitseerimise tingimuses seatud nõue kooskõlas RHS §-ga 3 ja § 101 lg 1 punktiga 2. 1.2.2. Toetuse saaja ja partneri selgitused Toetuse saaja märkis 25.04.2023 e-kirjas, et partner on käesolevas riigihankes tuvastatud rikkumiste osas oma seisukohad juba varasemalt rakendusüksusele edastanud, aga saadavad järgneva väljavõtte vastavast kirjast: „Hankija ei nõustu RTK seisukohaga. EL direktiivid ei sisalda menetluslikke piiranguid just nimelt selliste olukordade jaoks nagu praegune COVID-19 kriis, mis kujutab endast äärmuslikku ja 4 Euroopa Komisjoni otsus, 14.05.2019, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks. 5 Euroopa Komisjoni juhendis toodud finantskorrektsiooni määrad on ülevõetud ka ühendmääruse 09.10.2020 kehtima hakanud redaktsiooni §-dega 22–227. Vastava redaktsiooni § 223 lg 1 punkti 4 kohaselt kohaldatakse hankelepingule 10%-list finantskorrektsiooni määra, kui pakkumuse hindamiseks või tehnilises kirjelduses on seatud kriteerium või tingimus ei ole proportsionaalne. Sama paragrahvi lõike 2 punkti 1 järgi kohaldatakse 5%-list finantskorrektsiooni määra, kui piirav tingimus esines pakkumuste vastavustingimustes ning riigihangete alusdokumentidele esitas vastava pakkumuse mitu ettevõtjat. ettenägematut olukorda. Samuti on Rahandusministeerium Teie varasemas kirjas (samal teemal) tsiteeritud selgitustes märkinud: „... seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada.“ Erandlikud asjaolud ongi need, millest tingitult võib osutuda põhjendatuks üldjuhtudest erandite tegemine. Euroopa Komisjon on oma 2020/C-108-1/01 teatises sõnaselgelt sedastanud, et COVID-19 pandeemiat ja selle konkreetset arengut võib pidada ettenägematuks kõigi avaliku sektori hankijate jaoks, järelikult on see avaliku sektori hankijate jaoks ootamatu sündmus, mida nad ei saanud ette näha. Järelikult ei olnud 2020 võimalik ette näha, kuidas hakkab toimima turismisektor, kus tegutsemine oli muutunud võimatuks. RHS § 3 p-i 2 kohaselt peavad kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid olema riigihanke lepingu eseme suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Ei ole põhjendatud nõuda käivet majandusaasta koha, kui on teada fakt, et turismisektoris tegutsemine oli muutunud aastal 2020 võimatuks viiruse ootamatu, jõulise ja ettenägematu leviku tõttu, lennundus praktiliselt seisis, lähetusi ei toimunud ja reisibüroodel käive puudus. Käibe nõudmise korral aastal 2020 oleks hankija kohelnud pakkujaid ebavõrdselt, kuna lähtuvalt COVID-19 kriisist ei oleks suure tõenäosusega osa potentsiaalseid pakkujaid pakkumust saanud esitada. Kohtlesime pakkujaid võrdselt ning kasutasime vastavas olukorras parimal võimalikul moel olemasolevat konkurentsiolukorda.“ 1.2.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Vastavalt RHS §-le 3 on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh tegutsema hanke korraldamisel proportsionaalselt (punkt 1), kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (punkt 2). Samuti peab hankija tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise (punkt 3), kasutama rahalisi vahendid säästlikult ja otstarbekalt, sõlmima hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel (punkt 5). RHS § 101 lg 1 punkt 2 sätestab, et hankija võib nõuda pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks nimekirja hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate asjade müügi või teenuste osutamise lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, koos teabega nende maksumuse, kuupäevade ja teiste lepingupoolte kohta. RHS § 101 lõige 2 võimaldab hankijal piisava konkurentsi tagamiseks referentsperioodi pikendada. Partner on kvalifitseerimistingimustes pakkujate täidetud teenuslepingute perioodi lühendanud RHS § 101 lg 1 punktis 2 sätestatud 36-st kuust kahe aastani ehk 24 kuuni ning tingimusega, et teenust on osutatud teatud mahus igas aastas (2018 ja 2019). Riigihanke üldpõhimõtete kohaselt tuleb hankijal muuhulgas tagada hankes konkurentsi efektiivne ärakasutamine. Seaduseandja on leidnud, et piisava konkurentsi tagamiseks on hankijal õigus nõuda muuhulgas pakkujatelt RHS § 101 lg 1 punkti 2 alusel riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täidetud teenuse osutamise lepingute nimekirja. Rakendusüksus rõhutab, et vastavast sättest tulenevalt on hankijal kaalutlusõigus otsustada, kas ta nõuab pakkujatelt riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täidetud teenuste osutamise lepingute nimekirja esitamist või mitte. See säte ei võimalda aga hankijal otsustada perioodi üle, mille jooksul ta täidetud teenuste osutamise lepingute nimekirja esitamist nõuab. Seega, kui hankija otsustab nõuda pakkujatelt nimekirja kindalaksmääratud tunnustele vastavatest teenuste osutamise lepingutest, on hankijal kohustus lubada pakkujatel esitada teenuste osutamisi, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ja partner ei tohi nimetatud perioodi lühendada ja/või perioodi sees eraldi ajavahemike sätestada6. Käesoleval juhul on partner RHS-i vastaselt antud perioodi aga lühendanud ja lisaks nõudnud pakkujalt teatud mahus lepingu täitmist iga aasta (2018 ja 2019) 6 RHS § 101 lõike 2 kohaselt võib sama paragrahvi lg 1 punktis 2 nimetatud tingimuse sätestamisel hankija piisava konkurentsi tagamiseks arvesse võtta andmeid rohkem kui 36 kuu eest täietud teenuste osutamise lepingute kohta. Seega on hankijal antud perioodi võimalik parema konkurentsi tagamiseks pikendada, kuid lubatud ei ole perioodi lühendamine ega sätestada perioodi sees eraldi ajavahemikke. kohta, kehtestades sellega kvalifitseerimise tingimuse, mis ei ole hankelepingu esemega proportsionaalne ning vähendades sellega võimalust leida turult parim pakkumus ja tagada seeläbi hankes võimalikult efektiivne konkurentsi ärakasutamine ja säästlik rahade kasutamine. Rahandusministeeriumi riigihangete korduma kippuvate küsimuste rubriigis vastatakse küsimusele, kas RHS § 101 lg 1 punktide 1 ja 2 alusel võib hankija kvalifitseerimistingimustes kehtestada lühema referentsperioodi, järgmiselt: „Vastus küsimusele on eitav. Oma nõustamispraktikas oleme selgitanud, et kuna seadusandja on imperatiivselt sätestanud, et RHS § 101 lg 1 p 1 alusel kehtestatud tingimuse puhul on lepingud täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul ja RHS § 101 lg 1 p 2 puhul 36 kuu jooksul, siis lühemate perioodide kehtestamine oleks contra legem. Ka õiguskirjanduses on sedastatud, et seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada (RHS kommenteeritud väljaanne § 101, p-d 19 ja 24). Samuti on Euroopa Komisjon selgitanud, et direktiivis märgitud „maksimaalselt“ ei tähenda, et seda perioodi võiks lühendada.