VAIDED: Finantskorrektsiooni otsuste edastamine_hange "EST-SIDE_05.2018"

L-00787-0044-017 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu [email protected] [email protected] 16.08.2023 VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE „EST-SIDE_28_3_0044“ OSAS1 ja TAOTLUS FINANTSKORREKTISOONI OTSUSE „EST-SIDE_28_3_0044 TÄITMISE PEATAMISEKS Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk2 (registrikood 80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) on koostanud ja allkirjastanud 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsuse „EST-SIDE_28_3_0044“ (otsus), mille edastas samal päeval ka MTÜ Eesti Andmesidevõrgule. ASV sai otsuse kätte samal päeval, mis tähendab, et otsuse peale vaide esitamise tähtaeg on hiljemalt 18.08.2023. Järelikult on käesolev vaie esitatud tähtaegselt. RTK on asunud oma otsuses seisukohale, et hanke „EST-SIDE_05.18“ projekti (osa) „EST- SIDE_28_3“ läbiviimisel esines 6 puudust ja rikkumist riigihangete seaduse (RHS ) § 3 tähenduses: 1. toetuse saaja (ASV) on kehtestanud hanke osa suhtes ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse, mille kohaselt peab pakkuja omama trassi rajamise kogemust kokku vähemalt 100 km ulatuses; 1 Siin ja edaspidi peetakse silmas Riigi Tugiteenuste Keskuse 19.07.2023 finantskorrektsiooniotsust nr 11.4- 18/23/984. 2 Registrikood: 80361841 Postiaadress: Võru maakond, Võru linn, Pikk tn 15a, 65604 E-post: [email protected] Telefon: +372 622 5237 2. toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga; 3. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse pakkumistagatise tasumise osas; 4. toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud; 5. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja; 6. toetuse saaja on muutnud töövõtulepingut pakkuja kasuks, kuivõrd töövõtja ei ole esitanud töövõtulepingu punktide 13.1 ja 13.2 kohast CAR- kindlustust ja punkti 14.2 kohast garantiiperioodi aegset garantiikirja, mistõttu on toetuse saaja teinud töövõtjale lubamatu ettemakse. Vastavalt tuvastatud puudustele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE_28_3“ osas 10% summas 17 828,10 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 15 153,88 eurot ja omafinantseering 2 674,22 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 15 153,88 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses viidatud rikkumisi. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE_28_3“ on läbi viidud vastavalt kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid RTK ei esita. RHS § 3 üldpõhimõtted riigihangete osas on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine. ASV on seisukohal, et vastavaid üldpõhimõtteid on auditeeritud ja otsuses kajastatud hanke osas järgitud. Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb Lk 2 / 17 pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest. Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Seejuures RTK ise on oma otsuses rõhutanud, et RHS § 3 sätestatud põhimõtted on olulised eelkõige selles kontekstis, et hankija (ASV) peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. ASV on seisukohal, et ASV on sellest ka lähtunud ja seejuures on pidanud silmas seda, et saavutatakse riigihanke eesmärk ja ei juhtuks seda, et riigihange ebaõnnestub. ASV hinnangul ei saa järeldada, et hinna ja kvaliteedi suhte põhimõtet oleks rikutud või oleks muudmoodi ilmselgelt kahjustatud pakkujate või kolmandate isikute huve. ASV selgitab allpool täpsemalt, kuid ASV on seisukohal, et piirangud, mis olid seotud varasema kogemusega (100km) ja regiooniga (Põhja-Euroopa) on antud hankes selle eesmärki silmas pidades põhjendatud ja vajalikud ning ei lähe vastuollu riigihangete üldpõhimõtetega. On väga sage, et riigihangetes kohtab kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi, mille eesmärk on tagada hankija jaoks see, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1). Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2). ASV on seisukohal, et kõik eelnevad tingimused on ASV ka täitnud. Seejuures tuleb arvestada, et tingimused, mida otsuse eelnõus on peetud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja tõlgendada neid mittediskrimineerivatena vms. Oluline on ka, et ASV on tingimuste koostamisel tuginenud hangitava teenuse spetsiifikale ja varasemale kogemusele, mis näitas, et kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. Lk 3 / 17 RTK on küll oma täiendatud otsuste eelnõudes viidanud rohkemale kohtupraktikale ja seaduse kommentaaridele, kuid ASV on seisukohal, et vastavate viidete ja info lisamine otsuste eelnõudesse ei muuda RTK otsuseid piisavalt motiveerituks ega õigeks, sest lisatud info on üldine ega arvesta kuidagi, et konkreetsed hanked puudutavad väga spetsiifilist valdkonda ja teenust. ASV on seisukohal, et viited tõlgendustele, mis võivad olla asjakohased tavapärastes ehitus vms valdkonna hangetes ei ole 1:1 ülekantavad antud hangetele, kus nii soovitu kui ka töö enda iseloom olid spetsiifilised ja kus tegemist on valdkonnaga, mille puhul tuleb arvestada mitme eripäraga. Lisaks tuleb arvestada sellega, et tegemist oli kogu riigi jaoks väga olulise projektiga, mille eesmärk oli tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile. ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga RIA-ga ja sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed. RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb leida võimalus tagasinõude esitamiseks. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et hange on läbi viidud korrektselt ja hankedokumendid on kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas: 1. Kvalifitseerimise tingimust ei ole seatud hanke osade suhtes proportsionaalselt. RTK leiab, et hankedokumendi punkt 7.6.7. ei ole proportsionaalne, sest sätestas tingimuse, et pakkuja on Põhja-Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille Lk 4 / 17 sihtotstarve on olnud mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine. RTK on seisukohal, et vastavat tingimust ei ole kohaldatud proportsionaalselt, sest see kehtib kõigile pakkumustele. Nõutud varasem ehituskogemus (100 km) ületas prognoositavat trassi pikkust (13 km) 7,69 korda. Läbiviija seisukoht on, et vastav nõue on ebaproportsionaalne ja vastuolus RHS § 3 p 1. Seisukoht. ASV on seisukohal, et tingimus on proportsionaalne ja kantud eespool kirjeldatud eesmärgist – tagada see, et hanke osa võitja on võimeline reaalselt tööd teostama. ASV ei nõustu sellega, et nõue 100km on põhjendamatult suur ja seda vaatamata sellele, et see nõue kehtib kogu hanke iga väiksema etappi kohta eraldi. ASV jääb selle juurde, et iga pakkuja sai teha pakkumise ainult nendele projektidele, millele soovis pakkumist teha. Kriteerium 100 km on keskmine näitaja arvestusega, kui palju üks ehitaja on võimeline ühes aastas aredama ühele tellijale. Arvestada tuleb asjaoluga, et ehitajad teevad odavamat hinda siis, kui nad saavad (või eeldavad, et saavad) piisavalt mahtu. Sidetrasside arenduses on kõige kallim teha üksikuid trassilõike, kus ei teki nö mastaabiefekti. Üksiku projekti väljakuulutamine eraldi kriteeriumitega hankes ei too soovitud tulemust. Toetuse saaja hinnangul olid kvalifitseerimisnõuded hankes EST-SIDE_05.18 põhjendatud ning eesmärgipärased vastavalt RHSi §-le 3. Arvestades, et tegu on 85% ulatuses riiklikult/EL rahastatud projektidega, siis toetuse saaja ei saa võtta ülemäära suuri riske ehitajatega, kes ei ole tegelikult võimelised sellises mahus projekte ellu viima. See võib tuua tagajärje, kus toetusest jäädakse ilma ning kahju on väga suur, saamata jäänud toetuse võrra. 100 km on proportsionaalne nõue arvestades projektide suurust ning riske, mida toetuse saaja kannab seoses projektidega. 2. Piiravad kvalifitseerimise tingimused. 2.1. Hankedokumendi punktis 7.6.7 oli nõutud, et pakkujal peab olema kogemus Põhja Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamisega. RTK leidis, et hankedokumendi punktis 7.6.7. esineb veel üks oluline puudus. Audiitor on seisukohal, et trassi paigaldamise sügavuse mõningane erinevus ei ole piisav põhjus varasema kogemuse omandamise piirkonna osas piirava tingimuse seadmiseks. Erisused peaksid olema tehnoloogiliselt põhjendatavad ja sellisel kujul ka hankedokumentidesse kirja pandud. Ehk tingimusena ei peaks seadma varasemalt tehtud tööde asukohta, vaid kirjeldada tuleks kasutatud tehnoloogilist lahendust. Praegusel kujul on tingimus tarbetult konkurentsi piirav ehk vastuolus RHSi § 3 punktidega 1 ja 2 (võrdne kohtlemine). Lk 5 / 17 Seisukoht. ASV nõustub sellega, et üks võimalus, kuidas vastav tingimus sätestada oleks olnud läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste, kuid ASV leiab ka, et õiguslikult korrektne on ka praegune lahendus. ASV on varasemalt auditi jooksul selgitanud, et ehitajal peab olema kogemus tööde teostamiseks Põhja-Euroopa piirkonnas arvestades maastiku olusid ning kliimat, mis on olulised faktorid tööde teostamisel. Näiteks on väga erinev trassi ehitus Lõuna-Euroopas, kus ehitaja ei pea arvestama, et aastaringselt ei ole võimalik kaevetöid teha samade metoodikatega. Samuti on Kesk – ja Lõuna-Euroopas sidetrasside arenduse praktika mõnevõrra erinev kui Põhja-Euroopas. Näiteks pannakse paljudes soojemates piirkondades sidetrassi madalamale sügavusele, kui on Põhja-Euroopas praktika. Juhime tähelepanu, et hange ei piira kuidagi ära osalemist nt Itaalia ehitusettevõttel, kellel on kogemus nt Soomes või Rootsis sidetrassi arendamisega. ASV leiab, et need seisukohad on asjakohased ja tingimuse sätestamine selliselt oli põhjendatud. 2.2. Hankedokumendi p-des 6.1.11. ja 7.6.11. on nõutud, et personal, kes hakkab suhtlema hankijaga peab valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta. RTK on seisukohal, et vandetõlgi nõue on liiga piirav ja ebaproportsionaalne ja piisaks ka tavalisest tõlgist. Seega on RTK arvates tegemist RHS § 3 p 1 ja 2 rikkumisega. RTK põhjendas enda seisukohta sellega, et suhtluse vahendamine ei ole vandetõlgi seadusest tulenev kutsetegevus, vaid käib vandetõlgi seaduse §-i 6 alla: vandetõlgile on lubatud kõik kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Seega projekti elluviimiseks vajamineva suhtluse vahendamine on tavalise tõlgi pädevusse kuuluv ülesanne, mille jaoks ei ole vajalik vandetõlgi kutse. Kui toetuse saaja soovis ametlikke dokumente vajadusel eesti keelde tõlkida, siis oleks saanud selle nõude sätestada eritingimusena, et ametlikud dokumendid peavad olema vandetõlgi koostatud vmt. Seisukoht. ASV eelneva tõlgendusega ei nõustu ja leiab, et tingimus on põhjendatud ja vajalik. Vandetõlgi tõlge on ametlik tõlge ning vandetõlgi pädevus on riiklikult kontrollitud ning sellest tulenevalt saab hankija kindel olla, et tõlkes ei lähe midagi kaotsi või ei teki spetsiifilise tähendusega sidetrassi ehituses olulistes detailides vasturääkimisi, mille on põhjustanud ebapädev tõlge. Arvestada tuleb asjaoluga, et paljud ehitaja koostatud dokumendid esitatakse riigile ja seda eesti keeles. ASV leiab, et arvestada tuleb ka sellega, et vandetõlgi nõudes saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes valdab piisaval tasemel eesti keelt. ASV on seisukohal, et tegemist ei ole olukorraga, kus vandetõlk on ainus võimalus tingimuse täitmiseks ja kuna on olemas valikuvõimalus, siis ainuüksi see välistab selle, et tingimus on ebaproportsionaalne või muul viisil vastuolus riigihangete üldpõhimõtetega. Lk 6 / 17 2.3. Hankedokumendi p-s 6.1.12 on nõutud pakkujalt kirjalikku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjalik rendi- või muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud). /…/ Spetsiaalseadmeteks loetakse valguskaabli puhumisaparaat, valguskaabli kiudude keevitusaparaat, valguskaabli mõõtevahend reflektomeeter ja geodeetiliste mõõdistustööde seadmed /…/. RTK leidis, et vastav tingimus on liigselt piirav ja võib vähendada pakkujate ringi. RTK on seisukohal, et kui hankija sunnib enne lepingu saamist pakkujaid kandma erinevaid kulusid, mis pole tavapärased ja on kogumaksumuses suured, siis võib see kaasa tuua osade pakkujate loobumise (või osadest lõikudest loobumise) või pakkumuste hinna märkimisväärse kallinemise. Juba sõlmitud rendilepingu kulud tuleb pakkujal tasuda ka juhul, kui hankelepingut ei saada. Toetuse saaja on ise oma selgituses välja toonud, et sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat. Seega ei ole paljud ettevõtjad vajaliku tehnika omanikud. Antud juhul on eelisseisundis seadmeid omavad ettevõtted. Kuna hankedokument lubab esitada kõigile 16 osale samad seadmed, siis see ikkagi ei taga ühe ettevõtja poolt mitme osa võitmisel tööde samaaegset teostamist. Seega RTK leidis, et tegemist on konkurentsi piirava ebaproportsionaalse tingimusega ja pakkujate ebavõrdse kohtlemisega ehk RHSi § 3 punktide 1 ja 2 nõuete rikkumisega. Seisukoht. ASV RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis sellise nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida. Arvestada tuleb, et pakkuja peab oskama ka selle tehnikaga opereerida, kuna tegemist on siiski spetsiifilise tehnikaga. Kuna sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat, siis ei pruugi see ilma eelneva kokkuleppeta just sidetrassi ehituse ajal saadaval olla ning sellest tulenevalt võib kogu trassi ehitus seiskuda. Pakkumistagatis ei korva kuidagi kahju, mis toetuse saajale tekib kui projekt jääb ehitaja tõttu ära. Kahju on saamata jäänud toetus ning see summa on oluliselt suurem. Pakkumistagatis on eelkõige mõeldud pakkuja motiveerimiseks, et taganedes jääb tagatis toetuse saajale, kuid see ei kata tegeliku kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Kokkuvõttes on oluline ka see, et tegemist on väga spetsiifilise valdkonnaga, kus on teatud eripärad ja ASV on seisukohal, et tingimusest tulenev nõue on tavapärane ja põhjendatud antud valdkonnas. 3. Pakkumistagatise tasumise tingimused on ebaproportsionaalselt piiravad Hankedokumendi p 7.1. sätestas, et pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole. Hankedokumendi p 7.2. lubas pakkujatel, kes on osutunud edukaks pakkujaks Eesti Andmesidevõrk MTÜ hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST-SIDE_01.18, tasaarveldada käesolevas hankes nõutud tagatiste summasid nende summade osas, mis on juba hankijale üle kantud: EST-SIDE-11, EST-SIDE-12, EST-SIDE-12_1; EST-SIDE-12_2; EST-SIDE-12_3; Lk 7 / 17 EST-SIDE-13; EST-SIDE-13_1; EST-SIDE-13_2; EST-SIDE-13_3; EST-SIDE-15; EST-SIDE- 15_1; EST-SIDE-16_1; EST-SIDE-20_2; EST-SIDE-24; EST-SIDE-24_2; EST-SIDE-28_1; EST- SIDE-28_3; EST-SIDE-29; EST-SIDE-30. Hankedokumendi p 7.3 lubas projektide EST-SIDE- 12_2, EST-SIDE-12_3, EST-SIDE-13_2, EST-SIDE-13_3 pakkumise- ja teostustagatise asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first demand guarantee). Hankedokumendi p 7.4. sätestas mh, et tagatis realiseeritakse 50% ulatuses, see tähendab, et mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks pakkujaks. Hankedokumendi p 17.4. sätestas, et edukaks tunnistatud pakkuja pakkumistagatis arvestatakse ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks. Teostustagatis tagastataks edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt hankelepingule. RTK leidis, et ei ole põhjendatud, et teatud hanke osades oli võimalik pakkumis- ja teostustagatist pakkuda ainult raha kandmisega hankija arvele ja teiste puhul oli aktsepteeritav ka garantiikirja esitamine. ASV on selgitanud, et projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide mahule ja eripäradele. RTK siiski jõudis seisukohal, et tegemist on piirava tingimusega RHS § 3 p 1 tähenduses, sest on olemas hüpoteetiline võimalus, et raha hankija kontole kandmine võib olla teise poole jaoks liiga koormav olukorras, kus ettevõte on võitnud mitu hanke osa ja summeerituna peab märkimisväärse osa oma likviidsest varast kandma hankija kontole. Seisukoht. ASV endiselt RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kogu järeldus on pigem hüpoteetiline ja võimatu on teha ühesest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt piirava tingimusega. Asjaolud, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita. ASV on seisukohal, et sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolud üldpõhimõtetega. 