“ Rakendusüksus on antud küsimuses eelnevalt pöördunud ka RRO poole, kes kinnitas 12.05.2020 e-kirjas lühema referentsperiood kehtestamise osas järgmist: „Oma nõustamispraktikas oleme selgitanud, et kuna seadusandja on imperatiivselt sätestanud, et lepingud on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul, siis lühema perioodi kehtestamine oleks contra legem. Ka õiguskirjanduses on sedastatud, et seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada (RHS kommenteeritud väljaanne § 101, p 24). Samuti on Euroopa Komisjon selgitanud, et direktiivis märgitud „maksimaalselt“ ei tähenda, et seda perioodi võiks lühendada. Eespool väljatoodust tulenevalt oleme seisukohal, et hankija on kehtestanud kvalifitseerimistingimuse, mis ei ole RHS- ga kooskõlas.“ Lisaks pöördus rakendusüksus RRO poole, saamaks hinnangut, kas RHS § 101 lg 1 punktiga 2 on kooskõlas see, kui hankija nõuab pakkujalt teatud mahus lepingu täitmist (teenuse osutamist) iga aasta kohta, isegi kui need aastad kokku moodustavad 36 kuud. RRO märkis 07.04.2021 saadetud e-kirjas järgmist: „Meie hinnangul on ka 36-kuulise perioodi sees eraldi ajavahemike sätestamine vastuolus RHS § 101 lg 1 p-ga 2 kuna piirab eelpool nimetatud sättes ajavahemikku.“ Eeltoodust tulenevalt on rakendusüksus seisukohal, et partner on kehtestanud hankelepingu esemega ebaproportsionaalne kvalifitseerimise tingimuse, mis on vastuolus RHS § 101 lg 1 punktiga 2 ja RHS § 98 lõikega 1. RHS § 98 lõikega 1 ja § 101 lg 1 punktiga 1 vastuolus oleva kvalifitseerimise tingimuse seadmisega on toetuse saaja partner ühtlasi rikkunud ka RHS § 3 punktides 1-3 ja 5 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. Kuivõrd rakendusüksus jõudis järeldusele, et otsuse punktis 1.2.1 nimetatud kvalifitseerimise tingimus ei ole hankelepingu esemega proportsionaalne, ei ole partner tegutsenud proportsionaalselt ja on sellega rikkunud RHS § 3 punktis 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et partner ei tohi luua ühelegi riigihankest huvitatud ettevõtjale teiste isikutega võrreldes soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse kõiki isikuid ühtemoodi. Partner on antud juhul ebavõrdselt kohelnud isikuid, kes on täitnud partneri kindlaksmääratud tunnustele vastavaid teenuslepinguid riigihanke nr 226343 algamisele eelneva 36 kuu jooksul ehk perioodil 15.08.2017 - 16.08.2020, kuid ei ole nõutud mahus teenuste osutamise lepinguid täitnud konkreetsetel aastatel 2018 ja 2019. Riigihangete seadus annab sellistele riigihankest huvitatud ettevõtjatele õiguse hankemenetluses osaleda ja esitada toetuse saaja partnerile pakkumus, kui riigihankest huvitatud ettevõtjad täidavad ka muud partneri poolt riigihanke alusdokumentides esitatud tingimused. Samas on partner hankes kehtestatud kvalifitseerimise tingimusega välistanud hankemenetluses osalemise ettevõtjatel, kes on täitnud hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavad teenuse osutamise lepingud riigihanke nr 226343 algamisele eelneva 36 kuu jooksul, kuid ei ole nõutud mahus teenuslepinguid täitnud aastatel 2018 ja 2019. Käesoleval juhul ei ole hankija mitte ainult lühendanud RHS § 101 lg 1 punktis 2 sätestatud perioodi 36 kuult 24 kuule, vaid lisaks nõudnud teenuse osutamist teatud mahus iga aasta kohta. Sellega on partner riigihankest huvitatud ettevõtjaid ebavõrdselt kohelnud ja rikkunud RHS § 3 punktis 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet. Vaatamata asjaolule, et hankes esitati kuus pakkumust, võis partneri käitumine välistada potentsiaalsete pakkujate riigihankel osalemise, sest nad ei pruukinud vastata õigusvastaselt kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele. Kui riigihankel ei saa õigusvastase kvalifitseerimise tingimuse tõttu osaleda kõik riigihankest huvitatud ettevõtjad, ei saa partner järgida RHS § 3 punktis 3 sätestatud üldpõhimõtet ja tagada konkurentsi efektiivset ärakasutamist riigihankel. Kuivõrd partner rikkus RHS § 3 punktides 1-3 sätestatud üldpõhimõtteid, rikkus ta ka RHS § 3 punktis 5 sätestatud üldpõhimõtet, sest hankemenetluses esineva rikkumise tõttu ei ole teada, milline oleks võinud olla pakkujate ring, sh edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja ning tema pakkumuse maksumus. Seetõttu on rakendusüksus seisukohal, et esineb põhjendatud oht, et RHS § 101 lg 1 punkti 2 täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju. Partneri seisukoha väljavõtte osas juhib rakendusüksus tähelepanu, et RHS § 100 lg 1 punkt 4 võimaldab nõuda pakkuja majandusliku ja finantsseisundi kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks andmeid pakkuja kogu majandustegevuse netokäibe kohta või netokäibe kohta hankelepinguga seotud valdkonnas või selle esemele vastavas osas kuni viimase kolme riigihanke algamise ajaks lõppenud majandusaasta jooksul. Seega, kuivõrd riigihange nr 226343 avaldati riigihangete registris 17.08.2020, ei oleks saanud hankija seada netokäibe andmete küsimist üksiti 2020. aasta kohta, millele on toetuse saaja partner oma seisukohas viidanud. Eeldusel, et majandusaasta kattub kalendriaastaga, saab 2020. aastal alustatud riigihangetes nõuda käibeandmete esitamist 2019, 2018 ja 2017 aasta kohta. Siinjuures peab rakendusüksus oluliseks märkida, et õiguskirjanduses on viidatud, et hankija peab arvestama, et ettevõtjate majandusaastad võivad lõppeda eri ajal, samuti võib eri riikides olla erinevalt reguleeritud perioodid, mille jooksul pärast majandusaasta lõppu tuleb aruanne koostada ja kinnitada. Sellest lähtuvalt on asjakohane kasutada nõude sõnastamisel seaduse sõnastust ja mitte kitsendada andmete esitamise nõuet loetletud aastanumbritega või muul viisil. Eelnevast tulenevalt jäävad rakendusüksusele ebaselgeks partneri väited: „käibe nõudmise korral aastal 2020 oleks hankija kohelnud pakkujaid ebavõrdselt ega poleks kasutanud konkurentsiolukorda parimal võimalikul moel, kuna lähtuvalt COVID-19 kriisist ei oleks suure tõenäosusega osa potentsiaalseid pakkujaid pakkumust saanud esitada“ ja „ei ole põhjendatud nõuda käivet majandusaasta koha, kui on teada fakt, et turismisektoris tegutsemine oli muutunud aastal 2020 võimatuks viiruse ootamatu, jõulise ja ettenägematu leviku tõttu, lennundus praktiliselt seisis, lähetusi ei toimunud ja reisibüroodel käive puudus.“ Rakendusüksus saab aru hankija soovist veenduda pakkuja suutlikkuses täita hankelepingut, kuid samas rõhutab rakendusüksus, et hankijal on kohustus järgida RHS-i, sh üldpõhimõtteid ja kvalifitseerimistingimuste seadmisele kehtestatud piiranguid. Seega isegi kui vaidlusalune tingimus aitaks hankija hinnangul leida turult parima pakkuja, ei ole sellise nõude kehtestamine ettevõttele õiguspärane. Partneri poolt viidatud Euroopa Komisjoni 2020/C-108-I/01 teatise osas märgib rakendusüksus, et nimetatud suunises käsitletakse eelkõige kiireloomulises ja äärmiselt kiireloomulises olukorras korraldatavaid hankeid, mis võimaldavad avaliku sektori hankijatel sooritada ostu (esmatarbekaupu ja- teenuseid, vajaduse korral täiendavat taristut) mõne päevaga või vajaduse korral isegi tundidega. Rakendusüksuse hinnangul ei vasta kõnealune hange eelnevalt kirjeldatule. Muuhulgas on teatises märgitud, et suunistega ei muudeta õigusraamistikku. Rakendusüksus on seisukohal, et partneri selgitused7 otsuse punktis 1.2.1 nimetatud kvalifitseerimise tingimuse kehtestamise kohta ei võimalda finantskorrektsiooni otsuse tegemisest loobuda. Lähtudes eelpool toodust ja tuginedes RRO antud tõlgendustele RHS §101 lg 1 punkti 2 rakendamise kohta, on rakendusüksus kokkuvõttes seisukohal, et hankes sätestatud kahe aastane (24 kuuline) referentsperiood ja perioodi sees sätestatud eraldi ajavahemikud (lepingu täitmise nõue teatud mahus iga aasta kohta) ei ole kooskõlas RHS § 98 lõikega 1 ja § 101 lg 1 punktiga 2 ning ühtlasi RHS §-ga 3. Seega on partner rikkunud talle STS § 26 lõikes 1 pandud kohustust järgida hangete korraldamisel RHS-is sätestatud nõudeid. 1.2.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Rakendusüksuse hinnangul ei ole antud juhul välistatud potentsiaalsete pakkujate kõrvale jäämine, kes oleksid olnud suutelised lepingut edukalt täitma ning kes oleks esitanud parema hinnaga pakkumuse, kui hankija oleks sätestanud RHS-ga kooskõlas oleva 36 kuulise referentsperioodi ning sealjuures loobunud iga aasta kohta lepingute täitmise nõudest. Seega on hankija piiranud potentsiaalsete pakkujate arvu ning vähendanud võimalust leida turult parim pakkumus. Eelnevalt lähtuvalt on rakendusüksus seisukohal, et hankija poolt talle pandud kohustuse eiramise tulemusena on tekkinud kahju, kuid selle suurust ei ole võimalik hinnata. Eeltoodud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 punktis 5 toodud asjaolud, mille järgi kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui hankemenetluse korraldamisel on riigihanke alusdokumentides nimetatud pakkuja kvalifitseerimiseks kriteerium, mis on vastuolus riigihangete seadusega. Ühendmääruse § 22 lõike 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksuse hinnangul ei ole käesoleva otsuse punktis 1.2 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates proportsionaalne rakendada kõige rangemaid finantskorrektsiooni määrasid. Seetõttu peab rakendusüksus põhjendatuks vähendada riigihanke nr 226343 alusel tekkinud abikõlblikke kulusid 5%-i võrra. Rakendusüksus võttis rikkumise raskuse hindamisel arvesse, et partner on reisikorraldusteenuse tellimise hankimisel sätestanud hankelepingu esemega ebaproportsionaalse kvalifitseerimise tingimuse, mis on vastuolus RHS § 101 lg 1 punktiga 2 ja RHS § 98 lõikega 1. Rakendusüksuse hinnangul ei esine käesoleva rikkumise puhul asjaolusid, mis tingiksid kõige rangema (25%) finantskorrektsiooni määra rakendamist. Määra vähendamisel on rakendusüksus võtnud arvesse, et riigihangete seadusega vastuolus olevale kvalifitseerimistingimusele vastasid riigihangete registri põhjal mitu ettevõtjat (raamlepingud on sõlmitud kahe kvalifitseeritud eduka pakkujaga). Seega oli hankes tagatud konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine, mistõttu ei ole põhjendatud ja õigustatud rakendada 10%-list finantskorrektsiooni määra. Samas ei ole võimalik välistada, et mõni hankest huvitatus isik jättis vaidlusaluse tingimuse tõttu oma pakkumuse esitamata. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud kohaldada hankelepingule finantskorrektsiooni määra 5%. 7 Sh arvestades partneri 06.04.2022 esitatud seisukohta nr 1.1-14/2022/2533-1. Käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul näeb ka Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr С(2019) 3452 p 2.1 alapunkt 11 ette 5%-list finantskorrektsiooni määra rakendamist, kui seatud on piirav tingimus või kriteerium, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne ning hankes on olnud tagatud minimaalne konkurents, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse, mis võeti vastu ja vastasid kvalifitseerimistingimustele. Komisjon on rõhutanud, et see kehtib näiteks juhtudel, mil konkreetse lepinguga seoses nõutav pädevuse või suutlikkuse miinimumtase on lepingu esemega seotud, kuid ei ole proportsionaalne. Finantskorrektsiooni määradega kaasnevat kohustuse eiramise võimalikku mõju ja kahju tekkimist ühes viidetega ühendmääruse seletuskirjale ja Euroopa Kohtu praktikale on rakendusüksus täiendavalt käsitlenud otsuse punktis 1.1.4. 1.3. Riigihankes nr 226343 tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr ja projekti eelarve vähendamine Ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna riigihankes nr 226343 on tuvastatud kaks rikkumist ning mõlema rikkumise (punktides 1.1 ja 1.2 käsitletud rikkumised) osas peab rakendusüksus põhjendatuks kohaldada 5-protsendilist korrektsiooni määra, siis rakendatakse riigihanke nr 226343 puhul tervikuna finantskorrektsiooni määra 5% ulatuses. 1.4. Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on riigihanke nr 226343 alusel tekkinud abikõlblikke kulusid kajastanud tegevuse nr 28 „Muud tegevusega seotud kulud“ raames (kuludokumendid tunnustega 6459, 5703 ja 6553) kokku summas 2 196,56 eurot. Lähtudes otsuse punktis 1 tehtud järeldustest loeb rakendusüksus riigihankega nr 226343 seotud abikõlblikest kuludest mitteabikõlblikuks 5% ehk 109,83 eurot (5%*2196,56), millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus 99,76 eurot ja riiklik toetus 10,07 eurot. Juhul kui toetuse saaja esitab tulevikus hüvitamiseks riigihankega nr 226343 seotud kulusid, siis lähtudes otsuse punktist 1 ning ühendmääruse § 22 lg 11 punktist 5 ja sama paragrahvi lõikest 12 loeb rakendusüksus hankega seotud kuludest 5% mitteabikõlblikuks. Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt RITA käskkirjas kehtivale proportsioonile. STS § 47 lõike 2 alusel juhul, kui finantskorrektsiooni otsuse on teinud rakendusüksus, vähendab rakendusasutus vastavalt finantskorrektsiooni otsusele toetuse andmise tingimuste käskkirjaga kinnitatud abikõlblike kulude eelarvet. 2. Toetuse saaja ja partneri arvamus ja vastuväited otsuse eelnõu kohta Haldusmenetluse seaduse (HMS) § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 15.06.