4. Hindamiskriteerium pakkuja kogemuse osas ei ole asjakohane ja põhjendatud Hankedokumendi punktis 15 on loetletud hindamiskriteeriumid, mh alapunktis 15.1.2 sisu hinne: 40% ulatuses annab hankekomisjon hinded konkreetsele pakkujale ja pakkumusele. See osa jaguneb kaheks: pakkuja kogemus 20% ja ettevalmistuse aste 20%. Ülejäänud 60% moodustab pakkumuse hind (madalaim kvalifitseerunud pakkumine saab maksimumpunktid ja kallimad pakkumised proportsionaalselt vähem punkte). Pakkuja kogemuse osas hinnatakse pakkuja varasemat kogemust ehitada liinirajatisi Põhja-Euroopas (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe). Arvesse lähevad kaablil baseeruvad side- ja elektrivõrgud, mis on tervikprojektina (projekteerimine, seadustamine, ehitus) valmis ehitatud ja üle antud 2015- Lk 8 / 17 2016 aastal. Suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi (meetrites) saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte. Arvesse lähevad ka pakkujaga samasse konsolideerimisgruppi kuuluvate ema- ja tütarettevõtete kogemus. RTK hinnangul on hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, oluline. Ettevõtjaid on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevusega. Näiteks võib 10- või 15-protsendiline mahajäämus kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtteid hankes mitte osalema. Nende võiduvõimalus sama hinna juures on olematu. Samuti võib selline tingimus kallutada suurema kogemusega ettevõtjaid oma pakkumuse hinda kergitama, kuna neil on võimalik kõrgemat hinda kogemuse punktidega kompenseerida. Seega on tegemist asjakohatu ja põhjendamatu ning liigselt konkurentsi piirava kriteeriumiga. See on vastuolus RHSi § 3 p-dega 1 ja 2. Seisukoht. ASV jääb selle selgituse juurde, et eelduslikult pakkuja, kes on ehitanud rohkem trassi (omab rohkem kogemust) suudab tõenäolisemalt ehitada tähtaegselt, mis on toetuse saajale väga oluline asjaolu, kuna projektide mittetähtaegne valmimine võib tähendada toetusest ilma jäämist ja/või oluliste tulude (kiurenditulude) edasilükkamist või üldse saamata jäämist. ASV ei nõustu RTK-ga, et hankedokumendis sätestatud hindamiskriteerium võimaldab põhjendamatult hinda kergitada. RHS näeb ette parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhet ning üks oluline kvaliteedi näitaja on, et tööde valmimine vastavalt kvaliteedinõuetele toimub tähtaegselt. Kuna aastaaruanded küsiti ka 2015-2016 kohta ja pakkujatelt ei saanud nõuda 2017 aruannet (kuna aastaaruande esitamise tähtaeg ei olnud saabunud hanke väljakuulutamise hetkel), siis sellest tulenevalt soovis toetuse saaja, et kogemus tuleks kinnitatud aastaaruannete perioodist. Eesmärgiga, et võimaliku vaidluse korral saaks aluseks võtta kinnitatud aastaaruande andmed. Hankedokumendi p-s 7.6.7 kehtestati juba analoogne kvalifitseerimistingimus (pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine). Ehk siis selle kvalifitseerimistingimuse täitnud pakkuja on kvalifitseeritud vastava töö tegemiseks. Täiendavad meetrid ei anna teatud mahust alates enam suuremat lisandväärtust. Näiteks ei ole töökvaliteedi osas eelduslikult enam mingit vahet, kas ettevõtja on trasse ehitanud 1 miljon või 1,2 miljonit meetrit. Mõlemad ettevõtted suudaksid hinnanguliselt töö ära teha samal tasemel. Sellise hindamiskriteeriumi seadmine ilma ülempiirita (mille ületamisel enam lisapunkte ei anta), võimaldab suurima ehitatud meetrite arvuga ettevõtjal teistega võrreldes põhjendamatult hinda kergitada. Samuti ei ole põhjendatud hindamisel varasema kogemuse arvestamine ainult aastatel 2015-2016, kui toetuse saaja on hinnanud, et kvalifitseerimiseks sobivad lisaks ka 2017. aastal tehtud tööd. Ka kvalifitseerimise tingimuste täitmine peab olema samamoodi kontrollitav kui hindamiskriteeriumi korral. Samuti ei peaks hindama ainult kindlas piirkonnas varasemalt tehtud töid. Lk 9 / 17 5. Pakkumuse jõusoleku ebaproportsionaalselt pikk tähtaeg Hankedokumendi punkt 8.1.9 sätestas, et pakkumuse esitamisega kinnitatakse, et pakkumus on jõus vähemalt kuni 31.12.2019. a. Pakkuja on kohustatud Hankija nõudmisel pikendama pakkumuste jõusolekut lisaperioodi võrra, mis ei ületa kahte aastat. Hankekuulutuse p 7 alusel oli pakkumuste esitamise tähtaeg 14.06.2018 ja hankedokumendi p 15.5 sätestas, et iga projekti (ehk osa) kohta tehakse parima pakkumuse väljavalimise otsus hiljemalt 28.06.2018. Audiitor palus auditi käigus ASV-il seoses antud tingimusega täpsustada, kas lisaperiood tähendab, et koos lisaperioodiga on pakkumuse jõusoleku maksimaalne kestus 2 aastat või et lisaperiood ise võib olla lisaks kuni 2 aastat. ASV on selgitanud, et lisaperiood on lisaks. Audiitor tegi sellest järelduse, et pakkumused pidid olema jõus esialgu ligikaudu 1,5 aastat ja potentsiaalsed pakkujad pidid arvestama võimalusega, et pakkumuse jõusoleku perioodi tuleb pikendada veel 2 aastat ehk kokku võis maksimaalne pakkumuse jõusoleku periood olla 3,5 aastat. Kui hankemenetlus on lõppenud ja töövõtja loobub näiteks keset ehituslepingut tööde teostamisest, siis korraldatakse reeglina uus hange. Teised, algses hankes pakkumuse teinud pakkujad, ei saa hankedokumentide alusel tehtud pakkumuse pealt mõistlikult arvestada võimalikke kulusid, mis kaasnevad näiteks valesti ehitatud asjade korda tegemisega. Ehitushinnad võivad kiirelt muutuda, sh kasvada. Selliste tingimuste seadmine võib kallutada potentsiaalseid pakkujaid hankes osalemisest loobuma. Kuna hankes 12 osalemise kutse saadeti 7 ettevõttele, aga saadi ainult 3 pakkumust, siis ei ole vastava riski realiseerumine välistatud. Samuti võivad riskide maandamiseks hakata pakkujad kallemaid hindu pakkuma. Nii pika pakkumuse jõusoleku perioodi nõudmine on ebaproportsionaalne ehk tegemist on RHSi § 3 p 1 sätte rikkumisega. Seisukoht. ASV eelneva tõlgenduse ja käsitlusega ei nõustu ja on seisukohal, et kuna ASV korraldas hankeid enne, kui oli lõplikult teada, kas ja millal projekte rahastatakse riigi poolt, siis pidid olema ka piisavalt pikad ajad pakkumise kehtivusele. Samuti, kui parim pakkuja loobub, siis vastavalt hankedokumendile kuulutatakse võitjaks järgmine parim pakkumine ning peab olema piisavalt aega teise pakkujaga hankelepingu sõlmimiseks. Sisuliselt oli tingimus sätestatud selliselt, et suurendada tõenäosust, et hange õnnestub ja plaanitud eesmärgid saavutatakse. ASV on seisukohal, et ei ole võimalik üheselt öelda, et kus jookseb piir liiga pikalt kehtiva pakkumuse nõude ja lubatud pakkumuse kehtivuse aja vahel ja arvestada tuleb alati konkreetse kaasuse ja hanke eripäradega. ASV on seisukohal, et käesolevas hankes oli vajalik ja asjakohane määrata tavapärasest mõnevõrra pikemad pakkumuste jõus olemise tähtajad. Lisaks tuleb arvestada sellega, et riigi poolsed menetlustähtajad olid sedavõrd pikkade tähtaegadega antud toetuse puhul ning sellest tulenevalt pidi ka ASV hoidma pakkumised jõus vastavalt sellele. Samuti toetusmeede nägi ette, et hindamisel on oluliseks kriteeriumiks projekti ettevalmistus aste. ASVi hinnangul on Lk 10 / 17 sisuliselt riik kaudselt ise soodustanud olukorda, et ettevalmistusaste oleks suurem ehk hange on läbi viidud enne kui projekt esitatakse rakenduskavasse. 6. Hankelepingu täitmisel tuvastatud rikkumised Hankelepingu p 13.1: Töövõtja kohustub enne Lepingu sõlmimist sõlmima ehituse koguriskikindlustuse (CAR kindlustuse) vähemalt 50% ulatuses Lepingu hinnast ja esitama Tellijale hiljemalt Lepingu sõlmimise hetkeks kindlustuslepingu koopia ja poliisi, mis kehtib kogu Lepingu täitmise ajal ja punktis 14.3. nimetatud garantiiperioodil. P 13.3: Töövõtja kohustub hoidma käesolevas lepingupunktis 13 nimetatud kindlustust katkematult jõus kogu Lepinguperioodi vältel ning garantiiperioodi kohustustega hõlmatud osas ka garantiiaja vältel. Juhul, kui kindlustusleping lõppeb (vaatamata sellele, et Töövõtja kohustus sõlmima kindlustuslepingu kogu töö teostamise ja garantiiperioodi ajaks), kohustub Töövõtja selle viivitamatult uuendama ja esitama uuendatud poliisi koheselt Tellijale, kuid mitte hiljem kui 10 kalendripäeva enne poliisi kehtivuse lõppemist. P 14.3: Töövõtja annab tema poolt ja korraldusel teostatud Tööle ja Võrgule garantii (Lepingus edaspidi nimetatud ka kui “Ehitusgarantii”), mis lõpeb 2 aasta möödudes Tellija poolt Töö vastuvõtmisest Lõppakti alusel. P 14.2: Töövõtja on kohustatud andma Tellijale hiljemalt koos Ehituse Lõppakti üleandmisega Eesti krediidiasutuse või kindlustusseltsi tagasivõtmatu ning tingimusteta, väljamaksekohustusega esimesel nõudmisel (on first demand) garantiikirja garantiiperioodi kohustuste täitmise tagamiseks, mis vastab 3% (kolmele protsendile) Lepingu käibemaksuta hinnast. Garantiiperioodi tagatise kehtivus ei või lõppeda varem kui 2 (kaks) kuud pärast garantiiperioodi lõppu. RTK on seisukohal, et hankelepingu punktide 13.1 ja 14.3 alusel pidi ehituse koguriskikindlustus (CAR kindlustus) kehtima kogu lepingu täitmise ajal ja garantiiperioodil, mis on 2 aastat tellija poolt töö vastuvõtmisest lõppakti alusel. Hankelepingu punktid 13.2.1 ja 13.2.2 sätestavad, et CAR-kindlustus peab sisaldama muuhulgas järgnevaid tingimusi. Kindlustatuteks loetakse kõik lepingu osapooled (Tellija, peatöövõtja, kaastöövõtjad, alltöövõtjad) sarnastel alustel kindlustusvõtjaga. Samuti lugeda kaaskindlustatuteks vajadusel rahastajad: kaaskindlustatuks krediidi- või finantseerimisasutus. Ehituse koguriskikindlustus peab laienema Lepingu objektile tekkinud kahjule või kahjustusele, mis on tekitatud kvaliteetsele ehitusosale tulenevalt puudulikust projektilahendist, materjalist või tööjõu kasutamisest. Eelnevast tulenevalt asus RTK seisukohale, et kuna hankeleping sõlmiti 21.12.2018. ja lõppakt allkirjastati 08.04.2020, siis pidi CAR kindlustus olema kehtiv 21.12.2018 kuni 08.04.2022. RTK hinnangul vastav tingimust aga ei ole täidetud ja hanke osa võitja ei ole omanud kogu aeg CAR kindlustust. Seisukoht. ASV soovib veelkord rõhutada, et on esitanud poliisid, millest lähtub, et vähemalt osal nõutud perioodist oli CAR kindlustus olemas. Teiseks tuleb arvestada ka sellega, et kindlustuse olemasolu tagamine on ennekõike hankelepingu teise poole kohustus ja ASV on Lk 11 / 17 hankelepingus näinud ette ka sanktsioonid selleks, et juhul kui lepingu teine pool kindlustuse kohustust ei täida. Sellise tingimuse sätestamisega on hankija andnud endast mõistliku maksimumi, et tagada, et lepingu teine pool hankelepingut täidaks. Seejuures on tavapärane, et rikkumiste kaitseks on ettenähtud sanktsioonid ja juhul kui jaatada seda, et CAR kindlustus polnud kogu aeg olemas, siis on tegemist lepingu teisepoole rikkumisega, mille esinemist ei olegi hankijal võimalik nullida ja ainus lahendus saabki olla sanktsioonid rikkumise tarbeks. ASV soovib rõhutada ka seda, et ASV ja Corle OÜ leppisid hankelepingut täites kokku, et 4% teostustagastust ei tagasta ASV Corle OÜ-le ja see raha loetakse garantiitagatiseks, mis väljendus rahasummas ja mis jäi ASV arvele ning mida sai ASV võimalusel koheselt kasutada garantiitööde teostamiseks. Seejuures oli rahasumma suurem, kui oleks pidanud olema garantiitagatis (3% pidi olema). ASV on seisukohal, et selline käitumine poolte poolt oli lubatud ja kooskõlas hankelepingu tingimustega. Lepingu punkte 14.1 ja 14.2 ning teise sama peatüki punkte on võimalik tõlgendada selliselt, et selline teostustagastuse ümberarvestamine garantiitagastuseks on lubatud ning sellise lahendusega oli võimalik arvestada ka kõigil pakkujatel juba hanke korraldamise ajal. Seega on ASV seisukohal, et garantiitagatis oli sisuliselt ikkagi tagatud ja vastavat rikkumist ei esine. Alges auditi enda projektis rõhutatakse probleemina ka seda, et projektile „EST-SIDE-28_3“ esitati ainult üks pakkumus. ASVi hinnangul ignoreeritakse seejuures asjaolu, et hange koondnimetusega ESTSIDE_05.18 hõlmas 16 projekti ning neljast ettevõttest, kes hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Põhjuseid, miks ettevõtted eelistavad üht või teist projekti, on erinevaid. Peamiseks põhjuseks on aga ehitajate tagasiside põhjal projekti tähtaegse realiseerimise tõenäosus, mida eelkõige mõjutab projekti keerukus – kui paljude maaomanikega tuleb trassi asukoht kooskõlastada, kas on teada, et mõni maaomanikest on nn probleemne inimene, millised on looduses valitsevad tingimused jms. Seega eelistatakse projekte, kus võib eeldada, et projekti realiseerimisel tekib vähem probleeme ja risk, et ehitus ei valmi tähtaegselt, on kõige madalam. Eeltoodut arvestades ei saa ASV nõustuda väitega, et projektile EST-SIDE-28_3 esitatud ühest pakkumusest saab teha järeldusi hankedokumentide sisu osas ja seda eriti olukorras, kus neljast ettevõttest, kes kogu hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Eelkõige ilmestab projektile EST-SIDE-28_3 ühe pakkumuse esitamine projekti EST-SIDE-28_3 tehnilist keerukust ja sellest tingitud riske ehitaja jaoks ning sellest ei saa järeldada seda, et hanketingimused oleksid kuidagi diskrimineerivad või ebaproportsionaalsed. Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ning lähtunud RIA halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV sisukohal, et aruande projektis kajastuvad etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. Samuti pole Lk 12 / 17 aruande projektis arvestatud ASVi poolt esitatud selgitustega. ASV on hankedokumendid koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevus oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel. Eraldi soovib ASV välja tuua ka selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata. On põhjendatud eeldada, et põhjuseks oli asjaolu, et pakkuja pakkumise tegemisel ülehindas enda võimed ja alahindas sektori spetsiifikat, mille tõttu pakkuja loobus ja hange kukkus läbi. ASVi hinnangul ilmestab see seda, et riigihangete üldpõhimõtete tõlgendamisel ja kohaldamisel konkreetse hanke osas tuleb alati arvestada ka konkreetse hanke valdkonna ja eripäradega. Seejuures ASV leiab, et käesolevas hankes olid kõik tingimused üldpõhimõtetega kooskõlas arvestades valdkonna eripärasid. Hange viidi läbi, oli piisavalt pakkujad, sõlmiti lepingud ja hange kokkuvõttes oli edukas. ASVi enda kogemus näitab, et ainuüksi Eesti siseselt esineb selge erinevus, kes teeb hankele pakkumuse. Ettevõte, kes teeb pakkumuse Lõuna-Eesti regioonis toimuva hanke osas ei tee sisuliselt kunagi pakkumust Põhja-Eesti piirkonnas ja vastupidi. Ettevõtted ise põhjendavad seda sellega, et pinnas on väga erinev. Lõunas on liivane ja pehme ning põhjas kõva paekivi. Olukorras, kus töö peamine sisu on sügavale puurimine on väga suur erinevus, et kas tuleb puurida pehmesse või kõvasse pinnasse. Nii tehnoloogia kui ka kasutatavad vahendid on mõnevõrra erinevad. ASV on lisaks eelnevale ka seisukohal, et RTK otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav. Otsusest ei selgu esiteks, et mis tõlgendustele ja praktikale tuginedes on RTK jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. ASV on seisukohal, et RTK negatiivsed järeldused rikkumiste tuvastamise osas ei ole järgitavad ja üheselt arusaadavad, mis on hea haldustava rikkumine. ASV on ka seisukohal, et otsusest ei selgu RTK kaalutlusõiguse kasutamine finantskorrektsiooni määra osas ning pole mõistetav, kuidas ja millele tuginedes asus RTK seisukohale, et milline protsendimäär on oletatava rikkumise korral kohane. ASV on seisukohal, et selles osas on otsus täielikult põhistamata ning jääb arusaamatuks, kuidas on RTK lõpuks jõudnud protsendimääradeni, mida RTK on otsustanud erinevate rikkumiste korral rakendada (2%, 5% ja 10%). Arvestades, et protsendimäära otsustamine on RTK kaalutlusõigus, siis peab see olema selgelt jälgitav ja üheselt mõistetav ASVi ja otsuse lugeja jaoks. ASV on seisukohal, käesoleval juhul otsuses vastav arutluskäik ja kaalutlusõiguse motiveeriv osa puudub. Lk 13 / 17 ASV soovib juhtida RTK tähelepanuka Tallina Ringkonnakohtu lahendile 3-20-895/23, mis ütleb, et üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik. Seejuures kõik 3 eeldust peavad olema korraga täidetud, et saaks rääkida sellisest eeskirjade eiramisest, mis võiks anda aluse finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ja ka siis on vajalik erati hinnata, milline finantskorrektsiooni määr on põhjendatud ja õiguspärane. ASV on seisukohal, et RTK ei ole tuvastanud, et kahju oleks tekkinud või kas esineb üldse selge tõenäosus kahju tekkimiseks. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks. ASV soovib veelkord rõhutada ka seda, et ASV-il saab olla õiguspärane ootus, et tagasinõuet ei esitata, kui ASV on enne hankeid kõik dokumendid kooskõlastanud ja saanud nendele heakskiidu. Lisaks on ASV seisukohal, et õiguskindlusega pole kooskõlas see, kui kõik etteheidetavad rikkumised sisuliselt taandatakse RHS § 3 ja seal reguleeritud üldpõhimõtetele, mis oma olemuselt ja sisult on väga abstraktsed. ASV on seisukohal, et kui sooviks on etteheite üldpõhimõtete rikkumist, siis tuleb etteheide siduda ka mõne konkreetse rikkumisega, millel on piiritletud tähendus RHS mõne sätte või nõude mõttes ja ei piisa ainult üldpõhimõtte rikkumisele viitamisest, mis oma olemuselt on abstraktne ja jätab alati iseseisvalt võetuna liiga laia ja subjektiivse tõlgendamisruumi. ASVi hinnangul on analoogia korras võimalik tugineda ka Rõuge valla ja RTK vahelisele vaidlusele, kus vallale heidete ette RHS § 3 põhimõtete rikkumist ja esitati tagasinõue. Vaidlus on küll konkreetses kaasuses pooleni, kuid I astme kohus leidis, et RTK tagasinõue ei olnud põhjendatud. Seejuures selles kaasuses oli olukord, kus soovitu tingimusi muuta ja soovita saada ka RTK kooskõlastust sellele, kuid ASV-ile teadaolevalt RTK pöördumisele kuidagi ei vastanud. Eelnev kooskõlastus hankedokumentidele oli aga olemas. Oluline on see, et kõigi ESTSIDE allhangete osas oli olemas kooskõlastus kogu dokumentatsioonile ja nüüd RTK leiab, et 3-6 punkti dokumentides ei vasta RHS § 3 põhimõtetele. Juhul kui tingimused tõesti ei ole korrektsed, siis oleks eluliselt usutav ja loogiline, et kooskõlastaja oleks ka vähemalt 1-2 võimalikule puudusele tähelepanu juhtinud dokumente kooskõlastades, kuid seda ei tehtud ja kõik tingimused loete sobivaks. Samuti on ASV seisukohal, et tagasinõude otsustamisel kuulub kaalutlusruumi sisse ka tõenäosuse hindamine, et kas väidetav RHS § 3 rikkumine tõi kaasa tagajärje, mille tõttu jättis keegi pakkumise eitamata või välismaa ettevõte hankes osalemata. Ei ole eluliselt usutav, et Portugali või Ungari ettevõtte jättis hankel oma pakkumise tegemata just nimelt Lk 14 / 17 nende väidetavate etteheidete tõttu, mis RTK on fikseerinud. ASV on seisukohal, et tagasinõude esitamisel tuleb pigem olukorda hinnata elulise usutavuse järgi ja pigem paindlikumalt, kui ülimalt formaalselt ja rangelt ning seeläbi püüelda tulemuse poole, et igal juhul saaks tagasinõude esitada. ASV on ka seisukohal, et ei EL ega ka Eesti siseriiklikud asjakohased sätted ei ole sellised, kus finantskorrektsiooni otsuse tegija kaalutlusõigus oleks otse õigusaktis endas viidud nullini. See tähendab seda, et otsuse tegijal on kaalutlusruum nii asjaolude tuvastamisel ja neile hinnangu andmise, kui ka kaalutlusõigus selles osas, et kas finantskorrektsiooni otsus üldse teha. ASV on seisukohal, et raha tagasiküsimine ei ole kohustuslik ja isegi kui otsuse tegija on seisukohal, et esineb mõni rikkumine, siis ei tähenda see seda, et asutus on kohustatud sellise juhul alati tegema ka finantskorrektsiooni otsuse. Õigusaktid ei näe sellist 100% kohustust ette, mis on ASV hinnangul ka igati loogiline olukorras, kus sisuliselt asjaolude tuvastamisel ja neil hinnangu andmisel kaalutlusõigust kasutatakse ning ei toimu lihtsalt faktide tuvastamist. Lisaks tuleb arvestada sellega, et RHS § 3 üldpõhimõtted juba oma olemuselt on piisavalt subjektiivsed õigusmõisted, et need tuleb sisustada iga konkreetse kaasuse puhul eraldi. Kogu otsus ise aga tuginebki RTK arvamusele, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid. Ühtegi konkreetsemat õigusakti või sätte rikkumist ei ole etteheidetud. ASV hinnangul on käesoleval juhul asjakohased ka HMS üldpõhimõtted ja hea haldustava. Finantskorrektsiooni otsuse tegija ei pea mitte ainult hindama asjaolusid formaalse ja materiaalse õiguspärasuse seisukohalt vaid ka otstarbekuse vaatest. ASV on seisukohal, et arvestades kogu kaasuse asjaolusid, RTK hinnangut asjaoludele ja õiguslikku raamistikku on põhjendatud asuda seisukohale, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine ei olnud otstarbekas ega põhjendatud. ASV leiab, et RTK otsus ei ole õiguspärane ja on õigusvastane, sest kohaldatud on materiaalõiguse norme ekslikult ja kasutatud on kaalutlusõigust ekslikult ning tehtud finantskorrektsiooni otsus, mille puhul oleks õiguspärasem ja otstarbekam olnud jätta see tegema. Samuti ei haaku õiguspärase ootusega ja õiguskindlusega olukord, kus üks avalik õiguslik asutus annab tingimustele kooskõlastus ja teine hiljem leiab, et kooskõlastust ei oleks tohtinud anda. Seejuures on mõlemad asutused tõlgendanud tingimusi kooskõlas RHS § 3 ja andnud selles valguses tingimustele erineva tähenduse. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et konkreetne finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_28_3, mis sisaldab endas järeldusi, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid ei ole õiged ja arvestades hanke ja valdkonna eripäradega on kõik hankedokumendid ja neis sätestatud tingimused kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega ning puudub alus 10% finantskorrektsiooniks. Lisaks tuleb arvestada sellega, et ASV on kõik hankedokumendid kooskõlastanud RIA-ga, kes on kinnitanud toetuse oma 09.08.2017 käskkirjaga nr 1.1-2/17-099. Seega enne hanke alustamist oli RIA seisukohal, et hankedokumendid on kooskõlas riigihangete nõuete ja üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on kummastav, et kuidas on saanud tekkida olukord, kus RIA kooskõlastab hankedokumendid ja siis sisuliselt hiljem esitab pretensiooni ja leiab, et hankedokumendid ei ole kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on oluline Lk 15 / 17 ka see, et ka ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Samuti on arusaamatult kõrge (10%) määratud rikkumise määr. ASV on seisukohal, et rikkumised puuduvad, kuid kui Riigi Tugiteenuste Keskus on seisukohal, et mõni rikkumine siiski esineb, siis asjakohane rikkumise protsendi määr saab olla minimaalne. Eelnevast tulenevalt on Andmesidevõrk, et vaidlusalune haldusakti ei ole õiguspärane. Menetluslik info Tähtaegsus. Vaide esitaja sai vaide kätte 19.07.2023. Vaide esitamise tähtaeg oli vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 16.08.2023. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt. Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. Andmesidevõrk taotleb oma vaidega ka finantskorrektsiooni otsuse EST-SIDE_28_3 täitmise peatamist kuni vaidlustuse lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb Andmesidevõrk iseenda huvide ja õiguste kaitseks haldusakti täitmise peatamist. Andmesidevõrk on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud Andmesidevõrgu õiguste kaitseks peatada haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus on adressaadi jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu. HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud kohtuotsust. Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa). Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb: 1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni otsuse EST- SIDE_28_3 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni. 2. Rahuldada vaie ja tunnistada tervenisti kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_28_3 (11.4-18/ 1055), milles tuvastati mitteabikõlbulikuks 10% toetusest ja kohustati MTÜ Eesti Andmesidevõrku tagastama summa 15 153,88 eurot. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Lk 16 / 17 Kardo Karon MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja advokaat Lisa: 1. Volikiri. Lk 17 / 17 L-00787-0044-019 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu [email protected] [email protected] 16.08.2023 VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE „EST-SIDE_12_0044“ OSAS1 ja TAOTLUS FINANTSKORREKTISOONI OTSUSE „EST-SIDE_12_0044 TÄITMISE PEATAMISEKS Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk2 (registrikood 80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) on koostanud ja allkirjastanud 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsuse „EST-SIDE_12_0044“ (otsus), mille edastas samal päeval ka MTÜ Eesti Andmesidevõrgule. ASV sai otsuse kätte samal päeval, mis tähendab, et otsuse peale vaide esitamise tähtaeg on hiljemalt 18.08.2023. Järelikult on käesolev vaie esitatud tähtaegselt. RTK on asunud oma otsuses seisukohale, et hanke „EST-SIDE_05.18“ projekti (osa) „EST- SIDE_12“ läbiviimisel esines 4 puudust ja rikkumist riigihangete seaduse (RHS ) § 3 tähenduses: 1. toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja 1 Siin ja edaspidi peetakse silmas Riigi Tugiteenuste Keskuse 21.11.2022 finantskorrektsiooniotsust nr 11.4- 18/23/985. 2 Registrikood: 80361841 Postiaadress: Võru maakond, Võru linn, Pikk tn 15a, 65604 E-post: [email protected] Telefon: +372 622 5237  tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga; 2. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse pakkumistagatise tasumise osas ning aktsepteerinud pakkumistagatist, mis ei vasta sätestatud nõuetele; 3. toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud; 4. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja; Vastavalt tuvastatud puudustele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE_12“ osas 10% summas 169 905,20 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 144 419,41 eurot ja omafinantseering 25 485,79 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 144 419,41 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses viidatud rikkumisi. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE_12“ on läbi viidud vastavalt kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid RTK ei esita. RHS § 3 üldpõhimõtted riigihangete osas on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine. ASV on seisukohal, et vastavaid üldpõhimõtteid on auditeeritud ja otsuses kajastatud hanke osas järgitud. Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest. Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Lk 2 / 14 Seejuures RTK ise on oma otsuses rõhutanud, et RHS § 3 sätestatud põhimõtted on olulised eelkõige selles kontekstis, et hankija (ASV) peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. ASV on seisukohal, et ASV on sellest ka lähtunud ja seejuures on pidanud silmas seda, et saavutatakse riigihanke eesmärk ja ei juhtuks seda, et riigihange ebaõnnestub. ASV hinnangul ei saa järeldada, et hinna ja kvaliteedi suhte põhimõtet oleks rikutud või oleks muudmoodi ilmselgelt kahjustatud pakkujate või kolmandate isikute huve. ASV selgitab allpool täpsemalt, kuid ASV on seisukohal, et piirangud, mis olid seotud regiooniga (Põhja-Euroopa) on antud hankes selle eesmärki silmas pidades põhjendatud ja vajalikud ning ei lähe vastuollu riigihangete üldpõhimõtetega. On väga sage, et riigihangetes kohtab kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi, mille eesmärk on tagada hankija jaoks see, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1). Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2). ASV on seisukohal, et kõik eelnevad tingimused on ASV ka täitnud. Seejuures tuleb arvestada, et tingimused, mida otsuse eelnõus on peetud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja tõlgendada neid mittediskrimineerivatena vms. Oluline on ka, et ASV on tingimuste koostamisel tuginenud hangitava teenuse spetsiifikale ja varasemale kogemusele, mis näitas, et kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. RTK on küll oma täiendatud otsuste eelnõudes viidanud rohkemale kohtupraktikale ja seaduse kommentaaridele, kuid ASV on seisukohal, et vastavate viidete ja info lisamine otsuste eelnõudesse ei muuda RTK otsuseid piisavalt motiveerituks ega õigeks, sest lisatud info on üldine ega arvesta kuidagi, et konkreetsed hanked puudutavad väga spetsiifilist valdkonda ja teenust. ASV on seisukohal, et viited tõlgendustele, mis võivad olla asjakohased tavapärastes ehitus vms valdkonna hangetes ei ole 1:1 ülekantavad antud hangetele, kus nii soovitu kui ka töö enda iseloom olid spetsiifilised ja kus tegemist on valdkonnaga, mille puhul tuleb arvestada mitme eripäraga. Lisaks tuleb arvestada sellega, et tegemist oli kogu riigi jaoks väga olulise projektiga, mille eesmärk oli tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile. Lk 3 / 14 ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga RIA-ga ja sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed. RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb leida võimalus tagasinõude esitamiseks. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et hange on läbi viidud korrektselt ja hankedokumendid on kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas: 1. Piiravad kvalifitseerimise tingimused. 1.1. Hankedokumendi punktis 7.6.7 oli nõutud, et pakkujal peab olema kogemus Põhja Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamisega. RTK leidis, et hankedokumendi punktis 7.6.7. esineb veel üks oluline puudus. Audiitor on seisukohal, et trassi paigaldamise sügavuse mõningane erinevus ei ole piisav põhjus varasema kogemuse omandamise piirkonna osas piirava tingimuse seadmiseks. Erisused peaksid olema tehnoloogiliselt põhjendatavad ja sellisel kujul ka hankedokumentidesse kirja pandud. Ehk tingimusena ei peaks seadma varasemalt tehtud tööde asukohta, vaid kirjeldada tuleks kasutatud tehnoloogilist lahendust. Praegusel kujul on tingimus tarbetult konkurentsi piirav ehk vastuolus RHSi § 3 punktidega 1 ja 2 (võrdne kohtlemine). Seisukoht. ASV nõustub sellega, et üks võimalus, kuidas vastav tingimus sätestada oleks olnud läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste, kuid ASV leiab ka, et õiguslikult korrektne on ka praegune lahendus. ASV on varasemalt auditi jooksul selgitanud, et ehitajal peab olema Lk 4 / 14 kogemus tööde teostamiseks Põhja-Euroopa piirkonnas arvestades maastiku olusid ning kliimat, mis on olulised faktorid tööde teostamisel. Näiteks on väga erinev trassi ehitus Lõuna-Euroopas, kus ehitaja ei pea arvestama, et aastaringselt ei ole võimalik kaevetöid teha samade metoodikatega. Samuti on Kesk – ja Lõuna-Euroopas sidetrasside arenduse praktika mõnevõrra erinev kui Põhja-Euroopas. Näiteks pannakse paljudes soojemates piirkondades sidetrassi madalamale sügavusele, kui on Põhja-Euroopas praktika. Juhime tähelepanu, et hange ei piira kuidagi ära osalemist nt Itaalia ehitusettevõttel, kellel on kogemus nt Soomes või Rootsis sidetrassi arendamisega. ASV leiab, et need seisukohad on asjakohased ja tingimuse sätestamine selliselt oli põhjendatud. 1.2. Hankedokumendi p-des 6.1.11. ja 7.6.11. on nõutud, et personal, kes hakkab suhtlema hankijaga peab valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta. RTK on seisukohal, et vandetõlgi nõue on liiga piirav ja ebaproportsionaalne ja piisaks ka tavalisest tõlgist. Seega on RTK arvates tegemist RHS § 3 p 1 ja 2 rikkumisega. RTK põhjendas enda seisukohta sellega, et suhtluse vahendamine ei ole vandetõlgi seadusest tulenev kutsetegevus, vaid käib vandetõlgi seaduse §-i 6 alla: vandetõlgile on lubatud kõik kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Seega projekti elluviimiseks vajamineva suhtluse vahendamine on tavalise tõlgi pädevusse kuuluv ülesanne, mille jaoks ei ole vajalik vandetõlgi kutse. Kui toetuse saaja soovis ametlikke dokumente vajadusel eesti keelde tõlkida, siis oleks saanud selle nõude sätestada eritingimusena, et ametlikud dokumendid peavad olema vandetõlgi koostatud vmt. Seisukoht. ASV eelneva tõlgendusega ei nõustu ja leiab, et tingimus on põhjendatud ja vajalik. Vandetõlgi tõlge on ametlik tõlge ning vandetõlgi pädevus on riiklikult kontrollitud ning sellest tulenevalt saab hankija kindel olla, et tõlkes ei lähe midagi kaotsi või ei teki spetsiifilise tähendusega sidetrassi ehituses olulistes detailides vasturääkimisi, mille on põhjustanud ebapädev tõlge. Arvestada tuleb asjaoluga, et paljud ehitaja koostatud dokumendid esitatakse riigile ja seda eesti keeles. ASV leiab, et arvestada tuleb ka sellega, et vandetõlgi nõudes saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes valdab piisaval tasemel eesti keelt. ASV on seisukohal, et tegemist ei ole olukorraga, kus vandetõlk on ainus võimalus tingimuse täitmiseks ja kuna on olemas valikuvõimalus, siis ainuüksi see välistab selle, et tingimus on ebaproportsionaalne või muul viisil vastuolus riigihangete üldpõhimõtetega. 1.3. Hankedokumendi p-s 6.1.12 on nõutud pakkujalt kirjalikku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjalik rendi- või Lk 5 / 14 muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud). /…/ Spetsiaalseadmeteks loetakse valguskaabli puhumisaparaat, valguskaabli kiudude keevitusaparaat, valguskaabli mõõtevahend reflektomeeter ja geodeetiliste mõõdistustööde seadmed /…/. RTK leidis, et vastav tingimus on liigselt piirav ja võib vähendada pakkujate ringi. RTK on seisukohal, et kui hankija sunnib enne lepingu saamist pakkujaid kandma erinevaid kulusid, mis pole tavapärased ja on kogumaksumuses suured, siis võib see kaasa tuua osade pakkujate loobumise (või osadest lõikudest loobumise) või pakkumuste hinna märkimisväärse kallinemise. Juba sõlmitud rendilepingu kulud tuleb pakkujal tasuda ka juhul, kui hankelepingut ei saada. Toetuse saaja on ise oma selgituses välja toonud, et sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat. Seega ei ole paljud ettevõtjad vajaliku tehnika omanikud. Antud juhul on eelisseisundis seadmeid omavad ettevõtted. Kuna hankedokument lubab esitada kõigile 16 osale samad seadmed, siis see ikkagi ei taga ühe ettevõtja poolt mitme osa võitmisel tööde samaaegset teostamist. Seega RTK leidis, et tegemist on konkurentsi piirava ebaproportsionaalse tingimusega ja pakkujate ebavõrdse kohtlemisega ehk RHSi § 3 punktide 1 ja 2 nõuete rikkumisega. Seisukoht. ASV RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis sellise nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida. Arvestada tuleb, et pakkuja peab oskama ka selle tehnikaga opereerida, kuna tegemist on siiski spetsiifilise tehnikaga. Kuna sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat, siis ei pruugi see ilma eelneva kokkuleppeta just sidetrassi ehituse ajal saadaval olla ning sellest tulenevalt võib kogu trassi ehitus seiskuda. Pakkumistagatis ei korva kuidagi kahju, mis toetuse saajale tekib kui projekt jääb ehitaja tõttu ära. Kahju on saamata jäänud toetus ning see summa on oluliselt suurem. Pakkumistagatis on eelkõige mõeldud pakkuja motiveerimiseks, et taganedes jääb tagatis toetuse saajale, kuid see ei kata tegeliku kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Kokkuvõttes on oluline ka see, et tegemist on väga spetsiifilise valdkonnaga, kus on teatud eripärad ja ASV on seisukohal, et tingimusest tulenev nõue on tavapärane ja põhjendatud antud valdkonnas. 2. Pakkumistagatise tasumise tingimused on ebaproportsionaalselt piiravad Hankedokumendi p 7.1. sätestas, et pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole. Hankedokumendi p 7.2. lubas pakkujatel, kes on osutunud edukaks pakkujaks Eesti Andmesidevõrk MTÜ hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST-SIDE_01.18, tasaarveldada käesolevas hankes nõutud tagatiste summasid nende summade osas, mis on juba hankijale üle kantud: EST-SIDE-11, EST-SIDE-12, EST-SIDE-12_1; EST-SIDE-12_2; EST-SIDE-12_3; EST-SIDE-13; EST-SIDE-13_1; EST-SIDE-13_2; EST-SIDE-13_3; EST-SIDE-15; EST-SIDE- Lk 6 / 14 15_1; EST-SIDE-16_1; EST-SIDE-20_2; EST-SIDE-24; EST-SIDE-24_2; EST-SIDE-28_1; EST- SIDE-28_3; EST-SIDE-29; EST-SIDE-30. Hankedokumendi p 7.3 lubas projektide EST-SIDE- 12_2, EST-SIDE-12_3, EST-SIDE-13_2, EST-SIDE-13_3 pakkumise- ja teostustagatise asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first demand guarantee). Hankedokumendi p 7.4. sätestas mh, et tagatis realiseeritakse 50% ulatuses, see tähendab, et mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks pakkujaks. Hankedokumendi p 17.4. sätestas, et edukaks tunnistatud pakkuja pakkumistagatis arvestatakse ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks. Teostustagatis tagastataks edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt hankelepingule. RTK leidis, et ei ole põhjendatud, et teatud hanke osades oli võimalik pakkumis- ja teostustagatist pakkuda ainult raha kandmisega hankija arvele ja teiste puhul oli aktsepteeritav ka garantiikirja esitamine. ASV on selgitanud, et projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide mahule ja eripäradele. RTK siiski jõudis seisukohal, et tegemist on piirava tingimusega RHS § 3 p 1 tähenduses, sest on olemas hüpoteetiline võimalus, et raha hankija kontole kandmine võib olla teise poole jaoks liiga koormav olukorras, kus ettevõte on võitnud mitu hanke osa ja summeerituna peab märkimisväärse osa oma likviidsest varast kandma hankija kontole. Seisukoht. ASV endiselt RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kogu järeldus on pigem hüpoteetiline ja võimatu on teha ühesest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt piirava tingimusega. Asjaolud, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita. ASV on seisukohal, et sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolud üldpõhimõtetega. 