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu ja andis võimaluse esitada selle kohta oma seisukohad hiljemalt 31.07.2023 (tähtaega pikendatud toetuse saaja 04.07.2023 taotluse alusel). Toetuse saaja partner esitas rakendusüksusele oma seisukoha ja vastuväited finantskorrektsiooni otsuse eelnõu kohta 17.07.2023 allkirjastatud vastuskirjas nr 1.12-14/2023/3675-1 (vastavasisuline kiri edastati rakendusüksusele ka toetuse saaja poolt 31.07.2023), milles leidis, et hankija on jälginud kõikide isikutele seatavate piirangute ja kriteeriumide puhul, et oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning seega ei ole hankija piiranud õigusvastaselt potentsiaalsete pakkujate ringi. 2.1 Ebaproportsionaalse vastavustingimuse seadmine Partner pidas vajalikuks selgitada veelkord8, missugustel põhjustel on jätkuvalt seisukohal, et riigihankes nr 226343 püstitatud vastavustingimus, mille kohaselt pakkujal peab riigihanke alusdokumendi „Tehniline kirjeldus“ punkt 1.14 kohaselt olema lepinguperioodil pidev lennupiletite väljastamise õigus, mida tõendab kehtiv Rahvusvahelise Lennutranspordi Assotsiatsiooni (IATA) akrediteering, on sobilik ja vajalik. Nimetatud tingimuse kohaselt pidi pakkuja tõendama oma võimet täita IATA reegleid, esitades pakkumuses kinnituse, et aastatel 2018 ja 2019 ei ole pakkuja rikkunud IATA reegleid. Hankija luges tingimuse täidetuks ka juhul, kui IATA on küll peatanud pakkuja akrediteeringu, kuid sellele vaatamata on pakkuja jätkanud lennupiletite väljastamist rakendades alternatiivseid meetmeid. Kinnituse tõendamiseks pidi pakkuja esitama IATA akrediteeringut tõendavate sertifikaatide9 andmed 2018. ja 2019. aasta kohta ja vajadusel ülevaate alternatiivsete meetmete rakendamisest nimetatud perioodil. Partner tõi välja järgmised põhjused: 1) „Nõue pakkujale kinnitada, et ta ei ole rikkunud IATA reegleid eelnevatel aastatel on vaieldamatult seotud hankelepingu esemega ja on seetõttu õiguspärane, samuti proportsionaalne, arvestades asjaolu, et sertifikaadi väljastamise ja uuendamise tingimused on erinevad, ei kattu, ja et teenuse osutamise kvaliteeti näitab eelkõige sertifikaadi uuendamise tingimuste täitmine.“; 2) „Järgnevalt selgitame, miks ei taga lepingu täitmist üksnes sertifikaadi väljastamise tingimuste täitmine: - akrediteeringu väljastamisel kontrollib IATA, kas reisibüroo on seaduslikult asutatud, ega ta ei ole eelnevalt seadust rikkunud; kas tal on tegutsemisload; bürooruumid; referentsid erialaste ettevõtjate poolt; - minimaalne nõutav arv töölepingu alusel palgatud reisikonsultante, kellel on IATA diplom või sellega võrdsustatud tunnistus, kusjuures kogemuse nõuet ei ole IATA esitanud, on esitanud vaid reisikonsultandi diplomi nõude; - auditeeritud majandusaasta aruanne, nõutav on seejuures positiivse omakapitali olemasolu. Vastasutatud reisibürool tuleb esitada 3 aasta eelarve prognoos koos algbilansiga ja tõestusega, et nõutav kapital on omaniku poolt makstud omakapitalina. - finantsaruannete esitamise suutlikkust ja finantsdistsipliini IATA sertifikaadi väljastamisel ei kontrollita, see selgub aja jooksul, mistõttu ei tõenda sertifikaadi väljastamine reisibüroo teenuse osutamise kvaliteeti IATA finantsdistsipliini nõuete järgimisel.“; 3) „Akrediteeringu uuendamisel peab reisibüroo IATA-le esitama koos aastaaruandega audiitori järeldusotsuse, mis ei tohi sisaldada märkusi ega hoiatusi. Audiitorkontroll on kohustuslik. IATA kontrollib mitmeid finantsindikaatoreid, kuna need omavad tähtsust reisibüroo võimekusele tagada oma kohustusi. IATA nõuab igal aastal tagatiseks kas pangagarantiid või garantiikindlustuspoliisi. Tagatise suurus sõltub eelmise aasta müügist ja selle arvutab IATA. Tagatise eesmärk on tagada reisibüroo kohustused IATA liikmete (lennufirmad) ees. Sertifikaadi väljastamisele järgnevatel aastatel kontrollib IATA tingimusi, mis kehtivad sertifikaadi uuendamisele. Tulenevalt eeltoodust leidis partner, et IATA sertifikaadi väljastamine ei tõenda automaatselt, et reisibüroo omab finantssuutlikkust ja täidab IATA reglemendi nõudeid (lennupiletite vahendamiseks esitatud nõuete täitmisel) täpselt ja osutab teenust kvaliteetselt. 8 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumi vastused 25.02.2021 nr 1.12-14/2021/1226-1; 08.03.2021 nr 1.12- 14/2021/1471-1; 06.04.2022 nr r 1.1- 14/2022/2533-1. 9 Sertifikaadi väljastamine annab reisibüroole õiguse vahendada ja väljastada IATA liikmete (ca 290 lennufirmat) lennupileteid. Partner juhtis rakendusüksuse tähelepanu asjaolule, et vaidlusaluse vastavustingimusega saab hankija tagada reisibüroo lennupiletite vahendustegevuse (sh finantsaruannete tähtaegne ja nõuetekohane esitamise ja IATA finantsdistsiplliini nõuete täitmine) kvaliteetse (loe püsiva ja nõuetekohase) toimimise, kuna seda teenust saabki osutada alles pärast IATA liikmeks saamist ja sertifikaadi väljastamist, sest varem puudub reisibürool ligipääs IATA arveldus- ja makseliidesele, mille kaudu vahendustegevus toimub, samuti puudub teave kuidas reisibüroo suudab tagada IATA maksedistsipliini nõuete täitmist. Järelikult saabki vastavust sertifikaadi uuendamise tingimustele kontrollida reisibüroo ajaloo kaudu IATA liikmena ja mitte pärast sertifikaadi väljastamist. Tellija hoolsuskohustus on kontrollida, kas tellitav teenus vastab hanketingimustele. Partner rõhutas, et seda on hankija teinud, nõudes, et reisibüroo tõendab püsivat lennupiletite väljastamise suutlikkust, mis sõltub otseselt IATA liikmelisuse ajast eeltoodud põhjusel. Eelnevast tulenevalt oli partner seisukohal, et nõue on otseselt seotud hankelepingu täitmisega – nõude eesmärk on tagada tellijatele kvaliteetne lennupiletite vahendusteenus. Partner märkis, et rakendusüksuse soovitus, esitada nõue käibele ja varasematele täidetud lepingutele, ei tõenda samuti, et reisibüroo peab kinni IATA finantsdistsipliinist ja reglemendi nõuetest, kuna käibenumber ei taga lennupiletite püsiva väljastamise võimekust. Juhul, kui IATA peatab akrediteeringu, ei saa reisibüroo väljastada lennupileteid otse broneerimissüsteemist, neid muuta ega tühistada, anda garantiisid ja kinnitusi müüdud lennupiletitele. IATA liikmelisuseta saab reisibüroo müüa lennupileteid vaid läbi lennufirmade jaemüügikanalite või läbi vahendajate, kes on IATA liikmed, mis muudab teenuse osutamise aeglasemaks, kallimaks ja vähem turvaliseks, sest sellisel juhul ei liigu reisijate andmed otse reisibüroost broneerimissüsteemidesse, vaid läbivad kolmandaid osapooli. Reisijate andmete kaitsmine on oluline teenuse kvaliteedi tagamisel. Tulenevalt eeltoodust leidis partner, et IATA sertifikaadi väljastamine ei tõenda automaatselt, et reisibüroo omab finantssuutlikkust ja täidab IATA reglemendi nõudeid (lennupiletite vahendamine) kvaliteetselt, teenuse osutamise kvaliteet selgub aja jooksul pärast sertifikaadi uuendamist osutatud teenuste tulemusena. Partner selgitas, et RHS-st tulenevalt on hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse koostamine hankija pädevuses, hankija saab ja peab selle koostama lähtuvalt enda vajadustest. Asjaolu, et hankija lähtub tehnilise kirjelduse koostamisel enda vajadustest, ei saa käsitleda põhjendamatu takistusena riigihanke avamisel konkurentsile isegi juhul, kui see vähendab konkurentsi (VAKO 16.01.2020 otsus nr 199-19/213197 p 10). Tallinna Ringkonnakohus on 28.04.2020 haldusasja 3- 20-157 punktis 14 sedastanud, et oluline on, et tehnilises kirjelduses olev tingimus oleks põhjendatud ning tagaks hankijale vajaliku ja soovitud tulemuse hankija enda arvates. Partner märkis, et soovitud tulemus hankijale on kvaliteetne lennupiletite vahendusteenus. Arvestades asjaolu, et IATA akrediteering annab reisibüroole õiguse müüa lennupileteid otse broneerimissüsteemist (Amadeus, Galileo, Sabre jpt), lisaks neid muuta, tühistada ja muid toiminguid teha, saab tõendada lennupileti vahendusteenuse kvaliteeti vaid reisibüroo lennupiletite müügiteenuse osutamine ajaloo kaudu IATA liikmena pärast sertifikaadi uuendamist. Lisaks ei nõustunud partner rakendusüksuse väitega potentsiaalsete pakkujate võimaliku kõrvale jäämise kohta, kuna hankija on 2015. a, 2017. a, 2018. a, 2020. a ja 2022, a korraldanud reisikorraldamiseteenuste hankeid (viitenumbrid vastavalt 166401, 189436, 199767, 226343, 254304). Aastatel 2015, 2017 ja 2022 ei nõutud IATA akrediteeringut, sellele vaatamata on pakkujate arv ja nimed samad. Partner oli seisukohal, et järelikult ei tõenda praktika rakendusüksuse väidet – vaidlusalune tingimus piirab konkurentsi. Hankele kuue pakkumuse esitamine näitab konkurentsi olemasolu. Rakendusüksuse seisukoht Rakendusüksus nõustub toetuse saajaga, et sätestatud tingimus on seotud hankelepingu esemega, kuid ei nõustu, et ainuüksi seetõttu on võimalik asuda seisukohale – tingimus on õiguspärane. Rakendusüksus ei sea kahtluse alla IATA või samaväärse sertifikaadi nõude küsimise vajalikkust reisiteenuste hanke läbiviimisel, mille oluliseks osaks on lennupiletite soetus, kuid leiab endiselt, et pakkuja eelnevate aastate ehk mitme järjestikuse aasta IATA akrediteeringu nõue ei ole põhjendatud ja proportsionaalne, kuna suutlikkust hankelepingut täita ei sõltu müügiagendina tegutsemise ajast. Rakendusüksuse hinnangul ei ole toetuse saaja põhjendused veenvad, asumaks seisukohale, et hankelepingut ei suuda täita teised potentsiaalsed pakkujad, kellel oli olemas küll IATA akrediteering, kuid seda mitte mitmel (käesoleval juhul 2018 ja 2019) järjestikusel aastal. Hankija peab nõuete kehtestamisel meeles pidama, et pakkujatele seatud tingimused ei tohi välistada konkurentsi, need peavad olema objektiivsed, põhjendatud ja proportsionaalsed ning ei tohi piirata lühemat aega turul tegutsevate ettevõtjate osalemist hankemenetluses (või lühemat aega IATA liikmeks olnud ettevõtjaid), kui nad suudavad tõestada, et on võimelised hankelepingu tingimusi nõuetekohaselt täitma. Rakendusüksus juhib samuti tähelepanu asjaolule, et seatud tingimus võib näidata, et ettevõte on viimasel kahe aasta (2018 ja 2019) jooksul järginud IATA finantsdistsipliini ja kvaliteedinõudeid, kuid ei taga samas hankijale, et ettevõte suudab seda jätkata kogu järgneva hankelepingu perioodi jooksul (IATA litsentsi saamise tingimuste täitmist kontrollitakse igal aastal). Paraku välistab antud tingimus aga selliste ettevõtjate hankes osalemise, kes on alles IATA liikmeks saanud või on seda olnud vähem kui kaks viimast aastat, kuid kellel ei ole finantsdistsipliini või kvaliteedinõuete järgmisega olnud probleeme ega teki neid ka tulevikus. VAKO on oma otsustes selgitanud, et tingimus on vastav ja proportsionaalne, kui see on kohane ja vajalik. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik tõendada kergema tingimuse abil. Samale seisukohale on jõudnud Tallinna Halduskohus 19.03.2010 haldusasjas nr 3-09-2756 ja 03.10.2014 haldusasjas nr 3-14-52158. Seega ei saa rakendusüksuse hinnangul pidada vaidlusalust nõuet pakkujatele proportsionaalseks, sest seda oli võimalik kehtestada pakkujaid vähem piiravamal moel. On ilmne, et kui toetuse saaja ei ole ka ise aastatel 2015, 2017 ja 2022 avaldatud samasisulistes riigihankemenetlustes nõudnud vaidlusalust tingimust – IATA akrediteeringut mitme järjestikuse aasta jooksul, siis ei ole nimetatud vastavustingimus hankijale ilmtingimata vajalik ning seatud tingimuse eesmärk on tagatav ka muude, RHS-iga kooskõlas olevate, tingimuste kasutamisega. Rakendusüksus mõistab hankija soovi saada kindlust, et pakkuja on suuteline hankelepingut nõuetekohaselt ja kvaliteetselt täitma, kuid hankemenetluse läbiviimisel tuleb järgida RHS-is sätestatud tingimusi, sh üldpõhimõtteid. Isegi kui pakkujad on erinevates (2015, 2017 ja 2022 vs 2018 ja 2020) reisikorraldusteenuste hangetes olnud samad, siis ei saa olla lõplikult veendunud, et kui vastavustingimuse seadmisel oleks lähtutud RHS-ist, ei oleks pakkujate ring ja riigihanke tulemus olnud teistsugune10. Eelkõige võimalike pakkujate segmendi turul olevate ettevõtjate paljususe tõttu (korraldati rahvusvaheline riigihange), kuna hankega ostetav teenus ei ole niivõrd unikaalne, et võib tõsikindlalt väita, et kõik turul olijad esitasid pakkumuse. Rakendusüksus peab vajalikuks välja tuua, et partner on riigihankes nr 226343 pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimiseks mh sätestanud kvalifitseerimise tingimused, mille kohaselt peab pakkuja olema IATA akrediteeritud piletimüügiagent, et omada õigust lennupiletite väljastamiseks11 ning tagama, et raamlepingu täitmisel osalevad vähemalt kaks (2) eesti keelt valdavat IATA poolt akrediteeritud reisikonsultanti, kellel on CTC (Certified Travel Consultant) diplom või samaväärse kvaliteeditasemega tunnistus12 (pakkuja esitab esialgse tõendina vastava 10 Toetuse saaja ei ole tõendanud ega usutavalt põhistanud, et selline võimalus oleks ilmselgelt välistatud. Nt käesoleva otsuse koostamise hetkel on Eesti Turismi- ja Reisifirmade Liidu andmetel Eestis nn IATA reisibüroosid 15 (https://etfl.ee/otsi- liikmed/?_sft_liikmed-liik=iata ). 