3. Hindamiskriteerium pakkuja kogemuse osas ei ole asjakohane ja põhjendatud Hankedokumendi punktis 15 on loetletud hindamiskriteeriumid, mh alapunktis 15.1.2 sisu hinne: 40% ulatuses annab hankekomisjon hinded konkreetsele pakkujale ja pakkumusele. See osa jaguneb kaheks: pakkuja kogemus 20% ja ettevalmistuse aste 20%. Ülejäänud 60% moodustab pakkumuse hind (madalaim kvalifitseerunud pakkumine saab maksimumpunktid ja kallimad pakkumised proportsionaalselt vähem punkte). Pakkuja kogemuse osas hinnatakse pakkuja varasemat kogemust ehitada liinirajatisi Põhja-Euroopas (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe). Arvesse lähevad kaablil baseeruvad side- ja elektrivõrgud, mis on tervikprojektina (projekteerimine, seadustamine, ehitus) valmis ehitatud ja üle antud 2015- 2016 aastal. Suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi (meetrites) Lk 7 / 14 saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte. Arvesse lähevad ka pakkujaga samasse konsolideerimisgruppi kuuluvate ema- ja tütarettevõtete kogemus. RTK hinnangul on hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, oluline. Ettevõtjaid on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevusega. Näiteks võib 10- või 15-protsendiline mahajäämus kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtteid hankes mitte osalema. Nende võiduvõimalus sama hinna juures on olematu. Samuti võib selline tingimus kallutada suurema kogemusega ettevõtjaid oma pakkumuse hinda kergitama, kuna neil on võimalik kõrgemat hinda kogemuse punktidega kompenseerida. Seega on tegemist asjakohatu ja põhjendamatu ning liigselt konkurentsi piirava kriteeriumiga. See on vastuolus RHSi § 3 p-dega 1 ja 2. Seisukoht. ASV jääb selle selgituse juurde, et eelduslikult pakkuja, kes on ehitanud rohkem trassi (omab rohkem kogemust) suudab tõenäolisemalt ehitada tähtaegselt, mis on toetuse saajale väga oluline asjaolu, kuna projektide mittetähtaegne valmimine võib tähendada toetusest ilma jäämist ja/või oluliste tulude (kiurenditulude) edasilükkamist või üldse saamata jäämist. ASV ei nõustu RTK-ga, et hankedokumendis sätestatud hindamiskriteerium võimaldab põhjendamatult hinda kergitada. RHS näeb ette parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhet ning üks oluline kvaliteedi näitaja on, et tööde valmimine vastavalt kvaliteedinõuetele toimub tähtaegselt. Kuna aastaaruanded küsiti ka 2015-2016 kohta ja pakkujatelt ei saanud nõuda 2017 aruannet (kuna aastaaruande esitamise tähtaeg ei olnud saabunud hanke väljakuulutamise hetkel), siis sellest tulenevalt soovis toetuse saaja, et kogemus tuleks kinnitatud aastaaruannete perioodist. Eesmärgiga, et võimaliku vaidluse korral saaks aluseks võtta kinnitatud aastaaruande andmed. Hankedokumendi p-s 7.6.7 kehtestati juba analoogne kvalifitseerimistingimus (pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine). Ehk siis selle kvalifitseerimistingimuse täitnud pakkuja on kvalifitseeritud vastava töö tegemiseks. Täiendavad meetrid ei anna teatud mahust alates enam suuremat lisandväärtust. Näiteks ei ole töökvaliteedi osas eelduslikult enam mingit vahet, kas ettevõtja on trasse ehitanud 1 miljon või 1,2 miljonit meetrit. Mõlemad ettevõtted suudaksid hinnanguliselt töö ära teha samal tasemel. Sellise hindamiskriteeriumi seadmine ilma ülempiirita (mille ületamisel enam lisapunkte ei anta), võimaldab suurima ehitatud meetrite arvuga ettevõtjal teistega võrreldes põhjendamatult hinda kergitada. Samuti ei ole põhjendatud hindamisel varasema kogemuse arvestamine ainult aastatel 2015-2016, kui toetuse saaja on hinnanud, et kvalifitseerimiseks sobivad lisaks ka 2017. aastal tehtud tööd. Ka kvalifitseerimise tingimuste täitmine peab olema samamoodi kontrollitav kui hindamiskriteeriumi korral. Samuti ei peaks hindama ainult kindlas piirkonnas varasemalt tehtud töid. Lk 8 / 14 4. Pakkumuse jõusoleku ebaproportsionaalselt pikk tähtaeg Hankedokumendi punkt 8.1.9 sätestas, et pakkumuse esitamisega kinnitatakse, et pakkumus on jõus vähemalt kuni 31.12.2019. a. Pakkuja on kohustatud Hankija nõudmisel pikendama pakkumuste jõusolekut lisaperioodi võrra, mis ei ületa kahte aastat. Hankekuulutuse p 7 alusel oli pakkumuste esitamise tähtaeg 14.06.2018 ja hankedokumendi p 15.5 sätestas, et iga projekti (ehk osa) kohta tehakse parima pakkumuse väljavalimise otsus hiljemalt 28.06.2018. Audiitor palus auditi käigus ASV-il seoses antud tingimusega täpsustada, kas lisaperiood tähendab, et koos lisaperioodiga on pakkumuse jõusoleku maksimaalne kestus 2 aastat või et lisaperiood ise võib olla lisaks kuni 2 aastat. ASV on selgitanud, et lisaperiood on lisaks. Audiitor tegi sellest järelduse, et pakkumused pidid olema jõus esialgu ligikaudu 1,5 aastat ja potentsiaalsed pakkujad pidid arvestama võimalusega, et pakkumuse jõusoleku perioodi tuleb pikendada veel 2 aastat ehk kokku võis maksimaalne pakkumuse jõusoleku periood olla 3,5 aastat. Kui hankemenetlus on lõppenud ja töövõtja loobub näiteks keset ehituslepingut tööde teostamisest, siis korraldatakse reeglina uus hange. Teised, algses hankes pakkumuse teinud pakkujad, ei saa hankedokumentide alusel tehtud pakkumuse pealt mõistlikult arvestada võimalikke kulusid, mis kaasnevad näiteks valesti ehitatud asjade korda tegemisega. Ehitushinnad võivad kiirelt muutuda, sh kasvada. Selliste tingimuste seadmine võib kallutada potentsiaalseid pakkujaid hankes osalemisest loobuma. Kuna hankes 12 osalemise kutse saadeti 7 ettevõttele, aga saadi ainult 3 pakkumust, siis ei ole vastava riski realiseerumine välistatud. Samuti võivad riskide maandamiseks hakata pakkujad kallemaid hindu pakkuma. Nii pika pakkumuse jõusoleku perioodi nõudmine on ebaproportsionaalne ehk tegemist on RHSi § 3 p 1 sätte rikkumisega. Seisukoht. ASV eelneva tõlgenduse ja käsitlusega ei nõustu ja on seisukohal, et kuna ASV korraldas hankeid enne, kui oli lõplikult teada, kas ja millal projekte rahastatakse riigi poolt, siis pidid olema ka piisavalt pikad ajad pakkumise kehtivusele. Samuti, kui parim pakkuja loobub, siis vastavalt hankedokumendile kuulutatakse võitjaks järgmine parim pakkumine ning peab olema piisavalt aega teise pakkujaga hankelepingu sõlmimiseks. Sisuliselt oli tingimus sätestatud selliselt, et suurendada tõenäosust, et hange õnnestub ja plaanitud eesmärgid saavutatakse. ASV on seisukohal, et ei ole võimalik üheselt öelda, et kus jookseb piir liiga pikalt kehtiva pakkumuse nõude ja lubatud pakkumuse kehtivuse aja vahel ja arvestada tuleb alati konkreetse kaasuse ja hanke eripäradega. ASV on seisukohal, et käesolevas hankes oli vajalik ja asjakohane määrata tavapärasest mõnevõrra pikemad pakkumuste jõus olemise tähtajad. Lisaks tuleb arvestada sellega, et riigi poolsed menetlustähtajad olid sedavõrd pikkade tähtaegadega antud toetuse puhul ning sellest tulenevalt pidi ka ASV hoidma pakkumised jõus vastavalt sellele. Samuti toetusmeede nägi ette, et hindamisel on oluliseks kriteeriumiks projekti ettevalmistus aste. ASVi hinnangul on sisuliselt riik kaudselt ise soodustanud olukorda, et ettevalmistusaste oleks suurem ehk hange on läbi viidud enne kui projekt esitatakse rakenduskavasse. Lk 9 / 14 Alges auditi enda projektis rõhutatakse probleemina ka seda, et osadele hanke EST- SIDE_05.18 projektidele esitati ainult üks pakkumus. ASVi hinnangul ignoreeritakse seejuures asjaolu, et hange koondnimetusega EST-SIDE_05.18 hõlmas 16 projekti ning neljast ettevõttest, kes hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Põhjuseid, miks ettevõtted eelistavad üht või teist projekti, on erinevaid. Peamiseks põhjuseks on aga ehitajate tagasiside põhjal projekti tähtaegse realiseerimise tõenäosus, mida eelkõige mõjutab projekti keerukus – kui paljude maaomanikega tuleb trassi asukoht kooskõlastada, kas on teada, et mõni maaomanikest on nn probleemne inimene, millised on looduses valitsevad tingimused jms. Seega eelistatakse projekte, kus võib eeldada, et projekti realiseerimisel tekib vähem probleeme ja risk, et ehitus ei valmi tähtaegselt, on kõige madalam. Eeltoodut arvestades ei saa ASV nõustuda väitega, et projektile esitatud ühest pakkumusest saab teha järeldusi hankedokumentide sisu osas ja seda eriti olukorras, kus neljast ettevõttest, kes kogu hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Eelkõige ilmestab projektile ühe pakkumuse esitamine projekti tehnilist keerukust ja sellest tingitud riske ehitaja jaoks ning sellest ei saa järeldada seda, et hanketingimused oleksid kuidagi diskrimineerivad või ebaproportsionaalsed. Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ning lähtunud RIA halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV sisukohal, et aruande projektis kajastuvad etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. Samuti pole aruande projektis arvestatud ASVi poolt esitatud selgitustega. ASV on hankedokumendid koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevus oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel. Eraldi soovib ASV välja tuua ka selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata. On põhjendatud eeldada, et põhjuseks oli asjaolu, et pakkuja pakkumise tegemisel ülehindas enda võimed ja alahindas sektori spetsiifikat, mille tõttu pakkuja loobus ja hange kukkus läbi. ASVi hinnangul ilmestab see seda, et riigihangete üldpõhimõtete tõlgendamisel ja kohaldamisel konkreetse hanke osas tuleb alati arvestada ka konkreetse hanke valdkonna ja eripäradega. Seejuures ASV leiab, et käesolevas hankes olid kõik tingimused üldpõhimõtetega kooskõlas arvestades valdkonna eripärasid. Hange Lk 10 / 14 viidi läbi, oli piisavalt pakkujad, sõlmiti lepingud ja hange kokkuvõttes oli edukas. ASVi enda kogemus näitab, et ainuüksi Eesti siseselt esineb selge erinevus, kes teeb hankele pakkumuse. Ettevõte, kes teeb pakkumuse Lõuna-Eesti regioonis toimuva hanke osas ei tee sisuliselt kunagi pakkumust Põhja-Eesti piirkonnas ja vastupidi. Ettevõtted ise põhjendavad seda sellega, et pinnas on väga erinev. Lõunas on liivane ja pehme ning põhjas kõva paekivi. Olukorras, kus töö peamine sisu on sügavale puurimine on väga suur erinevus, et kas tuleb puurida pehmesse või kõvasse pinnasse. Nii tehnoloogia kui ka kasutatavad vahendid on mõnevõrra erinevad. ASV on lisaks eelnevale ka seisukohal, et RTK otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav. Otsusest ei selgu esiteks, et mis tõlgendustele ja praktikale tuginedes on RTK jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. ASV on seisukohal, et RTK negatiivsed järeldused rikkumiste tuvastamise osas ei ole järgitavad ja üheselt arusaadavad, mis on hea haldustava rikkumine. ASV on ka seisukohal, et otsusest ei selgu RTK kaalutlusõiguse kasutamine finantskorrektsiooni määra osas ning pole mõistetav, kuidas ja millele tuginedes asus RTK seisukohale, et milline protsendimäär on oletatava rikkumise korral kohane. ASV on seisukohal, et selles osas on otsus täielikult põhistamata ning jääb arusaamatuks, kuidas on RTK lõpuks jõudnud protsendimääradeni, mida RTK on otsustanud erinevate rikkumiste korral rakendada (2%, 5% ja 10%). Arvestades, et protsendimäära otsustamine on RTK kaalutlusõigus, siis peab see olema selgelt jälgitav ja üheselt mõistetav ASVi ja otsuse lugeja jaoks. ASV on seisukohal, käesoleval juhul otsuses vastav arutluskäik ja kaalutlusõiguse motiveeriv osa puudub. ASV soovib juhtida RTK tähelepanuka Tallina Ringkonnakohtu lahendile 3-20-895/23, mis ütleb, et üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik. Seejuures kõik 3 eeldust peavad olema korraga täidetud, et saaks rääkida sellisest eeskirjade eiramisest, mis võiks anda aluse finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ja ka siis on vajalik erati hinnata, milline finantskorrektsiooni määr on põhjendatud ja õiguspärane. ASV on seisukohal, et RTK ei ole tuvastanud, et kahju oleks tekkinud või kas esineb üldse selge tõenäosus kahju tekkimiseks. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks. ASV soovib veelkord rõhutada ka seda, et ASV-il saab olla õiguspärane ootus, et tagasinõuet ei esitata, kui ASV on enne hankeid kõik dokumendid kooskõlastanud ja saanud nendele heakskiidu. Lisaks on ASV seisukohal, et õiguskindlusega pole kooskõlas see, kui kõik etteheidetavad rikkumised sisuliselt taandatakse RHS § 3 ja seal reguleeritud Lk 11 / 14 üldpõhimõtetele, mis oma olemuselt ja sisult on väga abstraktsed. ASV on seisukohal, et kui sooviks on etteheite üldpõhimõtete rikkumist, siis tuleb etteheide siduda ka mõne konkreetse rikkumisega, millel on piiritletud tähendus RHS mõne sätte või nõude mõttes ja ei piisa ainult üldpõhimõtte rikkumisele viitamisest, mis oma olemuselt on abstraktne ja jätab alati iseseisvalt võetuna liiga laia ja subjektiivse tõlgendamisruumi. ASVi hinnangul on analoogia korras võimalik tugineda ka Rõuge valla ja RTK vahelisele vaidlusele, kus vallale heidete ette RHS § 3 põhimõtete rikkumist ja esitati tagasinõue. Vaidlus on küll konkreetses kaasuses pooleni, kuid I astme kohus leidis, et RTK tagasinõue ei olnud põhjendatud. Seejuures selles kaasuses oli olukord, kus soovitu tingimusi muuta ja soovita saada ka RTK kooskõlastust sellele, kuid ASV-ile teadaolevalt RTK pöördumisele kuidagi ei vastanud. Eelnev kooskõlastus hankedokumentidele oli aga olemas. Oluline on see, et kõigi ESTSIDE allhangete osas oli olemas kooskõlastus kogu dokumentatsioonile ja nüüd RTK leiab, et 3-6 punkti dokumentides ei vasta RHS § 3 põhimõtetele. Juhul kui tingimused tõesti ei ole korrektsed, siis oleks eluliselt usutav ja loogiline, et kooskõlastaja oleks ka vähemalt 1-2 võimalikule puudusele tähelepanu juhtinud dokumente kooskõlastades, kuid seda ei tehtud ja kõik tingimused loete sobivaks. Samuti on ASV seisukohal, et tagasinõude otsustamisel kuulub kaalutlusruumi sisse ka tõenäosuse hindamine, et kas väidetav RHS § 3 rikkumine tõi kaasa tagajärje, mille tõttu jättis keegi pakkumise eitamata või välismaa ettevõte hankes osalemata. Ei ole eluliselt usutav, et Portugali või Ungari ettevõtte jättis hankel oma pakkumise tegemata just nimelt nende väidetavate etteheidete tõttu, mis RTK on fikseerinud. ASV on seisukohal, et tagasinõude esitamisel tuleb pigem olukorda hinnata elulise usutavuse järgi ja pigem paindlikumalt, kui ülimalt formaalselt ja rangelt ning seeläbi püüelda tulemuse poole, et igal juhul saaks tagasinõude esitada. ASV on ka seisukohal, et ei EL ega ka Eesti siseriiklikud asjakohased sätted ei ole sellised, kus finantskorrektsiooni otsuse tegija kaalutlusõigus oleks otse õigusaktis endas viidud nullini. See tähendab seda, et otsuse tegijal on kaalutlusruum nii asjaolude tuvastamisel ja neile hinnangu andmise, kui ka kaalutlusõigus selles osas, et kas finantskorrektsiooni otsus üldse teha. ASV on seisukohal, et raha tagasiküsimine ei ole kohustuslik ja isegi kui otsuse tegija on seisukohal, et esineb mõni rikkumine, siis ei tähenda see seda, et asutus on kohustatud sellise juhul alati tegema ka finantskorrektsiooni otsuse. Õigusaktid ei näe sellist 100% kohustust ette, mis on ASV hinnangul ka igati loogiline olukorras, kus sisuliselt asjaolude tuvastamisel ja neil hinnangu andmisel kaalutlusõigust kasutatakse ning ei toimu lihtsalt faktide tuvastamist. Lisaks tuleb arvestada sellega, et RHS § 3 üldpõhimõtted juba oma olemuselt on piisavalt subjektiivsed õigusmõisted, et need tuleb sisustada iga konkreetse kaasuse puhul eraldi. Kogu otsus ise aga tuginebki RTK arvamusele, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid. Ühtegi konkreetsemat õigusakti või sätte rikkumist ei ole etteheidetud. Lk 12 / 14 ASV hinnangul on käesoleval juhul asjakohased ka HMS üldpõhimõtted ja hea haldustava. Finantskorrektsiooni otsuse tegija ei pea mitte ainult hindama asjaolusid formaalse ja materiaalse õiguspärasuse seisukohalt vaid ka otstarbekuse vaatest. ASV on seisukohal, et arvestades kogu kaasuse asjaolusid, RTK hinnangut asjaoludele ja õiguslikku raamistikku on põhjendatud asuda seisukohale, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine ei olnud otstarbekas ega põhjendatud. ASV leiab, et RTK otsus ei ole õiguspärane ja on õigusvastane, sest kohaldatud on materiaalõiguse norme ekslikult ja kasutatud on kaalutlusõigust ekslikult ning tehtud finantskorrektsiooni otsus, mille puhul oleks õiguspärasem ja otstarbekam olnud jätta see tegema. Samuti ei haaku õiguspärase ootusega ja õiguskindlusega olukord, kus üks avalik õiguslik asutus annab tingimustele kooskõlastus ja teine hiljem leiab, et kooskõlastust ei oleks tohtinud anda. Seejuures on mõlemad asutused tõlgendanud tingimusi kooskõlas RHS § 3 ja andnud selles valguses tingimustele erineva tähenduse. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et konkreetne finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_11, mis sisaldab endas järeldusi, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid ei ole õiged ja arvestades hanke ja valdkonna eripäradega on kõik hankedokumendid ja neis sätestatud tingimused kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega ning puudub alus 10% finantskorrektsiooniks. Lisaks tuleb arvestada sellega, et ASV on kõik hankedokumendid kooskõlastanud RIA-ga, kes on kinnitanud toetuse oma 09.08.2017 käskkirjaga nr 1.1-2/17-100. Seega enne hanke alustamist oli RIA seisukohal, et hankedokumendid on kooskõlas riigihangete nõuete ja üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on kummastav, et kuidas on saanud tekkida olukord, kus RIA kooskõlastab hankedokumendid ja siis sisuliselt hiljem esitab pretensiooni ja leiab, et hankedokumendid ei ole kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on oluline ka see, et ka ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Samuti on arusaamatult kõrge (10%) määratud rikkumise määr. ASV on seisukohal, et rikkumised puuduvad, kuid kui Riigi Tugiteenuste Keskus on seisukohal, et mõni rikkumine siiski esineb, siis asjakohane rikkumise protsendi määr saab olla minimaalne. Eelnevast tulenevalt on Andmesidevõrk seisukohal, et vaidlusalune haldusakt ei ole õiguspärane. Menetluslik info Tähtaegsus. Vaide esitaja sai vaide kätte 19.07.2023. Vaide esitamise tähtaeg oli vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 16.08.2023. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt. Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. Andmesidevõrk taotleb oma vaidega ka finantskorrektsiooni otsuse EST-SIDE_12 täitmise peatamist kuni vaidlustuse lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb Andmesidevõrk iseenda huvide ja õiguste kaitseks haldusakti täitmise peatamist. Andmesidevõrk on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud Andmesidevõrgu õiguste kaitseks peatada haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus Lk 13 / 14 on adressaadi jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu. Mõju majanduslikule seisule väljendub eelkõige läbi selle, et hanke EST-SIDE_05.18 16 allprojektist 7 puhul (EST-SIDE_28_3; EST-SIDE_11; EST-SIDE_12; EST-SIDE_12_2; EST- SIDE_13; EST-SIDE_15; EST-SIDE_24) on tehtud finantskorrektsiooni otsus, kus kogumis nõutakse tagasi circa 415 000 eurot ning kõigi tagasinõuete tasumise tähtaeg on sisuliselt ühel ja samal ajal. HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud kohtuotsust. Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa). Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb: 1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni otsuse EST- SIDE_12 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni. 2. Rahuldada vaie ja tunnistada tervenisti kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_12 (11.4-18/ 1160), milles tuvastati mitteabikõlbulikuks 10% toetusest ja kohustati MTÜ Eesti Andmesidevõrku tagastama summa 144 419,41 eurot. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kardo Karon MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja advokaat Lisa: Volikiri Lk 14 / 14 L-00787-0044-018 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu [email protected] [email protected] 16.08.2023 VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE „EST-SIDE_11_0044“ OSAS1 ja TAOTLUS FINANTSKORREKTISOONI OTSUSE „EST-SIDE_11_0044 TÄITMISE PEATAMISEKS Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk2 (registrikood 80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) on koostanud ja allkirjastanud 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsuse „EST-SIDE_11_0044“ (otsus), mille edastas samal päeval ka Eesti Andmesidevõrgule. ASV sai otsuse kätte samal päeval, mis tähendab, et otsuse peale vaide esitamise tähtaeg on hiljemalt 18.08.2023. Järelikult on käesolev vaie esitatud tähtaegselt. RTK on asunud oma otsuses seisukohale, et hanke „EST-SIDE_05.18“ projekti (osa) „EST- SIDE_11“ läbiviimisel esines 4 puudust ja rikkumist riigihangete seaduse (RHS ) § 3 tähenduses: 1. toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga; 1 Siin ja edaspidi peetakse silmas Riigi Tugiteenuste Keskuse 21.11.2022 finantskorrektsiooniotsust nr 11.4- 18/23/987. 2 Registrikood: 80361841 Postiaadress: Võru maakond, Võru linn, Pikk tn 15a, 65604 E-post: [email protected] Telefon: +372 622 5237 2. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse pakkumistagatise tasumise osas; 3. toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud; 4. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja; Vastavalt tuvastatud puudustele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE_11“ osas 10% summas 66 824,90 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 56 801,15 eurot ja omafinantseering 10 023,75 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 56 801,15 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses viidatud rikkumisi. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE_11“ on läbi viidud vastavalt kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid RTK ei esita. RHS § 3 üldpõhimõtted riigihangete osas on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine. ASV on seisukohal, et vastavaid üldpõhimõtteid on auditeeritud ja otsuses kajastatud hanke osas järgitud. Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest. Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Lk 2 / 14 Seejuures RTK ise on oma otsuses rõhutanud, et RHS § 3 sätestatud põhimõtted on olulised eelkõige selles kontekstis, et hankija (ASV) peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. ASV on seisukohal, et ASV on sellest ka lähtunud ja seejuures on pidanud silmas seda, et saavutatakse riigihanke eesmärk ja ei juhtuks seda, et riigihange ebaõnnestub. ASV hinnangul ei saa järeldada, et hinna ja kvaliteedi suhte põhimõtet oleks rikutud või oleks muudmoodi ilmselgelt kahjustatud pakkujate või kolmandate isikute huve. ASV selgitab allpool täpsemalt, kuid ASV on seisukohal, et piirangud, mis olid seotud regiooniga (Põhja-Euroopa) on antud hankes selle eesmärki silmas pidades põhjendatud ja vajalikud ning ei lähe vastuollu riigihangete üldpõhimõtetega. On väga sage, et riigihangetes kohtab kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi, mille eesmärk on tagada hankija jaoks see, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1). Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2). ASV on seisukohal, et kõik eelnevad tingimused on ASV ka täitnud. Seejuures tuleb arvestada, et tingimused, mida otsuse eelnõus on peetud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja tõlgendada neid mittediskrimineerivatena vms. Oluline on ka, et ASV on tingimuste koostamisel tuginenud hangitava teenuse spetsiifikale ja varasemale kogemusele, mis näitas, et kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. RTK on küll oma täiendatud otsuste eelnõudes viidanud rohkemale kohtupraktikale ja seaduse kommentaaridele, kuid ASV on seisukohal, et vastavate viidete ja info lisamine otsuste eelnõudesse ei muuda RTK otsuseid piisavalt motiveerituks ega õigeks, sest lisatud info on üldine ega arvesta kuidagi, et konkreetsed hanked puudutavad väga spetsiifilist valdkonda ja teenust. ASV on seisukohal, et viited tõlgendustele, mis võivad olla asjakohased tavapärastes ehitus vms valdkonna hangetes ei ole 1:1 ülekantavad antud hangetele, kus nii soovitu kui ka töö enda iseloom olid spetsiifilised ja kus tegemist on valdkonnaga, mille puhul tuleb arvestada mitme eripäraga. Lisaks tuleb arvestada sellega, et tegemist oli kogu riigi jaoks väga olulise projektiga, mille eesmärk oli tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile. Lk 3 / 14 ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga RIA-ga ja sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed. RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb leida võimalus tagasinõude esitamiseks. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et hange on läbi viidud korrektselt ja hankedokumendid on kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas: 1. Piiravad kvalifitseerimise tingimused. 1.1. Hankedokumendi punktis 7.6.7 oli nõutud, et pakkujal peab olema kogemus Põhja Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamisega. RTK leidis, et hankedokumendi punktis 7.6.7. esineb veel üks oluline puudus. Audiitor on seisukohal, et trassi paigaldamise sügavuse mõningane erinevus ei ole piisav põhjus varasema kogemuse omandamise piirkonna osas piirava tingimuse seadmiseks. Erisused peaksid olema tehnoloogiliselt põhjendatavad ja sellisel kujul ka hankedokumentidesse kirja pandud. Ehk tingimusena ei peaks seadma varasemalt tehtud tööde asukohta, vaid kirjeldada tuleks kasutatud tehnoloogilist lahendust. Praegusel kujul on tingimus tarbetult konkurentsi piirav ehk vastuolus RHSi § 3 punktidega 1 ja 2 (võrdne kohtlemine). Seisukoht. ASV nõustub sellega, et üks võimalus, kuidas vastav tingimus sätestada oleks olnud läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste, kuid ASV leiab ka, et õiguslikult korrektne Lk 4 / 14 on ka praegune lahendus. ASV on varasemalt auditi jooksul selgitanud, et ehitajal peab olema kogemus tööde teostamiseks Põhja-Euroopa piirkonnas arvestades maastiku olusid ning kliimat, mis on olulised faktorid tööde teostamisel. Näiteks on väga erinev trassi ehitus Lõuna-Euroopas, kus ehitaja ei pea arvestama, et aastaringselt ei ole võimalik kaevetöid teha samade metoodikatega. Samuti on Kesk – ja Lõuna-Euroopas sidetrasside arenduse praktika mõnevõrra erinev kui Põhja-Euroopas. Näiteks pannakse paljudes soojemates piirkondades sidetrassi madalamale sügavusele, kui on Põhja-Euroopas praktika. Juhime tähelepanu, et hange ei piira kuidagi ära osalemist nt Itaalia ehitusettevõttel, kellel on kogemus nt Soomes või Rootsis sidetrassi arendamisega. ASV leiab, et need seisukohad on asjakohased ja tingimuse sätestamine selliselt oli põhjendatud. 1.2. Hankedokumendi p-des 6.1.11. ja 7.6.11. on nõutud, et personal, kes hakkab suhtlema hankijaga peab valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta. RTK on seisukohal, et vandetõlgi nõue on liiga piirav ja ebaproportsionaalne ja piisaks ka tavalisest tõlgist. Seega on RTK arvates tegemist RHS § 3 p 1 ja 2 rikkumisega. RTK põhjendas enda seisukohta sellega, et suhtluse vahendamine ei ole vandetõlgi seadusest tulenev kutsetegevus, vaid käib vandetõlgi seaduse §-i 6 alla: vandetõlgile on lubatud kõik kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Seega projekti elluviimiseks vajamineva suhtluse vahendamine on tavalise tõlgi pädevusse kuuluv ülesanne, mille jaoks ei ole vajalik vandetõlgi kutse. Kui toetuse saaja soovis ametlikke dokumente vajadusel eesti keelde tõlkida, siis oleks saanud selle nõude sätestada eritingimusena, et ametlikud dokumendid peavad olema vandetõlgi koostatud vmt. Seisukoht. ASV eelneva tõlgendusega ei nõustu ja leiab, et tingimus on põhjendatud ja vajalik. Vandetõlgi tõlge on ametlik tõlge ning vandetõlgi pädevus on riiklikult kontrollitud ning sellest tulenevalt saab hankija kindel olla, et tõlkes ei lähe midagi kaotsi või ei teki spetsiifilise tähendusega sidetrassi ehituses olulistes detailides vasturääkimisi, mille on põhjustanud ebapädev tõlge. Arvestada tuleb asjaoluga, et paljud ehitaja koostatud dokumendid esitatakse riigile ja seda eesti keeles. ASV leiab, et arvestada tuleb ka sellega, et vandetõlgi nõudes saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes valdab piisaval tasemel eesti keelt. ASV on seisukohal, et tegemist ei ole olukorraga, kus vandetõlk on ainus võimalus tingimuse täitmiseks ja kuna on olemas valikuvõimalus, siis ainuüksi see välistab selle, et tingimus on ebaproportsionaalne või muul viisil vastuolus riigihangete üldpõhimõtetega. Lk 5 / 14 1.3. Hankedokumendi p-s 6.1.12 on nõutud pakkujalt kirjalikku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjalik rendi- või muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud). /…/ Spetsiaalseadmeteks loetakse valguskaabli puhumisaparaat, valguskaabli kiudude keevitusaparaat, valguskaabli mõõtevahend reflektomeeter ja geodeetiliste mõõdistustööde seadmed /…/. RTK leidis, et vastav tingimus on liigselt piirav ja võib vähendada pakkujate ringi. RTK on seisukohal, et kui hankija sunnib enne lepingu saamist pakkujaid kandma erinevaid kulusid, mis pole tavapärased ja on kogumaksumuses suured, siis võib see kaasa tuua osade pakkujate loobumise (või osadest lõikudest loobumise) või pakkumuste hinna märkimisväärse kallinemise. Juba sõlmitud rendilepingu kulud tuleb pakkujal tasuda ka juhul, kui hankelepingut ei saada. Toetuse saaja on ise oma selgituses välja toonud, et sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat. Seega ei ole paljud ettevõtjad vajaliku tehnika omanikud. Antud juhul on eelisseisundis seadmeid omavad ettevõtted. Kuna hankedokument lubab esitada kõigile 16 osale samad seadmed, siis see ikkagi ei taga ühe ettevõtja poolt mitme osa võitmisel tööde samaaegset teostamist. Seega RTK leidis, et tegemist on konkurentsi piirava ebaproportsionaalse tingimusega ja pakkujate ebavõrdse kohtlemisega ehk RHSi § 3 punktide 1 ja 2 nõuete rikkumisega. Seisukoht. ASV RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis sellise nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida. Arvestada tuleb, et pakkuja peab oskama ka selle tehnikaga opereerida, kuna tegemist on siiski spetsiifilise tehnikaga. Kuna sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat, siis ei pruugi see ilma eelneva kokkuleppeta just sidetrassi ehituse ajal saadaval olla ning sellest tulenevalt võib kogu trassi ehitus seiskuda. Pakkumistagatis ei korva kuidagi kahju, mis toetuse saajale tekib kui projekt jääb ehitaja tõttu ära. Kahju on saamata jäänud toetus ning see summa on oluliselt suurem. Pakkumistagatis on eelkõige mõeldud pakkuja motiveerimiseks, et taganedes jääb tagatis toetuse saajale, kuid see ei kata tegeliku kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Kokkuvõttes on oluline ka see, et tegemist on väga spetsiifilise valdkonnaga, kus on teatud eripärad ja ASV on seisukohal, et tingimusest tulenev nõue on tavapärane ja põhjendatud antud valdkonnas. 2. Pakkumistagatise tasumise tingimused on ebaproportsionaalselt piiravad Hankedokumendi p 7.1. sätestas, et pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole. Hankedokumendi p 7.2. lubas pakkujatel, kes on osutunud edukaks pakkujaks Eesti Andmesidevõrk MTÜ hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST-SIDE_01.18, tasaarveldada käesolevas hankes nõutud tagatiste summasid nende summade osas, mis on juba hankijale Lk 6 / 14 üle kantud: EST-SIDE-11, EST-SIDE-12, EST-SIDE-12_1; EST-SIDE-12_2; EST-SIDE-12_3; EST-SIDE-13; EST-SIDE-13_1; EST-SIDE-13_2; EST-SIDE-13_3; EST-SIDE-15; EST-SIDE- 15_1; EST-SIDE-16_1; EST-SIDE-20_2; EST-SIDE-24; EST-SIDE-24_2; EST-SIDE-28_1; EST- SIDE-28_3; EST-SIDE-29; EST-SIDE-30. Hankedokumendi p 7.3 lubas projektide EST-SIDE- 12_2, EST-SIDE-12_3, EST-SIDE-13_2, EST-SIDE-13_3 pakkumise- ja teostustagatise asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first demand guarantee). Hankedokumendi p 7.4. sätestas mh, et tagatis realiseeritakse 50% ulatuses, see tähendab, et mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks pakkujaks. Hankedokumendi p 17.4. sätestas, et edukaks tunnistatud pakkuja pakkumistagatis arvestatakse ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks. Teostustagatis tagastataks edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt hankelepingule. RTK leidis, et ei ole põhjendatud, et teatud hanke osades oli võimalik pakkumis- ja teostustagatist pakkuda ainult raha kandmisega hankija arvele ja teiste puhul oli aktsepteeritav ka garantiikirja esitamine. ASV on selgitanud, et projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide mahule ja eripäradele. RTK siiski jõudis seisukohal, et tegemist on piirava tingimusega RHS § 3 p 1 tähenduses, sest on olemas hüpoteetiline võimalus, et raha hankija kontole kandmine võib olla teise poole jaoks liiga koormav olukorras, kus ettevõte on võitnud mitu hanke osa ja summeerituna peab märkimisväärse osa oma likviidsest varast kandma hankija kontole. Seisukoht. ASV endiselt RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kogu järeldus on pigem hüpoteetiline ja võimatu on teha ühesest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt piirava tingimusega. Asjaolud, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita. ASV on seisukohal, et sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolud üldpõhimõtetega. 