11 Riigihankes osalemistingimus Kutsetööga tegelemise sobivus, sealhulgas kutse- või äriregistrisse kuulumisega seotud nõue. 12 Riigihankes osalemistingimus Tehniline ja kutsealane suutlikkus. kinnituse hankepassis ning nõutud andmed esitab pakkuja HD lisa 1 vormil III). Eelnevalt nimetatud tingimustele vastamine näitab rakendusüksuse hinnangul, et ettevõtjal on olemas vajalik tehnilise baas ja kompetentne personal hankelepingu täitmiseks. Rakendusüksus märgib, et riikide/regioonide kohta kehtivad erinevad akrediteerimisnõuded. IATA liikmeks taotlemisel tuleb näiteks Eesti puhul13, vastavalt käesoleva otsuse koostamise hetkel kehtivale Reisibüroo käsiraamatule14, mh esitada15 ettevõtte auditeeritud finantsaruanded16, kui äriühing on tegutsenud üle ühe aasta, või raamatupidaja poolt kinnitatud algbilanss, kui äriühing on asutatud vähem kui aasta tagasi. Finantsaruanded ei tohi IATA-le esitamise ajal olla vanemad kui kuus kuud. Üheks tingimuseks on mh, et raamatupidamise aastaaruanne17 peab näitama käibevarade ja lühiajalise kohustuste positiivset saldot. Samuti peavad kõik agendid esimese kahe aasta jooksul andma rahalise tagatise vähemalt 28 760 eurot18. Arvestada tuleb, et IATA akrediteeritud esindajad peavad ülekandeid tegema neli korda kuus. Rakendusüksus peab vajalikuks välja tuua, et reisibüroodele määratakse üldiselt riskistaatus (staatus A- käimasolev riskiajaloo hindamine kui ka viimane finantshinnang on positiivne, staatus B- ebaõnnestus, kas käimasolev riskiajaloo hindamine või selle viimane finantshinnang, staatus C- ebaõnnestus nii käimasolev riskiajaloo hindamine kui ka viimane finantshinnang19). Vastavalt riskistaatusele on reisibüroodel20 erinevad tingimused, näiteks sellest lähtuvalt arvestatakse ka finantstagatiste suurusi. Eesti osas A riskitasemega reisibüroolt finantstagatist ei nõuta, B riskitaset omav reisibüroo peab katma finantstagatisena minimaalselt 5,3% ulatuses aasta keskmisest sularahakäibest või 28 760 eurot – olenevalt sellest kumb on suurem, ning C riskitasemega reisibürood peavad esitama finantstagatise vastavalt käsiraamatu resolutsiooni 812 sätetele koos minimaalse summaga 28 760 eurot. Rakendusüksuse hinnangul toetab eelnevalt kirjeldatu, et vaidlusaluse tingimuse sätestamine ei ole põhjendatud ning ettevõtte mitmel aastal IATA liikmeks olemine ei taga hankelepingu kvaliteetsemat täitmist ega anna garantiid, et lepingu täitjal ei teki lepingu täitmise ajal probleeme teenuse osutamisega. Samuti ei taga vastav nõue, et ettevõte ei võiks kaotada IATA akrediteeringut lepingu kehtivusajal ning seeläbi muutuks lepingupartneril võimatuks oma lepinguliste kohustuste täitmine broneerida ja müüa lennupileteid. Eeltoodust tulenevalt on rakendusüksus endiselt seisukohal, et kehtestatud vastavustingimus ei ole õiguspärane. 13 Reisbüroo võib omada mitme riigi akrediteeringut (sellisel juhul annab IATA hinnangu, sh finantshinnangu, vastavalt mitme riigi finantskriteeriumidele). 14 https://www.iata.org/en/services/travel-agency-program/travel-agent-resources/tah/, mh osa „Ajutised kohalikud finantskriteeriumid“. 15 IATA käsiraamatu kohaselt tuleb IATA liikmeks taotlemisel arvestada mh järgmisega: tuleb omada kauplemiseks vajalikku registreeringut ja/või litsentsi ning pädevaid ja kvalifitseeritud töötajad (kes mh suudavad teostada rahvusvahelist lennutranspordi müüki ja teostada makse- ja aruandluskohustust), bürooruumide asukohaga, peab olema võimeline väljastama standardseid liiklusdokumente BSP Airlinesi nimel, kasutades selleks heakskiidetud elektroonilist piletisüsteemi, (resolutsioon 854), ettevõte peab olema majanduslikult usaldusväärne, omakapital peab olema positiivne, netokapital jagatud pikaajalise võla ja muuga pikaajaliste kohustustega peavad olema suuremas kui 0,5, kasum enne intresse, maksustamist, kulumit, amortisatsiooni ja erakorralisi kirjeid peab olema positiivne, korrigeeritud käibevarad peavad ületama lühiajalisi kohustusi, rahavoog peab olema positiivne, rahaline tagatis peab katma 100% nende kuu keskmisest sularahakäibest, minimaalse summaga 25 000 USD või samaväärne summa kohalikus valuutas, oleneb sellest, kumb on kõrgem, samuti tuleb esitada raamatupidamise aruanded (mis on koostatud vastavalt raamatupidamistavadele) ja vajadusel anda täiendavat tagatist panga- või kindlustusvõlakirja või garantii vormis, olema identifitseeritud reisibüroona, tagama kaardiandmete kasutamisel täieliku vastavuse maksekaarditööstuse (PCI) andmeturbestandarditele; ettevõtjad või selle juht, põhiaktsionär, direktorid või ametnikud ei tohi olla rikkunud äritegevuse käigus võetud usalduskohustusi ega olla vabastamata pankrotis jne. Akrediteerimist on kolme tüüpi: tavaline akrediteering ilma sularahata, tavaline akrediteering sularahasüsteemiga ja mitut riiki hõlmav akrediteering. 16 Ajutised kohalikud finantskriteeriumid, viidatud käsiraamatus lk 351-352. 17 Raamatupidamise aastaaruanne peab olema auditeeritud (riiklikult tunnustatud riigiaudiitori poolt) ning kooskõlas rahvusvaheliste raamatupidamisstandarditega. 18 Ettevõtte jaoks lisakulu, millega katab eeldatava müügi. 19 Riskistaatus on staatus, mis põhineb reisibüroo finants- ja riskiajaloo hinnangute tulemustele. Reisibürooga seotud sündmused (sh riskisündmused ja maksehäired) registreeritakse koondpõhiselt tema riskiajaloos. Käimasoleva riskiajaloo hindamine põhineb reisibüroo riskiajaloos registreeritud riskisündmuste arvul ja tüübil. 20 Akrediteeritud IATA poolt enam kui kaks aastat. Riskistaatusest (A, B või C) lähtuvalt kohalduvad reisbüroodele erinevad tingimused ja võimalused (nt finantstagatiste, rahaülekannete hoidmisvõimsuse ja ülekannete sageduste osas).  2.2 Ebaproportsionaalne kvalifitseerimise tingimuse seadmine Partner selgitas hanketeates pakkuja tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimiseks kehtestatud kvalifitseerimistingimuse osas, et hanketeade avaldati 17.08.2020, seega pandeemia ajal. On avalik teave, et 2020 alguses puhkes Eestis koroona pandeemia, 12. märtsil kehtestas Vabariigi Valitsus Eestis eriolukorra, mis kestis kuni 17.05.2020 ja sellele järgnes tervishoiualane hädaolukord, mille tulemusena reisibürood koondasid töötajaid, kuna reisimist ei toimunud.21 Seega oli vaieldamatult tegemist erandliku olukorraga, mistõttu ei pidanud hankija proportsionaalseks, asjakohaseks ega põhjendatuks nõuda lepingute täitmist 2020. aastal. Covid kriis kujutas vaieldamatult äärmuslikku ja ettenägematut olukorda, mille kohta EL direktiivid ei sisalda menetluslikke piiranguid. Samuti on RTK varasemas kirjas (samal teemal) tsiteerinud RaM selgitust ja märkinud: „… seaduses sätestatud referentsperioodi tuleb käsitleda imperatiivsena ja üldjuhul eitada hankija õigust seda omal äranägemisel lühendada.“. Erandlikud asjaolud ongi need, millest tingitult võib osutuda põhjendatuks üldjuhtudest erandite tegemine. Euroopa Komisjon on oma 2020/C 108 1/01 teatises sõnaselgelt sedastanud, et COVID-19 pandeemiat ja selle konkreetset arengut võib pidada ettenägematuks kõigi avaliku sektori hankijate jaoks, järelikult on see avaliku sektori hankijate jaoks ootamatu sündmus, mida nad ei saanud ette näha. Nii ei olnud 2020 võimalik ette näha, kuidas hakkab toimima turismisektor, kus tegutsemine oli muutunud võimatuks, mistõttu on põhjendatud, et hankija ei nõudnud pakkujatelt (reisibürood) nimetatud aasta kohta andmeid teenuse osutamise lepingute täitmise kohta. Partner märkis, et RHS § 3 punkti 2 kohaselt peavad kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid olema riigihanke lepingu eseme suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Ei ole põhjendatud nõuda andmeid osutatud teenuse kohta turismisektoris majandusaastal, kui on teada fakt, et sellel majandusaastal on tegutsemine turismisektoris muutunud võimatuks viiruse ootamatu, jõulise ja ettenägematu leviku tõttu. Lennundus praktiliselt seisis, lähetusi ei toimunud ja reisibüroodel käive puudus. Hankija selgitas, et kohtlesid pakkujaid võrdselt ning kasutasid vastavas olukorras parimal võimalikul moel olemasolevat konkurentsiolukorda. Partner selgitas, et hanke alusdokumentide koostamine toimus 2020. a suvel, millele eelnes COVID-19 koroonaviiruse põhjustatud eriolukord ja kestis tervishoiualane hädaolukord, mistõttu reisimine oli äärmiselt piiratud või ei toimunud üldse. Tulenevalt 2020. a COVID-19 koroonaviiruse pandeemiast toetati riigieelarvest22 turismisektorit, mis näitas tõsist kriisi (käibe puudumine), ja mille tõttu maksti turismisektori ettevõtjatele majandustegevuse käibe languse osalise hüvitamise toetust. Toetuse sihtrühma majandustegevus oli negatiivselt mõjutatud COVID-19 viiruse puhangust tingitud erandlike asjaolude tõttu. Toetust anti tagastamatu abina turismisektori ettevõtjatele COVID-19 haigust põhjustava koroonaviiruse puhangust tulenenud kriisikahjude osaliseks hüvitamiseks. Tulenevalt eeltoodust ei pidanud hankija põhjendatuks kvalifitseerida pakkujaid sellise erandliku aasta tulemuste alusel. Partner juhtis rakendusüksuse tähelepanu asjaolule, et tegemist oli ühishankega (7 ühishankijat) ja reisikorraldamise teenust oli vaja osutada hankijate lõikes mitte vaid hanke korraldajale, mistõttu nõuti pakkujalt teatud mahus teenuse osutamist 2018 ja 2019 aastal. Hankija ei ole esitanud nõudeid lepingu kestvusele, lepingu algus- ja lõppkuupäevale, vaid nõue on teenuse osutamise mahule konkreetsel aastal lähtuvalt ühishankijatele vajalikust teenuse mahust, sest eesmärk on kontrollida hankelepingu täitmise suutlikkust. Seega leidis partner, et pakkuja pidi esitama lepingud, mis tõendaksid, et kvalifitseerimise tingimuses nimetatud aastatel on pakkuja osutanud teenust vähemalt kvalifitseerimise tingimuses 21 Varakevadel jäid paljud lennukid seisma, sest enamik riike otsustas rahva tervise kaitseks piirid sulgeda. 22 29.04.2020 väliskaubandus- ja infotehnoloogiaministri määrus nr 12 „Turismisektori ettevõtjatele COVID-19 haigust põhjustava koroonaviirus puhangust tulenenud kahjude osalise hüvitamise toetus“, https://www.riigiteataja.ee/akt/129042020008. nõutud mahus. Nõude esitamine 36 kuu kohta ei taga, et pakkuja suudaks igal aastal osutada teenust kõigile ühishankijatele vajalikus mahus. Partner rõhutas, et kvalifitseerimise tingimused peavad olema proportsionaalsed hankelepingu eesmärgi suhtes. RHS § 98 lõike 1 teise lause kohaselt peavad kvalifitseerimise tingimused vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Seega peavad kvalifitseerimise tingimused vastama korraga kahele nõudele: vastavus hankelepingu esemele ja proportsionaalsus. Sellisena võtab RHS § 98 lõike 1 teine lause üle Euroopa Liidu riigihankedirektiivi 2014/24 art 58 lõike 1 teise lõigu teise lause, mille järgi peavad kõik kvalifikatsiooninõuded olema „seotud ja proportsionaalsed“. Kvalifitseerimise tingimuse ja hankelepingu eseme seotuse nõue on tihedas seoses kvalifikatsiooni kontrollimise üldise eesmärgiga: tuvastada pakkuja eeldatav suutlikkus sõlmitavat hankelepingut nõuetekohaselt täita (Tallinna Halduskohtu otsus haldusasjas nr 3-17- 1306, p 35, Tallinna Ringkonnakohtu otsus haldusasjas nr 3-17-2590, p 13). Partner oli seisukohal, et kui kvalifitseerimise tingimus ei võimalda veenduda pakkuja eeldatavas võimekuses täita konkreetset hankelepingut, ei seondu see tingimus hankelepingu esemega ega sobi ülepea kvalifitseerimise tingimuseks. See tuleneb selgesti ka direktiivi 2014/24 art 58 lõike 1 teise lõigu esimesest lausest, mille järgi peab hankija kehtestama selliseid kvalifikatsiooninõudeid, mis on asjakohased tagamaks, et pakkujal on /…/õigusvõime, finantssuutlikkus ning tehniline ja kutsealane suutlikkus sõlmitava lepingu täitmiseks. Eelnevast järeldas partner, et seega on põhjendatud pakkujate tehnilise ja kutsealase suutlikkuse kontrollimine lepingu täitmisele eelnevatel aastatel 2018 ja 2019. Rakendusüksuse seisukoht Rakendusüksus nõustub toetuse saajaga, et kvalifitseerimise tingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1 p 2). Samas juhib rakendusüksus toetuse saaja tähelepanu, et kvalifitseerimise tingimus ja selle tõendamiseks esitatavad nõuded peavad olema omavahel seotud/harmoneeruma (ehk moodustama n-ö tervikliku ja kontrollitava nõude). RHS § 101 lõige 1 sätestab nende andmete ja tõendite tunnused (tegemist on ammendava loeteluga), mille alusel on hankijal õigus pakkuja või taotleja kvalifikatsiooni kontrollimise raames kontrollida tehnilist ja kutsealast pädevust. Nimetatud paragrahvi (§ 101) eesmärk on anda hankijale meetmed kontrollimaks, kas pakkuja või taotleja vastab tehnilisele ja kutsealasele pädevusele kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele (direktiivi 2014/24/EL art 58 lõike 4 kohaselt on tingimuste eesmärk tagada, et ettevõtjal on vajalikud inim- ja tehnilised ressursid ning kogemused lepingu täimiseks nõutaval kvaliteeditasemel). Seega peab toetuse saaja tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifikatsiooni kontrolli soovi korral järgima nii kvalifikatsiooni üldregulatsiooni (§ 98) kui ka vastava pädevuse/kategooria täpsemaid nõudeid sätestavat §-i 101. Rakendusüksus rõhutab, et RHS §-st 98 ja § 101 lg 1 punktist 2 tulenevalt on toetuse saajal kaalutlusõigus otsustada, kas ta nõuab pakkujatelt riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täidetud teenuste osutamise lepingute nimekirja esitamist või mitte. Viimane säte ei võimalda aga toetuse saajal otsustada perioodi üle, mille jooksul ta täidetud teenuste osutamise lepingute nimekirja esitamist nõuab. Seega, kui toetuse saaja otsustab nõuda pakkujatelt nimekirja kindalaksmääratud tunnustele vastavatest teenuste osutamise lepingutest, on toetuse saajal kohustus lubada pakkujatel esitada teenuste osutamisi, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul ja toetuse saaja ei tohi nimetatud perioodi lühendada ja/või perioodi sees eraldi ajavahemike sätestada23. Rakendusüksus juhib tähelepanu, et toetuse saaja poolt viidatud konkurentsi tagamiseks oli hankijal võimalik arvesse võtta ka üldisest tähtajast vanemaid lepinguid ehk kasutada erinormi – § 101 lõiget 2, mis oleks olnud kooskõlas ka riigihangete seadusega. 