3. Hindamiskriteerium pakkuja kogemuse osas ei ole asjakohane ja põhjendatud Hankedokumendi punktis 15 on loetletud hindamiskriteeriumid, mh alapunktis 15.1.2 sisu hinne: 40% ulatuses annab hankekomisjon hinded konkreetsele pakkujale ja pakkumusele. See osa jaguneb kaheks: pakkuja kogemus 20% ja ettevalmistuse aste 20%. Ülejäänud 60% moodustab pakkumuse hind (madalaim kvalifitseerunud pakkumine saab maksimumpunktid ja kallimad pakkumised proportsionaalselt vähem punkte). Pakkuja kogemuse osas hinnatakse pakkuja varasemat kogemust ehitada liinirajatisi Põhja-Euroopas (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe). Arvesse lähevad kaablil baseeruvad side- ja elektrivõrgud, mis on Lk 7 / 14 tervikprojektina (projekteerimine, seadustamine, ehitus) valmis ehitatud ja üle antud 2015- 2016 aastal. Suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi (meetrites) saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte. Arvesse lähevad ka pakkujaga samasse konsolideerimisgruppi kuuluvate ema- ja tütarettevõtete kogemus. RTK hinnangul on hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, oluline. Ettevõtjaid on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevusega. Näiteks võib 10- või 15-protsendiline mahajäämus kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtteid hankes mitte osalema. Nende võiduvõimalus sama hinna juures on olematu. Samuti võib selline tingimus kallutada suurema kogemusega ettevõtjaid oma pakkumuse hinda kergitama, kuna neil on võimalik kõrgemat hinda kogemuse punktidega kompenseerida. Seega on tegemist asjakohatu ja põhjendamatu ning liigselt konkurentsi piirava kriteeriumiga. See on vastuolus RHSi § 3 p-dega 1 ja 2. Seisukoht. ASV jääb selle selgituse juurde, et eelduslikult pakkuja, kes on ehitanud rohkem trassi (omab rohkem kogemust) suudab tõenäolisemalt ehitada tähtaegselt, mis on toetuse saajale väga oluline asjaolu, kuna projektide mittetähtaegne valmimine võib tähendada toetusest ilma jäämist ja/või oluliste tulude (kiurenditulude) edasilükkamist või üldse saamata jäämist. ASV ei nõustu RTK-ga, et hankedokumendis sätestatud hindamiskriteerium võimaldab põhjendamatult hinda kergitada. RHS näeb ette parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhet ning üks oluline kvaliteedi näitaja on, et tööde valmimine vastavalt kvaliteedinõuetele toimub tähtaegselt. Kuna aastaaruanded küsiti ka 2015-2016 kohta ja pakkujatelt ei saanud nõuda 2017 aruannet (kuna aastaaruande esitamise tähtaeg ei olnud saabunud hanke väljakuulutamise hetkel), siis sellest tulenevalt soovis toetuse saaja, et kogemus tuleks kinnitatud aastaaruannete perioodist. Eesmärgiga, et võimaliku vaidluse korral saaks aluseks võtta kinnitatud aastaaruande andmed. Hankedokumendi p-s 7.6.7 kehtestati juba analoogne kvalifitseerimistingimus (pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine). Ehk siis selle kvalifitseerimistingimuse täitnud pakkuja on kvalifitseeritud vastava töö tegemiseks. Täiendavad meetrid ei anna teatud mahust alates enam suuremat lisandväärtust. Näiteks ei ole töökvaliteedi osas eelduslikult enam mingit vahet, kas ettevõtja on trasse ehitanud 1 miljon või 1,2 miljonit meetrit. Mõlemad ettevõtted suudaksid hinnanguliselt töö ära teha samal tasemel. Sellise hindamiskriteeriumi seadmine ilma ülempiirita (mille ületamisel enam lisapunkte ei anta), võimaldab suurima ehitatud meetrite arvuga ettevõtjal teistega võrreldes põhjendamatult hinda kergitada. Samuti ei ole põhjendatud hindamisel varasema kogemuse arvestamine ainult aastatel 2015-2016, kui toetuse saaja on hinnanud, et kvalifitseerimiseks sobivad lisaks ka 2017. aastal tehtud tööd. Ka kvalifitseerimise Lk 8 / 14 tingimuste täitmine peab olema samamoodi kontrollitav kui hindamiskriteeriumi korral. Samuti ei peaks hindama ainult kindlas piirkonnas varasemalt tehtud töid. 4. Pakkumuse jõusoleku ebaproportsionaalselt pikk tähtaeg Hankedokumendi punkt 8.1.9 sätestas, et pakkumuse esitamisega kinnitatakse, et pakkumus on jõus vähemalt kuni 31.12.2019. a. Pakkuja on kohustatud Hankija nõudmisel pikendama pakkumuste jõusolekut lisaperioodi võrra, mis ei ületa kahte aastat. Hankekuulutuse p 7 alusel oli pakkumuste esitamise tähtaeg 14.06.2018 ja hankedokumendi p 15.5 sätestas, et iga projekti (ehk osa) kohta tehakse parima pakkumuse väljavalimise otsus hiljemalt 28.06.2018. Audiitor palus auditi käigus ASV-il seoses antud tingimusega täpsustada, kas lisaperiood tähendab, et koos lisaperioodiga on pakkumuse jõusoleku maksimaalne kestus 2 aastat või et lisaperiood ise võib olla lisaks kuni 2 aastat. ASV on selgitanud, et lisaperiood on lisaks. Audiitor tegi sellest järelduse, et pakkumused pidid olema jõus esialgu ligikaudu 1,5 aastat ja potentsiaalsed pakkujad pidid arvestama võimalusega, et pakkumuse jõusoleku perioodi tuleb pikendada veel 2 aastat ehk kokku võis maksimaalne pakkumuse jõusoleku periood olla 3,5 aastat. Kui hankemenetlus on lõppenud ja töövõtja loobub näiteks keset ehituslepingut tööde teostamisest, siis korraldatakse reeglina uus hange. Teised, algses hankes pakkumuse teinud pakkujad, ei saa hankedokumentide alusel tehtud pakkumuse pealt mõistlikult arvestada võimalikke kulusid, mis kaasnevad näiteks valesti ehitatud asjade korda tegemisega. Ehitushinnad võivad kiirelt muutuda, sh kasvada. Selliste tingimuste seadmine võib kallutada potentsiaalseid pakkujaid hankes osalemisest loobuma. Kuna hankes 12 osalemise kutse saadeti 7 ettevõttele, aga saadi ainult 3 pakkumust, siis ei ole vastava riski realiseerumine välistatud. Samuti võivad riskide maandamiseks hakata pakkujad kallemaid hindu pakkuma. Nii pika pakkumuse jõusoleku perioodi nõudmine on ebaproportsionaalne ehk tegemist on RHSi § 3 p 1 sätte rikkumisega. Seisukoht. ASV eelneva tõlgenduse ja käsitlusega ei nõustu ja on seisukohal, et kuna ASV korraldas hankeid enne, kui oli lõplikult teada, kas ja millal projekte rahastatakse riigi poolt, siis pidid olema ka piisavalt pikad ajad pakkumise kehtivusele. Samuti, kui parim pakkuja loobub, siis vastavalt hankedokumendile kuulutatakse võitjaks järgmine parim pakkumine ning peab olema piisavalt aega teise pakkujaga hankelepingu sõlmimiseks. Sisuliselt oli tingimus sätestatud selliselt, et suurendada tõenäosust, et hange õnnestub ja plaanitud eesmärgid saavutatakse. ASV on seisukohal, et ei ole võimalik üheselt öelda, et kus jookseb piir liiga pikalt kehtiva pakkumuse nõude ja lubatud pakkumuse kehtivuse aja vahel ja arvestada tuleb alati konkreetse kaasuse ja hanke eripäradega. ASV on seisukohal, et käesolevas hankes oli vajalik ja asjakohane määrata tavapärasest mõnevõrra pikemad pakkumuste jõus olemise tähtajad. Lisaks tuleb arvestada sellega, et riigi poolsed menetlustähtajad olid sedavõrd pikkade tähtaegadega antud toetuse puhul ning sellest tulenevalt pidi ka ASV hoidma pakkumised jõus vastavalt sellele. Samuti toetusmeede nägi Lk 9 / 14 ette, et hindamisel on oluliseks kriteeriumiks projekti ettevalmistus aste. ASVi hinnangul on sisuliselt riik kaudselt ise soodustanud olukorda, et ettevalmistusaste oleks suurem ehk hange on läbi viidud enne kui projekt esitatakse rakenduskavasse. Alges auditi enda projektis rõhutatakse probleemina ka seda, et osadele hanke EST- SIDE_05.18 projektidele esitati ainult üks pakkumus. ASVi hinnangul ignoreeritakse seejuures asjaolu, et hange koondnimetusega EST-SIDE_05.18 hõlmas 16 projekti ning neljast ettevõttest, kes hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Põhjuseid, miks ettevõtted eelistavad üht või teist projekti, on erinevaid. Peamiseks põhjuseks on aga ehitajate tagasiside põhjal projekti tähtaegse realiseerimise tõenäosus, mida eelkõige mõjutab projekti keerukus – kui paljude maaomanikega tuleb trassi asukoht kooskõlastada, kas on teada, et mõni maaomanikest on nn probleemne inimene, millised on looduses valitsevad tingimused jms. Seega eelistatakse projekte, kus võib eeldada, et projekti realiseerimisel tekib vähem probleeme ja risk, et ehitus ei valmi tähtaegselt, on kõige madalam. Eeltoodut arvestades ei saa ASV nõustuda väitega, et projektile esitatud ühest pakkumusest saab teha järeldusi hankedokumentide sisu osas ja seda eriti olukorras, kus neljast ettevõttest, kes kogu hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Eelkõige ilmestab projektile ühe pakkumuse esitamine projekti tehnilist keerukust ja sellest tingitud riske ehitaja jaoks ning sellest ei saa järeldada seda, et hanketingimused oleksid kuidagi diskrimineerivad või ebaproportsionaalsed. Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ning lähtunud RIA halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV sisukohal, et aruande projektis kajastuvad etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. Samuti pole aruande projektis arvestatud ASVi poolt esitatud selgitustega. ASV on hankedokumendid koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevus oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel. Eraldi soovib ASV välja tuua ka selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata. On põhjendatud eeldada, et põhjuseks oli asjaolu, et pakkuja pakkumise tegemisel ülehindas enda võimed ja alahindas sektori spetsiifikat, mille tõttu pakkuja loobus ja hange kukkus läbi. ASVi hinnangul ilmestab see seda, et riigihangete Lk 10 / 14 üldpõhimõtete tõlgendamisel ja kohaldamisel konkreetse hanke osas tuleb alati arvestada ka konkreetse hanke valdkonna ja eripäradega. Seejuures ASV leiab, et käesolevas hankes olid kõik tingimused üldpõhimõtetega kooskõlas arvestades valdkonna eripärasid. Hange viidi läbi, oli piisavalt pakkujad, sõlmiti lepingud ja hange kokkuvõttes oli edukas. ASVi enda kogemus näitab, et ainuüksi Eesti siseselt esineb selge erinevus, kes teeb hankele pakkumuse. Ettevõte, kes teeb pakkumuse Lõuna-Eesti regioonis toimuva hanke osas ei tee sisuliselt kunagi pakkumust Põhja-Eesti piirkonnas ja vastupidi. Ettevõtted ise põhjendavad seda sellega, et pinnas on väga erinev. Lõunas on liivane ja pehme ning põhjas kõva paekivi. Olukorras, kus töö peamine sisu on sügavale puurimine on väga suur erinevus, et kas tuleb puurida pehmesse või kõvasse pinnasse. Nii tehnoloogia kui ka kasutatavad vahendid on mõnevõrra erinevad. ASV on lisaks eelnevale ka seisukohal, et RTK otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav. Otsusest ei selgu esiteks, et mis tõlgendustele ja praktikale tuginedes on RTK jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. ASV on seisukohal, et RTK negatiivsed järeldused rikkumiste tuvastamise osas ei ole järgitavad ja üheselt arusaadavad, mis on hea haldustava rikkumine. ASV on ka seisukohal, et otsusest ei selgu RTK kaalutlusõiguse kasutamine finantskorrektsiooni määra osas ning pole mõistetav, kuidas ja millele tuginedes asus RTK seisukohale, et milline protsendimäär on oletatava rikkumise korral kohane. ASV on seisukohal, et selles osas on otsus täielikult põhistamata ning jääb arusaamatuks, kuidas on RTK lõpuks jõudnud protsendimääradeni, mida RTK on otsustanud erinevate rikkumiste korral rakendada (2%, 5% ja 10%). Arvestades, et protsendimäära otsustamine on RTK kaalutlusõigus, siis peab see olema selgelt jälgitav ja üheselt mõistetav ASVi ja otsuse lugeja jaoks. ASV on seisukohal, käesoleval juhul otsuses vastav arutluskäik ja kaalutlusõiguse motiveeriv osa puudub. ASV soovib juhtida RTK tähelepanuka Tallina Ringkonnakohtu lahendile 3-20-895/23, mis ütleb, et üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik. Seejuures kõik 3 eeldust peavad olema korraga täidetud, et saaks rääkida sellisest eeskirjade eiramisest, mis võiks anda aluse finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ja ka siis on vajalik erati hinnata, milline finantskorrektsiooni määr on põhjendatud ja õiguspärane. ASV on seisukohal, et RTK ei ole tuvastanud, et kahju oleks tekkinud või kas esineb üldse selge tõenäosus kahju tekkimiseks. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks. Lk 11 / 14 ASV soovib veelkord rõhutada ka seda, et ASV-il saab olla õiguspärane ootus, et tagasinõuet ei esitata, kui ASV on enne hankeid kõik dokumendid kooskõlastanud ja saanud nendele heakskiidu. Lisaks on ASV seisukohal, et õiguskindlusega pole kooskõlas see, kui kõik etteheidetavad rikkumised sisuliselt taandatakse RHS § 3 ja seal reguleeritud üldpõhimõtetele, mis oma olemuselt ja sisult on väga abstraktsed. ASV on seisukohal, et kui sooviks on etteheite üldpõhimõtete rikkumist, siis tuleb etteheide siduda ka mõne konkreetse rikkumisega, millel on piiritletud tähendus RHS mõne sätte või nõude mõttes ja ei piisa ainult üldpõhimõtte rikkumisele viitamisest, mis oma olemuselt on abstraktne ja jätab alati iseseisvalt võetuna liiga laia ja subjektiivse tõlgendamisruumi. ASVi hinnangul on analoogia korras võimalik tugineda ka Rõuge valla ja RTK vahelisele vaidlusele, kus vallale heidete ette RHS § 3 põhimõtete rikkumist ja esitati tagasinõue. Vaidlus on küll konkreetses kaasuses pooleni, kuid I astme kohus leidis, et RTK tagasinõue ei olnud põhjendatud. Seejuures selles kaasuses oli olukord, kus soovitu tingimusi muuta ja soovita saada ka RTK kooskõlastust sellele, kuid ASV-ile teadaolevalt RTK pöördumisele kuidagi ei vastanud. Eelnev kooskõlastus hankedokumentidele oli aga olemas. Oluline on see, et kõigi ESTSIDE allhangete osas oli olemas kooskõlastus kogu dokumentatsioonile ja nüüd RTK leiab, et 3-6 punkti dokumentides ei vasta RHS § 3 põhimõtetele. Juhul kui tingimused tõesti ei ole korrektsed, siis oleks eluliselt usutav ja loogiline, et kooskõlastaja oleks ka vähemalt 1-2 võimalikule puudusele tähelepanu juhtinud dokumente kooskõlastades, kuid seda ei tehtud ja kõik tingimused loete sobivaks. Samuti on ASV seisukohal, et tagasinõude otsustamisel kuulub kaalutlusruumi sisse ka tõenäosuse hindamine, et kas väidetav RHS § 3 rikkumine tõi kaasa tagajärje, mille tõttu jättis keegi pakkumise eitamata või välismaa ettevõte hankes osalemata. Ei ole eluliselt usutav, et Portugali või Ungari ettevõtte jättis hankel oma pakkumise tegemata just nimelt nende väidetavate etteheidete tõttu, mis RTK on fikseerinud. ASV on seisukohal, et tagasinõude esitamisel tuleb pigem olukorda hinnata elulise usutavuse järgi ja pigem paindlikumalt, kui ülimalt formaalselt ja rangelt ning seeläbi püüelda tulemuse poole, et igal juhul saaks tagasinõude esitada. ASV on ka seisukohal, et ei EL ega ka Eesti siseriiklikud asjakohased sätted ei ole sellised, kus finantskorrektsiooni otsuse tegija kaalutlusõigus oleks otse õigusaktis endas viidud nullini. See tähendab seda, et otsuse tegijal on kaalutlusruum nii asjaolude tuvastamisel ja neile hinnangu andmise, kui ka kaalutlusõigus selles osas, et kas finantskorrektsiooni otsus üldse teha. ASV on seisukohal, et raha tagasiküsimine ei ole kohustuslik ja isegi kui otsuse tegija on seisukohal, et esineb mõni rikkumine, siis ei tähenda see seda, et asutus on kohustatud sellise juhul alati tegema ka finantskorrektsiooni otsuse. Õigusaktid ei näe sellist 100% kohustust ette, mis on ASV hinnangul ka igati loogiline olukorras, kus sisuliselt asjaolude tuvastamisel ja neil hinnangu andmisel kaalutlusõigust kasutatakse ning ei toimu lihtsalt faktide tuvastamist. Lisaks tuleb arvestada sellega, et RHS § 3 üldpõhimõtted juba oma Lk 12 / 14 olemuselt on piisavalt subjektiivsed õigusmõisted, et need tuleb sisustada iga konkreetse kaasuse puhul eraldi. Kogu otsus ise aga tuginebki RTK arvamusele, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid. Ühtegi konkreetsemat õigusakti või sätte rikkumist ei ole etteheidetud. ASV hinnangul on käesoleval juhul asjakohased ka HMS üldpõhimõtted ja hea haldustava. Finantskorrektsiooni otsuse tegija ei pea mitte ainult hindama asjaolusid formaalse ja materiaalse õiguspärasuse seisukohalt vaid ka otstarbekuse vaatest. ASV on seisukohal, et arvestades kogu kaasuse asjaolusid, RTK hinnangut asjaoludele ja õiguslikku raamistikku on põhjendatud asuda seisukohale, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine ei olnud otstarbekas ega põhjendatud. ASV leiab, et RTK otsus ei ole õiguspärane ja on õigusvastane, sest kohaldatud on materiaalõiguse norme ekslikult ja kasutatud on kaalutlusõigust ekslikult ning tehtud finantskorrektsiooni otsus, mille puhul oleks õiguspärasem ja otstarbekam olnud jätta see tegema. Samuti ei haaku õiguspärase ootusega ja õiguskindlusega olukord, kus üks avalik õiguslik asutus annab tingimustele kooskõlastus ja teine hiljem leiab, et kooskõlastust ei oleks tohtinud anda. Seejuures on mõlemad asutused tõlgendanud tingimusi kooskõlas RHS § 3 ja andnud selles valguses tingimustele erineva tähenduse. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et konkreetne finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_11, mis sisaldab endas järeldusi, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid ei ole õiged ja arvestades hanke ja valdkonna eripäradega on kõik hankedokumendid ja neis sätestatud tingimused kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega ning puudub alus 10% finantskorrektsiooniks. Lisaks tuleb arvestada sellega, et ASV on kõik hankedokumendid kooskõlastanud RIA-ga, kes on kinnitanud toetuse oma 09.08.2017 käskkirjaga nr 1.1-2/17-101. Seega enne hanke alustamist oli RIA seisukohal, et hankedokumendid on kooskõlas riigihangete nõuete ja üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on kummastav, et kuidas on saanud tekkida olukord, kus RIA kooskõlastab hankedokumendid ja siis sisuliselt hiljem esitab pretensiooni ja leiab, et hankedokumendid ei ole kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on oluline ka see, et ka ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Samuti on arusaamatult kõrge (10%) määratud rikkumise määr. ASV on seisukohal, et rikkumised puuduvad, kuid kui Riigi Tugiteenuste Keskus on seisukohal, et mõni rikkumine siiski esineb, siis asjakohane rikkumise protsendi määr saab olla minimaalne. Eelnevast tulenevalt on Andmesidevõrk seisukohal, et vaidlusalune haldusakt ei ole õiguspärane. Menetluslik info Tähtaegsus. Vaide esitaja sai vaide kätte 19.07.2023. Vaide esitamise tähtaeg oli vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 16.08.2023. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt. Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. Andmesidevõrk taotleb oma vaidega ka finantskorrektsiooni otsuse EST-SIDE_11 täitmise peatamist kuni vaidlustuse Lk 13 / 14 lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb Andmesidevõrk iseenda huvide ja õiguste kaitseks haldusakti täitmise peatamist. Andmesidevõrk on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud Andmesidevõrgu õiguste kaitseks peatada haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus on adressaadi jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu. Mõju majanduslikule seisule väljendub eelkõige läbi selle, et hanke EST-SIDE_05.18 16 allprojektist 7 puhul (EST-SIDE_28_3; EST-SIDE_11; EST-SIDE_12; EST-SIDE_12_2; EST- SIDE_13; EST-SIDE_15; EST-SIDE_24) on tehtud finantskorrektsiooni otsus, kus kogumis nõutakse tagasi circa 415 000 eurot ning kõigi tagasinõuete tasumise tähtaeg on sisuliselt ühel ja samal ajal. HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud kohtuotsust. Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa). Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb: 1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni otsuse EST- SIDE_11 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni. 2. Rahuldada vaie ja tunnistada tervenisti kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_11 (11.4-18/ 1156), milles tuvastati mitteabikõlbulikuks 10% toetusest ja kohustati MTÜ Eesti Andmesidevõrku tagastama summa 56 801,15 eurot. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kardo Karon MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja advokaat Lisa: Volikiri Lk 14 / 14 L-00787-0044-020 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu [email protected] [email protected] 16.08.2023 VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE „EST-SIDE_13_0044“ OSAS1 ja TAOTLUS FINANTSKORREKTISOONI OTSUSE „EST-SIDE_13_0044 TÄITMISE PEATAMISEKS Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk2 (registrikood 80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) on koostanud ja allkirjastanud 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsuse „EST-SIDE_13_0044“ (otsus), mille edastas samal päeval ka MTÜ Eesti Andmesidevõrgule. ASV sai otsuse kätte samal päeval, mis tähendab, et otsuse peale vaide esitamise tähtaeg on hiljemalt 18.08.2023. Järelikult on käesolev vaie esitatud tähtaegselt. RTK on asunud oma otsuses seisukohale, et hanke „EST-SIDE_05.18“ projekti (osa) „EST- SIDE_13“ läbiviimisel esines 5 puudust ja rikkumist riigihangete seaduse (RHS ) § 3 tähenduses: 1. toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja 1 Siin ja edaspidi peetakse silmas Riigi Tugiteenuste Keskuse 21.11.2022 finantskorrektsiooniotsust nr 11.4- 18/23/986. 2 Registrikood: 80361841 Postiaadress: Võru maakond, Võru linn, Pikk tn 15a, 65604 E-post: [email protected] Telefon: +372 622 5237  tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga; 2. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse pakkumistagatise tasumise osas ning aktsepteerinud pakkumistagatist, mis ei vasta sätestatud nõuetele; 3. toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud; 4. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja; 5. toetuse saaja on muutnud töövõtulepingut pakkuja kasuks, kuivõrd töövõtja ei ole esitanud töövõtulepingu punktide 13.1 ja 13.2 kohast CAR- kindlustust ja punkti 14.2 kohast garantiiperioodi aegset garantiikirja, mistõttu on toetuse saaja teinud töövõtjale lubamatu ettemakse. Vastavalt tuvastatud puudustele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE_13“ osas 10% summas 73 280 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 62 287,98 eurot ja omafinantseering 10 992,02 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 62 287,98 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses viidatud rikkumisi. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE_13“ on läbi viidud vastavalt kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid RTK ei esita. RHS § 3 üldpõhimõtted riigihangete osas on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine. ASV on seisukohal, et vastavaid üldpõhimõtteid on auditeeritud ja otsuses kajastatud hanke osas järgitud. Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest. Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on Lk 2 / 16 anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Seejuures RTK ise on oma otsuses rõhutanud, et RHS § 3 sätestatud põhimõtted on olulised eelkõige selles kontekstis, et hankija (ASV) peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. ASV on seisukohal, et ASV on sellest ka lähtunud ja seejuures on pidanud silmas seda, et saavutatakse riigihanke eesmärk ja ei juhtuks seda, et riigihange ebaõnnestub. ASV hinnangul ei saa järeldada, et hinna ja kvaliteedi suhte põhimõtet oleks rikutud või oleks muudmoodi ilmselgelt kahjustatud pakkujate või kolmandate isikute huve. ASV selgitab allpool täpsemalt, kuid ASV on seisukohal, et piirangud, mis olid seotud regiooniga (Põhja-Euroopa) on antud hankes selle eesmärki silmas pidades põhjendatud ja vajalikud ning ei lähe vastuollu riigihangete üldpõhimõtetega. On väga sage, et riigihangetes kohtab kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi, mille eesmärk on tagada hankija jaoks see, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1). Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2). ASV on seisukohal, et kõik eelnevad tingimused on ASV ka täitnud. Seejuures tuleb arvestada, et tingimused, mida otsuse eelnõus on peetud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja tõlgendada neid mittediskrimineerivatena vms. Oluline on ka, et ASV on tingimuste koostamisel tuginenud hangitava teenuse spetsiifikale ja varasemale kogemusele, mis näitas, et kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. RTK on küll oma täiendatud otsuste eelnõudes viidanud rohkemale kohtupraktikale ja seaduse kommentaaridele, kuid ASV on seisukohal, et vastavate viidete ja info lisamine otsuste eelnõudesse ei muuda RTK otsuseid piisavalt motiveerituks ega õigeks, sest lisatud info on üldine ega arvesta kuidagi, et konkreetsed hanked puudutavad väga spetsiifilist valdkonda ja teenust. ASV on seisukohal, et viited tõlgendustele, mis võivad olla asjakohased Lk 3 / 16 tavapärastes ehitus vms valdkonna hangetes ei ole 1:1 ülekantavad antud hangetele, kus nii soovitu kui ka töö enda iseloom olid spetsiifilised ja kus tegemist on valdkonnaga, mille puhul tuleb arvestada mitme eripäraga. Lisaks tuleb arvestada sellega, et tegemist oli kogu riigi jaoks väga olulise projektiga, mille eesmärk oli tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile. ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga RIA-ga ja sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed. RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb leida võimalus tagasinõude esitamiseks. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et hange on läbi viidud korrektselt ja hankedokumendid on kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas: 1. Piiravad kvalifitseerimise tingimused. 1.1. Hankedokumendi punktis 7.6.7 oli nõutud, et pakkujal peab olema kogemus Põhja Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamisega. RTK leidis, et hankedokumendi punktis 7.6.7. esineb veel üks oluline puudus. Audiitor on seisukohal, et trassi paigaldamise sügavuse mõningane erinevus ei ole piisav põhjus varasema kogemuse omandamise piirkonna osas piirava tingimuse seadmiseks. Erisused peaksid olema tehnoloogiliselt põhjendatavad ja sellisel kujul ka hankedokumentidesse kirja pandud. Ehk tingimusena ei peaks seadma varasemalt tehtud tööde asukohta, vaid Lk 4 / 16 kirjeldada tuleks kasutatud tehnoloogilist lahendust. Praegusel kujul on tingimus tarbetult konkurentsi piirav ehk vastuolus RHSi § 3 punktidega 1 ja 2 (võrdne kohtlemine). Seisukoht. ASV nõustub sellega, et üks võimalus, kuidas vastav tingimus sätestada oleks olnud läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste, kuid ASV leiab ka, et õiguslikult korrektne on ka praegune lahendus. ASV on varasemalt auditi jooksul selgitanud, et ehitajal peab olema kogemus tööde teostamiseks Põhja-Euroopa piirkonnas arvestades maastiku olusid ning kliimat, mis on olulised faktorid tööde teostamisel. Näiteks on väga erinev trassi ehitus Lõuna-Euroopas, kus ehitaja ei pea arvestama, et aastaringselt ei ole võimalik kaevetöid teha samade metoodikatega. Samuti on Kesk – ja Lõuna-Euroopas sidetrasside arenduse praktika mõnevõrra erinev kui Põhja-Euroopas. Näiteks pannakse paljudes soojemates piirkondades sidetrassi madalamale sügavusele, kui on Põhja-Euroopas praktika. Juhime tähelepanu, et hange ei piira kuidagi ära osalemist nt Itaalia ehitusettevõttel, kellel on kogemus nt Soomes või Rootsis sidetrassi arendamisega. ASV leiab, et need seisukohad on asjakohased ja tingimuse sätestamine selliselt oli põhjendatud. 1.2. Hankedokumendi p-des 6.1.11. ja 7.6.11. on nõutud, et personal, kes hakkab suhtlema hankijaga peab valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta. RTK on seisukohal, et vandetõlgi nõue on liiga piirav ja ebaproportsionaalne ja piisaks ka tavalisest tõlgist. Seega on RTK arvates tegemist RHS § 3 p 1 ja 2 rikkumisega. RTK põhjendas enda seisukohta sellega, et suhtluse vahendamine ei ole vandetõlgi seadusest tulenev kutsetegevus, vaid käib vandetõlgi seaduse §-i 6 alla: vandetõlgile on lubatud kõik kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Seega projekti elluviimiseks vajamineva suhtluse vahendamine on tavalise tõlgi pädevusse kuuluv ülesanne, mille jaoks ei ole vajalik vandetõlgi kutse. Kui toetuse saaja soovis ametlikke dokumente vajadusel eesti keelde tõlkida, siis oleks saanud selle nõude sätestada eritingimusena, et ametlikud dokumendid peavad olema vandetõlgi koostatud vmt. Seisukoht. ASV eelneva tõlgendusega ei nõustu ja leiab, et tingimus on põhjendatud ja vajalik. Vandetõlgi tõlge on ametlik tõlge ning vandetõlgi pädevus on riiklikult kontrollitud ning sellest tulenevalt saab hankija kindel olla, et tõlkes ei lähe midagi kaotsi või ei teki spetsiifilise tähendusega sidetrassi ehituses olulistes detailides vasturääkimisi, mille on põhjustanud ebapädev tõlge. Arvestada tuleb asjaoluga, et paljud ehitaja koostatud dokumendid esitatakse riigile ja seda eesti keeles. ASV leiab, et arvestada tuleb ka sellega, et vandetõlgi nõudes saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes valdab piisaval tasemel eesti keelt. ASV on seisukohal, et tegemist ei ole Lk 5 / 16 olukorraga, kus vandetõlk on ainus võimalus tingimuse täitmiseks ja kuna on olemas valikuvõimalus, siis ainuüksi see välistab selle, et tingimus on ebaproportsionaalne või muul viisil vastuolus riigihangete üldpõhimõtetega. 1.3. Hankedokumendi p-s 6.1.12 on nõutud pakkujalt kirjalikku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjalik rendi- või muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud). /…/ Spetsiaalseadmeteks loetakse valguskaabli puhumisaparaat, valguskaabli kiudude keevitusaparaat, valguskaabli mõõtevahend reflektomeeter ja geodeetiliste mõõdistustööde seadmed /…/. RTK leidis, et vastav tingimus on liigselt piirav ja võib vähendada pakkujate ringi. RTK on seisukohal, et kui hankija sunnib enne lepingu saamist pakkujaid kandma erinevaid kulusid, mis pole tavapärased ja on kogumaksumuses suured, siis võib see kaasa tuua osade pakkujate loobumise (või osadest lõikudest loobumise) või pakkumuste hinna märkimisväärse kallinemise. Juba sõlmitud rendilepingu kulud tuleb pakkujal tasuda ka juhul, kui hankelepingut ei saada. Toetuse saaja on ise oma selgituses välja toonud, et sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat. Seega ei ole paljud ettevõtjad vajaliku tehnika omanikud. Antud juhul on eelisseisundis seadmeid omavad ettevõtted. Kuna hankedokument lubab esitada kõigile 16 osale samad seadmed, siis see ikkagi ei taga ühe ettevõtja poolt mitme osa võitmisel tööde samaaegset teostamist. Seega RTK leidis, et tegemist on konkurentsi piirava ebaproportsionaalse tingimusega ja pakkujate ebavõrdse kohtlemisega ehk RHSi § 3 punktide 1 ja 2 nõuete rikkumisega. Seisukoht. ASV RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis sellise nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida. Arvestada tuleb, et pakkuja peab oskama ka selle tehnikaga opereerida, kuna tegemist on siiski spetsiifilise tehnikaga. Kuna sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat, siis ei pruugi see ilma eelneva kokkuleppeta just sidetrassi ehituse ajal saadaval olla ning sellest tulenevalt võib kogu trassi ehitus seiskuda. Pakkumistagatis ei korva kuidagi kahju, mis toetuse saajale tekib kui projekt jääb ehitaja tõttu ära. Kahju on saamata jäänud toetus ning see summa on oluliselt suurem. Pakkumistagatis on eelkõige mõeldud pakkuja motiveerimiseks, et taganedes jääb tagatis toetuse saajale, kuid see ei kata tegeliku kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Kokkuvõttes on oluline ka see, et tegemist on väga spetsiifilise valdkonnaga, kus on teatud eripärad ja ASV on seisukohal, et tingimusest tulenev nõue on tavapärane ja põhjendatud antud valdkonnas. 2. Pakkumistagatise tasumise tingimused on ebaproportsionaalselt piiravad Hankedokumendi p 7.1. sätestas, et pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole. Lk 6 / 16 Hankedokumendi p 7.2. lubas pakkujatel, kes on osutunud edukaks pakkujaks Eesti Andmesidevõrk MTÜ hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST-SIDE_01.18, tasaarveldada käesolevas hankes nõutud tagatiste summasid nende summade osas, mis on juba hankijale üle kantud: EST-SIDE-11, EST-SIDE-12, EST-SIDE-12_1; EST-SIDE-12_2; EST-SIDE-12_3; EST-SIDE-13; EST-SIDE-13_1; EST-SIDE-13_2; EST-SIDE-13_3; EST-SIDE-15; EST-SIDE- 15_1; EST-SIDE-16_1; EST-SIDE-20_2; EST-SIDE-24; EST-SIDE-24_2; EST-SIDE-28_1; EST- SIDE-28_3; EST-SIDE-29; EST-SIDE-30. Hankedokumendi p 7.3 lubas projektide EST-SIDE- 12_2, EST-SIDE-12_3, EST-SIDE-13_2, EST-SIDE-13_3 pakkumise- ja teostustagatise asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first demand guarantee). Hankedokumendi p 7.4. sätestas mh, et tagatis realiseeritakse 50% ulatuses, see tähendab, et mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks pakkujaks. Hankedokumendi p 17.4. sätestas, et edukaks tunnistatud pakkuja pakkumistagatis arvestatakse ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks. Teostustagatis tagastataks edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt hankelepingule. RTK leidis, et ei ole põhjendatud, et teatud hanke osades oli võimalik pakkumis- ja teostustagatist pakkuda ainult raha kandmisega hankija arvele ja teiste puhul oli aktsepteeritav ka garantiikirja esitamine. ASV on selgitanud, et projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide mahule ja eripäradele. RTK siiski jõudis seisukohal, et tegemist on piirava tingimusega RHS § 3 p 1 tähenduses, sest on olemas hüpoteetiline võimalus, et raha hankija kontole kandmine võib olla teise poole jaoks liiga koormav olukorras, kus ettevõte on võitnud mitu hanke osa ja summeerituna peab märkimisväärse osa oma likviidsest varast kandma hankija kontole. Seisukoht. ASV endiselt RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kogu järeldus on pigem hüpoteetiline ja võimatu on teha ühesest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt piirava tingimusega. Asjaolud, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita. ASV on seisukohal, et sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolud üldpõhimõtetega. 