23 Vt Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. § 101 punktid 24 ja 25. 2020/C-108-I/01 teatises on Euroopa Komisjon küll märkinud, et COVID-19 kriis (eelkõige sündmused, mis puudutavad ravi vajavate COVID-19 patsientide arvu suurenemist ja nende konkreetseid arenguid) kujutab endast äärmuslikku ja ettenägematut kiireloomulist olukorda, kuid samas on andnud kindlad suunised, milliste võimaluste vahel võivad avaliku sektori hankijad valida, et EL-i riigihangete raamistikus kiirelt reageerida nõudluse tohutule kasvule samalaadsete kaupade ja teenuse järele (näiteks peavad hankijad tegema kättesaadavaks isikukaitsevahendid, nagu näomaskid ja kaitsekindad, meditsiiniseadmed, eelkõige ventilaatorid, ning muud meditsiinitarbed, aga ka haigla- ja IT-taristu) ajal, mil teatavad tarneahelad on häiritud. Euroopa Komisjon on toonud vastavate võimalustena: kiireloomulistel juhtudel kasutada tähtaegade märkimisväärse lühendamise võimalust, et kiirendada avatud või piiratud menetlusi; kui sellisest paindlikkusest ei piisa, võib kaaluda väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust24; peale selle peaksid avaliku sektori hankijad kaaluma ka alternatiivseid lahendusi ja turu kaasamist25, kuid sealsamas rõhutanud, et suunistega ei muudeta õigusraamistikku. Teatises keskendutakse eelkõige äärmiselt kiireloomulises olukorras korraldatavatele hangetele, mis võimaldavad avaliku sektori hankijatel sooritada ostu mõne päevaga või vajaduse korral isegi tundidega, et osta võimalikult kiiresti COVID-19 kriisiga otseselt seotud kaupu ja teenuseid. Käesolevas otsuses käsitletav riigihange nr 226343 korraldati, et tellida reisikorraldusteenuseid Majandus- ja Kommunikatsiooniministeeriumile ja ministeeriumi valitsemisala asutustele (24 kuuks) ning vaidlusaluseks tingimuseks on pakkujatele seatud tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimus, mis puudutab nõuet referentslepingute osas. Eelnevast lähtuvalt ei ole rakendusüksuse hinnangul antud juhul tegemist äärmiselt kiireloomulises olukorras korraldatava hankega, millele viitab mh Euroopa Komisjoni teatis, ning vastava kvalifitseerimistingimuse seadmine (tuginedes nn üldjuhtudest erandi tegemisele) ei ole põhjendatud ega õigustatud ja on vastuolus riigihangete seadusega. Eeltoodust tulenevalt on rakendusüksus endiselt seisukohal, et toetuse saaja on kehtestanud hankelepingu esemega ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse, mis on vastuolus RHS § 101 lg 1 punktiga 2 ja RHS § 98 lõikega 1, ning sellega põhjendamatult piiranud konkurentsi riigihankes. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et toetuse saaja ei tohi luua ühelegi riigihankest huvitatud ettevõtjale teiste isikutega võrreldes soodsamat olukorda. Võrdse kohtlemise põhimõte eeldab, et samadel asjaoludel koheldakse kõiki isikuid ühtemoodi. Riigihangete seadus annab eelnevalt kirjeldatud riigihankest huvitatud ettevõtjatele õiguse hankemenetluses osaleda ja esitada toetuse saajale pakkumus, kui riigihankest huvitatud ettevõtjad täidavad ka muud toetuse saaja poolt riigihanke alusdokumentides esitatud tingimused. Samas on toetuse saaja hankes kehtestatud kvalifitseerimise tingimusega välistanud hankemenetluses osalemise ettevõtjatel, kes on täitnud toetuse saaja kindlaksmääratud tunnustele vastavad teenuse osutamise lepingud riigihanke nr 226343 algamisele eelneva 36 kuu jooksul (nt sh aastal 2017), kuid ei ole nõutud mahus teenuslepinguid täitnud aastatel 2018 ja 2019. Käesoleval juhul ei ole hankija mitte ainult lühendanud RHS § 101 lg 1 punktis 2 sätestatud perioodi 36 kuult 24 kuule, vaid lisaks nõudnud teenuse osutamist teatud mahus iga aasta kohta. 24 Lisaks võib lubada otselepingu sõlmimist eelnevalt valitud ettevõtjaga, tingimusel et ainult üks ettevõtja suudab tarnida vajalikud vahendid äärmiselt kiireloomulisest olukorrast tingitud tehniliste ja ajaliste piirangutega. 25 Avaliku sektori hankijad võivad kasutada uuenduslikke digivahendeid, et äratada laiemat huvi ettevõtjate seas, kes suudavad pakkuda alternatiivseid lahendusi. Näiteks võiksid nad käivitada häkatone uute kontseptsioonide jaoks, mis võimaldavad kaitsemaski pärast puhastamist uuesti kasutada, või ideede jaoks, kuidas meditsiinitöötajaid tulemuslikult kaitsta ja viirust keskkonnas avastada jne. Avaliku sektori hankijad võivad teha ka tihedamat koostööd innovatsiooni ökosüsteemide või ettevõtjate võrgustikega, kes võivad pakkuda lahendusi. Eelnevast lähtuvalt on rakendusüksuse hinnangul toetuse saaja riigihankest huvitatud ettevõtjaid ebavõrdselt kohelnud ja rikkunud RHS § 3 punktis 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtet. Rakendusüksus saab aru hankija soovist veenduda pakkuja suutlikkuses täita hankelepingut, kuid samas rõhutab rakendusüksus, et hankijal on kohustus järgida RHS-i, sh üldpõhimõtteid ja kvalifitseerimistingimuste seadmisele kehtestatud piiranguid. Seega isegi, kui vaidlusalune tingimus aitaks hankija hinnangul leida turult parima pakkuja, ei ole sellise nõude kehtestamine ettevõtjale õiguspärane. Kokkuvõttes leiab rakendusüksus, et partneri 17.07.2023 selgitused ei muuda riigihankes nr 226343 esinevate RHS-i rikkumiste asjaolusid ja ei anna alust finantskorrektsiooni tegemisest loobumiseks. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Valdkondliku teadus- ja arendustegevuse tugevdamine (RITA)“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 109,83 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi moodustab 99,76 eurot ja riiklik toetus 10,07 eurot; 2. vähendada kuludokumendis nr 6553 abikõlblikku kulu 51,89 euro võrra; 3. nõuda toetuse saajalt tagasi kuludokumentide nr 6459 ja 5703 alusel projektis väljamakstud toetuse summas 57,94 eurot; 4. tasaarveldada käesoleva otsuse resolutsiooni punkti 3 alusel tagasinõutav summa menetluses olevate kuludokumentide arvelt, vähendades nende alusel väljamakstavat toetust 57,94 euro võrra; 5. teha rakendusasutusele ettepanek vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 28 „Muud tegevusega seotud kulud“ summas 109,83 eurot. 6. lugeda mitteabikõlblikuks ja vähendada järgnevates kuludokumentides otsuse punkti 1 alusel riigihanke nr 226343 raames hüvitamiseks esitatavaid kulusid 5% võrra, millele vastavalt väheneb ka projekti eelarve. Otsuse peale on õigus esitada STS § 51 ja HMS kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Kersti Metsalo 6632026 [email protected]