3. Hindamiskriteerium pakkuja kogemuse osas ei ole asjakohane ja põhjendatud Hankedokumendi punktis 15 on loetletud hindamiskriteeriumid, mh alapunktis 15.1.2 sisu hinne: 40% ulatuses annab hankekomisjon hinded konkreetsele pakkujale ja pakkumusele. See osa jaguneb kaheks: pakkuja kogemus 20% ja ettevalmistuse aste 20%. Ülejäänud 60% moodustab pakkumuse hind (madalaim kvalifitseerunud pakkumine saab maksimumpunktid ja kallimad pakkumised proportsionaalselt vähem punkte). Pakkuja Lk 7 / 16 kogemuse osas hinnatakse pakkuja varasemat kogemust ehitada liinirajatisi Põhja-Euroopas (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe). Arvesse lähevad kaablil baseeruvad side- ja elektrivõrgud, mis on tervikprojektina (projekteerimine, seadustamine, ehitus) valmis ehitatud ja üle antud 2015- 2016 aastal. Suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi (meetrites) saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte. Arvesse lähevad ka pakkujaga samasse konsolideerimisgruppi kuuluvate ema- ja tütarettevõtete kogemus. RTK hinnangul on hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, oluline. Ettevõtjaid on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevusega. Näiteks võib 10- või 15-protsendiline mahajäämus kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtteid hankes mitte osalema. Nende võiduvõimalus sama hinna juures on olematu. Samuti võib selline tingimus kallutada suurema kogemusega ettevõtjaid oma pakkumuse hinda kergitama, kuna neil on võimalik kõrgemat hinda kogemuse punktidega kompenseerida. Seega on tegemist asjakohatu ja põhjendamatu ning liigselt konkurentsi piirava kriteeriumiga. See on vastuolus RHSi § 3 p-dega 1 ja 2. Seisukoht. ASV jääb selle selgituse juurde, et eelduslikult pakkuja, kes on ehitanud rohkem trassi (omab rohkem kogemust) suudab tõenäolisemalt ehitada tähtaegselt, mis on toetuse saajale väga oluline asjaolu, kuna projektide mittetähtaegne valmimine võib tähendada toetusest ilma jäämist ja/või oluliste tulude (kiurenditulude) edasilükkamist või üldse saamata jäämist. ASV ei nõustu RTK-ga, et hankedokumendis sätestatud hindamiskriteerium võimaldab põhjendamatult hinda kergitada. RHS näeb ette parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhet ning üks oluline kvaliteedi näitaja on, et tööde valmimine vastavalt kvaliteedinõuetele toimub tähtaegselt. Kuna aastaaruanded küsiti ka 2015-2016 kohta ja pakkujatelt ei saanud nõuda 2017 aruannet (kuna aastaaruande esitamise tähtaeg ei olnud saabunud hanke väljakuulutamise hetkel), siis sellest tulenevalt soovis toetuse saaja, et kogemus tuleks kinnitatud aastaaruannete perioodist. Eesmärgiga, et võimaliku vaidluse korral saaks aluseks võtta kinnitatud aastaaruande andmed. Hankedokumendi p-s 7.6.7 kehtestati juba analoogne kvalifitseerimistingimus (pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine). Ehk siis selle kvalifitseerimistingimuse täitnud pakkuja on kvalifitseeritud vastava töö tegemiseks. Täiendavad meetrid ei anna teatud mahust alates enam suuremat lisandväärtust. Näiteks ei ole töökvaliteedi osas eelduslikult enam mingit vahet, kas ettevõtja on trasse ehitanud 1 miljon või 1,2 miljonit meetrit. Mõlemad ettevõtted suudaksid hinnanguliselt töö ära teha samal tasemel. Sellise hindamiskriteeriumi seadmine ilma ülempiirita (mille ületamisel enam lisapunkte ei anta), võimaldab suurima ehitatud meetrite arvuga ettevõtjal teistega võrreldes põhjendamatult hinda kergitada. Samuti ei ole põhjendatud hindamisel varasema Lk 8 / 16 kogemuse arvestamine ainult aastatel 2015-2016, kui toetuse saaja on hinnanud, et kvalifitseerimiseks sobivad lisaks ka 2017. aastal tehtud tööd. Ka kvalifitseerimise tingimuste täitmine peab olema samamoodi kontrollitav kui hindamiskriteeriumi korral. Samuti ei peaks hindama ainult kindlas piirkonnas varasemalt tehtud töid. 4. Pakkumuse jõusoleku ebaproportsionaalselt pikk tähtaeg Hankedokumendi punkt 8.1.9 sätestas, et pakkumuse esitamisega kinnitatakse, et pakkumus on jõus vähemalt kuni 31.12.2019. a. Pakkuja on kohustatud Hankija nõudmisel pikendama pakkumuste jõusolekut lisaperioodi võrra, mis ei ületa kahte aastat. Hankekuulutuse p 7 alusel oli pakkumuste esitamise tähtaeg 14.06.2018 ja hankedokumendi p 15.5 sätestas, et iga projekti (ehk osa) kohta tehakse parima pakkumuse väljavalimise otsus hiljemalt 28.06.2018. Audiitor palus auditi käigus ASV-il seoses antud tingimusega täpsustada, kas lisaperiood tähendab, et koos lisaperioodiga on pakkumuse jõusoleku maksimaalne kestus 2 aastat või et lisaperiood ise võib olla lisaks kuni 2 aastat. ASV on selgitanud, et lisaperiood on lisaks. Audiitor tegi sellest järelduse, et pakkumused pidid olema jõus esialgu ligikaudu 1,5 aastat ja potentsiaalsed pakkujad pidid arvestama võimalusega, et pakkumuse jõusoleku perioodi tuleb pikendada veel 2 aastat ehk kokku võis maksimaalne pakkumuse jõusoleku periood olla 3,5 aastat. Kui hankemenetlus on lõppenud ja töövõtja loobub näiteks keset ehituslepingut tööde teostamisest, siis korraldatakse reeglina uus hange. Teised, algses hankes pakkumuse teinud pakkujad, ei saa hankedokumentide alusel tehtud pakkumuse pealt mõistlikult arvestada võimalikke kulusid, mis kaasnevad näiteks valesti ehitatud asjade korda tegemisega. Ehitushinnad võivad kiirelt muutuda, sh kasvada. Selliste tingimuste seadmine võib kallutada potentsiaalseid pakkujaid hankes osalemisest loobuma. Kuna hankes 12 osalemise kutse saadeti 7 ettevõttele, aga saadi ainult 3 pakkumust, siis ei ole vastava riski realiseerumine välistatud. Samuti võivad riskide maandamiseks hakata pakkujad kallemaid hindu pakkuma. Nii pika pakkumuse jõusoleku perioodi nõudmine on ebaproportsionaalne ehk tegemist on RHSi § 3 p 1 sätte rikkumisega. Seisukoht. ASV eelneva tõlgenduse ja käsitlusega ei nõustu ja on seisukohal, et kuna ASV korraldas hankeid enne, kui oli lõplikult teada, kas ja millal projekte rahastatakse riigi poolt, siis pidid olema ka piisavalt pikad ajad pakkumise kehtivusele. Samuti, kui parim pakkuja loobub, siis vastavalt hankedokumendile kuulutatakse võitjaks järgmine parim pakkumine ning peab olema piisavalt aega teise pakkujaga hankelepingu sõlmimiseks. Sisuliselt oli tingimus sätestatud selliselt, et suurendada tõenäosust, et hange õnnestub ja plaanitud eesmärgid saavutatakse. ASV on seisukohal, et ei ole võimalik üheselt öelda, et kus jookseb piir liiga pikalt kehtiva pakkumuse nõude ja lubatud pakkumuse kehtivuse aja vahel ja arvestada tuleb alati konkreetse kaasuse ja hanke eripäradega. ASV on seisukohal, et käesolevas hankes oli vajalik ja asjakohane määrata tavapärasest mõnevõrra pikemad pakkumuste jõus olemise tähtajad. Lisaks tuleb arvestada sellega, et riigi poolsed Lk 9 / 16 menetlustähtajad olid sedavõrd pikkade tähtaegadega antud toetuse puhul ning sellest tulenevalt pidi ka ASV hoidma pakkumised jõus vastavalt sellele. Samuti toetusmeede nägi ette, et hindamisel on oluliseks kriteeriumiks projekti ettevalmistus aste. ASVi hinnangul on sisuliselt riik kaudselt ise soodustanud olukorda, et ettevalmistusaste oleks suurem ehk hange on läbi viidud enne kui projekt esitatakse rakenduskavasse. 5. Hankelepingu täitmisel tuvastatud rikkumised Hankelepingu p 13.1: Töövõtja kohustub enne Lepingu sõlmimist sõlmima ehituse koguriskikindlustuse (CAR kindlustuse) vähemalt 50% ulatuses Lepingu hinnast ja esitama Tellijale hiljemalt Lepingu sõlmimise hetkeks kindlustuslepingu koopia ja poliisi, mis kehtib kogu Lepingu täitmise ajal ja punktis 14.3. nimetatud garantiiperioodil. P 13.3: Töövõtja kohustub hoidma käesolevas lepingupunktis 13 nimetatud kindlustust katkematult jõus kogu Lepinguperioodi vältel ning garantiiperioodi kohustustega hõlmatud osas ka garantiiaja vältel. Juhul, kui kindlustusleping lõppeb (vaatamata sellele, et Töövõtja kohustus sõlmima kindlustuslepingu kogu töö teostamise ja garantiiperioodi ajaks), kohustub Töövõtja selle viivitamatult uuendama ja esitama uuendatud poliisi koheselt Tellijale, kuid mitte hiljem kui 10 kalendripäeva enne poliisi kehtivuse lõppemist. P 14.3: Töövõtja annab tema poolt ja korraldusel teostatud Tööle ja Võrgule garantii (Lepingus edaspidi nimetatud ka kui “Ehitusgarantii”), mis lõpeb 2 aasta möödudes Tellija poolt Töö vastuvõtmisest Lõppakti alusel. P 14.2: Töövõtja on kohustatud andma Tellijale hiljemalt koos Ehituse Lõppakti üleandmisega Eesti krediidiasutuse või kindlustusseltsi tagasivõtmatu ning tingimusteta, väljamaksekohustusega esimesel nõudmisel (on first demand) garantiikirja garantiiperioodi kohustuste täitmise tagamiseks, mis vastab 3% (kolmele protsendile) Lepingu käibemaksuta hinnast. Garantiiperioodi tagatise kehtivus ei või lõppeda varem kui 2 (kaks) kuud pärast garantiiperioodi lõppu. RTK on seisukohal, et hankelepingu punktide 13.1 ja 14.3 alusel pidi ehituse koguriskikindlustus (CAR kindlustus) kehtima kogu lepingu täitmise ajal ja garantiiperioodil, mis on 2 aastat tellija poolt töö vastuvõtmisest lõppakti alusel. Hankelepingu punktid 13.2.1 ja 13.2.2 sätestavad, et CAR-kindlustus peab sisaldama muuhulgas järgnevaid tingimusi. Kindlustatuteks loetakse kõik lepingu osapooled (Tellija, peatöövõtja, kaastöövõtjad, alltöövõtjad) sarnastel alustel kindlustusvõtjaga. Samuti lugeda kaaskindlustatuteks vajadusel rahastajad: kaaskindlustatuks krediidi- või finantseerimisasutus. Ehituse koguriskikindlustus peab laienema Lepingu objektile tekkinud kahjule või kahjustusele, mis on tekitatud kvaliteetsele ehitusosale tulenevalt puudulikust projektilahendist, materjalist või tööjõu kasutamisest. Eelnevast tulenevalt asus RTK seisukohale, et kuna hankeleping sõlmiti 21.12.2018. ja lõppakt allkirjastati 08.04.2020, siis pidi CAR kindlustus olema kehtiv 21.12.2018 kuni 08.04.2022. RTK hinnangul vastav tingimust aga ei ole täidetud ja hanke osa võitja ei ole omanud kogu aeg CAR kindlustust. Lk 10 / 16 Seisukoht. ASV soovib veelkord rõhutada, et on esitanud poliisid, millest lähtub, et vähemalt osal nõutud perioodist oli CAR kindlustus olemas. Teiseks tuleb arvestada ka sellega, et kindlustuse olemasolu tagamine on ennekõike hankelepingu teise poole kohustus ja ASV on hankelepingus näinud ette ka sanktsioonid selleks, et juhul kui lepingu teine pool kindlustuse kohustust ei täida. Sellise tingimuse sätestamisega on hankija andnud endast mõistliku maksimumi, et tagada, et lepingu teine pool hankelepingut täidaks. Seejuures on tavapärane, et rikkumiste kaitseks on ettenähtud sanktsioonid ja juhul kui jaatada seda, et CAR kindlustus polnud kogu aeg olemas, siis on tegemist lepingu teisepoole rikkumisega, mille esinemist ei olegi hankijal võimalik nullida ja ainus lahendus saabki olla sanktsioonid rikkumise tarbeks. ASV soovib rõhutada ka seda, et ASV ja Corle OÜ leppisid hankelepingut täites kokku, et 4% teostustagastust ei tagasta ASV Corle OÜ-le ja see raha loetakse garantiitagatiseks, mis väljendus rahasummas ja mis jäi ASV arvele ning mida sai ASV võimalusel koheselt kasutada garantiitööde teostamiseks. Seejuures oli rahasumma suurem, kui oleks pidanud olema garantiitagatis (3% pidi olema). ASV on seisukohal, et selline käitumine poolte poolt oli lubatud ja kooskõlas hankelepingu tingimustega. Lepingu punkte 14.1 ja 14.2 ning teise sama peatüki punkte on võimalik tõlgendada selliselt, et selline teostustagastuse ümberarvestamine garantiitagastuseks on lubatud ning sellise lahendusega oli võimalik arvestada ka kõigil pakkujatel juba hanke korraldamise ajal. Seega on ASV seisukohal, et garantiitagatis oli sisuliselt ikkagi tagatud ja vastavat rikkumist ei esine. Alges auditi enda projektis rõhutatakse probleemina ka seda, et osadele hanke EST- SIDE_05.18 projektidele esitati ainult üks pakkumus. ASVi hinnangul ignoreeritakse seejuures asjaolu, et hange koondnimetusega EST-SIDE_05.18 hõlmas 16 projekti ning neljast ettevõttest, kes hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Põhjuseid, miks ettevõtted eelistavad üht või teist projekti, on erinevaid. Peamiseks põhjuseks on aga ehitajate tagasiside põhjal projekti tähtaegse realiseerimise tõenäosus, mida eelkõige mõjutab projekti keerukus – kui paljude maaomanikega tuleb trassi asukoht kooskõlastada, kas on teada, et mõni maaomanikest on nn probleemne inimene, millised on looduses valitsevad tingimused jms. Seega eelistatakse projekte, kus võib eeldada, et projekti realiseerimisel tekib vähem probleeme ja risk, et ehitus ei valmi tähtaegselt, on kõige madalam. Eeltoodut arvestades ei saa ASV nõustuda väitega, et projektile esitatud ühest pakkumusest saab teha järeldusi hankedokumentide sisu osas ja seda eriti olukorras, kus neljast ettevõttest, kes kogu hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Eelkõige ilmestab projektile ühe pakkumuse esitamine projekti tehnilist keerukust ja sellest tingitud riske ehitaja jaoks ning sellest ei saa järeldada seda, et hanketingimused oleksid kuidagi diskrimineerivad või ebaproportsionaalsed. Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ning Lk 11 / 16 lähtunud RIA halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV sisukohal, et aruande projektis kajastuvad etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. Samuti pole aruande projektis arvestatud ASVi poolt esitatud selgitustega. ASV on hankedokumendid koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevus oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel. Eraldi soovib ASV välja tuua ka selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata. On põhjendatud eeldada, et põhjuseks oli asjaolu, et pakkuja pakkumise tegemisel ülehindas enda võimed ja alahindas sektori spetsiifikat, mille tõttu pakkuja loobus ja hange kukkus läbi. ASVi hinnangul ilmestab see seda, et riigihangete üldpõhimõtete tõlgendamisel ja kohaldamisel konkreetse hanke osas tuleb alati arvestada ka konkreetse hanke valdkonna ja eripäradega. Seejuures ASV leiab, et käesolevas hankes olid kõik tingimused üldpõhimõtetega kooskõlas arvestades valdkonna eripärasid. Hange viidi läbi, oli piisavalt pakkujad, sõlmiti lepingud ja hange kokkuvõttes oli edukas. ASVi enda kogemus näitab, et ainuüksi Eesti siseselt esineb selge erinevus, kes teeb hankele pakkumuse. Ettevõte, kes teeb pakkumuse Lõuna-Eesti regioonis toimuva hanke osas ei tee sisuliselt kunagi pakkumust Põhja-Eesti piirkonnas ja vastupidi. Ettevõtted ise põhjendavad seda sellega, et pinnas on väga erinev. Lõunas on liivane ja pehme ning põhjas kõva paekivi. Olukorras, kus töö peamine sisu on sügavale puurimine on väga suur erinevus, et kas tuleb puurida pehmesse või kõvasse pinnasse. Nii tehnoloogia kui ka kasutatavad vahendid on mõnevõrra erinevad. ASV on lisaks eelnevale ka seisukohal, et RTK otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav. Otsusest ei selgu esiteks, et mis tõlgendustele ja praktikale tuginedes on RTK jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. ASV on seisukohal, et RTK negatiivsed järeldused rikkumiste tuvastamise osas ei ole järgitavad ja üheselt arusaadavad, mis on hea haldustava rikkumine. ASV on ka seisukohal, et otsusest ei selgu RTK kaalutlusõiguse kasutamine finantskorrektsiooni määra osas ning pole mõistetav, kuidas ja millele tuginedes asus RTK seisukohale, et milline protsendimäär on oletatava rikkumise korral kohane. ASV on seisukohal, et selles osas on otsus täielikult põhistamata ning jääb arusaamatuks, kuidas on RTK lõpuks jõudnud protsendimääradeni, mida RTK on otsustanud erinevate rikkumiste korral rakendada (2%, 5% ja 10%). Arvestades, et protsendimäära otsustamine on RTK kaalutlusõigus, siis peab Lk 12 / 16 see olema selgelt jälgitav ja üheselt mõistetav ASVi ja otsuse lugeja jaoks. ASV on seisukohal, käesoleval juhul otsuses vastav arutluskäik ja kaalutlusõiguse motiveeriv osa puudub. ASV soovib juhtida RTK tähelepanuka Tallina Ringkonnakohtu lahendile 3-20-895/23, mis ütleb, et üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik. Seejuures kõik 3 eeldust peavad olema korraga täidetud, et saaks rääkida sellisest eeskirjade eiramisest, mis võiks anda aluse finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ja ka siis on vajalik erati hinnata, milline finantskorrektsiooni määr on põhjendatud ja õiguspärane. ASV on seisukohal, et RTK ei ole tuvastanud, et kahju oleks tekkinud või kas esineb üldse selge tõenäosus kahju tekkimiseks. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks. ASV soovib veelkord rõhutada ka seda, et ASV-il saab olla õiguspärane ootus, et tagasinõuet ei esitata, kui ASV on enne hankeid kõik dokumendid kooskõlastanud ja saanud nendele heakskiidu. Lisaks on ASV seisukohal, et õiguskindlusega pole kooskõlas see, kui kõik etteheidetavad rikkumised sisuliselt taandatakse RHS § 3 ja seal reguleeritud üldpõhimõtetele, mis oma olemuselt ja sisult on väga abstraktsed. ASV on seisukohal, et kui sooviks on etteheite üldpõhimõtete rikkumist, siis tuleb etteheide siduda ka mõne konkreetse rikkumisega, millel on piiritletud tähendus RHS mõne sätte või nõude mõttes ja ei piisa ainult üldpõhimõtte rikkumisele viitamisest, mis oma olemuselt on abstraktne ja jätab alati iseseisvalt võetuna liiga laia ja subjektiivse tõlgendamisruumi. ASVi hinnangul on analoogia korras võimalik tugineda ka Rõuge valla ja RTK vahelisele vaidlusele, kus vallale heidete ette RHS § 3 põhimõtete rikkumist ja esitati tagasinõue. Vaidlus on küll konkreetses kaasuses pooleni, kuid I astme kohus leidis, et RTK tagasinõue ei olnud põhjendatud. Seejuures selles kaasuses oli olukord, kus soovitu tingimusi muuta ja soovita saada ka RTK kooskõlastust sellele, kuid ASV-ile teadaolevalt RTK pöördumisele kuidagi ei vastanud. Eelnev kooskõlastus hankedokumentidele oli aga olemas. Oluline on see, et kõigi ESTSIDE allhangete osas oli olemas kooskõlastus kogu dokumentatsioonile ja nüüd RTK leiab, et 3-6 punkti dokumentides ei vasta RHS § 3 põhimõtetele. Juhul kui tingimused tõesti ei ole korrektsed, siis oleks eluliselt usutav ja loogiline, et kooskõlastaja oleks ka vähemalt 1-2 võimalikule puudusele tähelepanu juhtinud dokumente kooskõlastades, kuid seda ei tehtud ja kõik tingimused loete sobivaks. Lk 13 / 16 Samuti on ASV seisukohal, et tagasinõude otsustamisel kuulub kaalutlusruumi sisse ka tõenäosuse hindamine, et kas väidetav RHS § 3 rikkumine tõi kaasa tagajärje, mille tõttu jättis keegi pakkumise eitamata või välismaa ettevõte hankes osalemata. Ei ole eluliselt usutav, et Portugali või Ungari ettevõtte jättis hankel oma pakkumise tegemata just nimelt nende väidetavate etteheidete tõttu, mis RTK on fikseerinud. ASV on seisukohal, et tagasinõude esitamisel tuleb pigem olukorda hinnata elulise usutavuse järgi ja pigem paindlikumalt, kui ülimalt formaalselt ja rangelt ning seeläbi püüelda tulemuse poole, et igal juhul saaks tagasinõude esitada. ASV on ka seisukohal, et ei EL ega ka Eesti siseriiklikud asjakohased sätted ei ole sellised, kus finantskorrektsiooni otsuse tegija kaalutlusõigus oleks otse õigusaktis endas viidud nullini. See tähendab seda, et otsuse tegijal on kaalutlusruum nii asjaolude tuvastamisel ja neile hinnangu andmise, kui ka kaalutlusõigus selles osas, et kas finantskorrektsiooni otsus üldse teha. ASV on seisukohal, et raha tagasiküsimine ei ole kohustuslik ja isegi kui otsuse tegija on seisukohal, et esineb mõni rikkumine, siis ei tähenda see seda, et asutus on kohustatud sellise juhul alati tegema ka finantskorrektsiooni otsuse. Õigusaktid ei näe sellist 100% kohustust ette, mis on ASV hinnangul ka igati loogiline olukorras, kus sisuliselt asjaolude tuvastamisel ja neil hinnangu andmisel kaalutlusõigust kasutatakse ning ei toimu lihtsalt faktide tuvastamist. Lisaks tuleb arvestada sellega, et RHS § 3 üldpõhimõtted juba oma olemuselt on piisavalt subjektiivsed õigusmõisted, et need tuleb sisustada iga konkreetse kaasuse puhul eraldi. Kogu otsus ise aga tuginebki RTK arvamusele, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid. Ühtegi konkreetsemat õigusakti või sätte rikkumist ei ole etteheidetud. ASV hinnangul on käesoleval juhul asjakohased ka HMS üldpõhimõtted ja hea haldustava. Finantskorrektsiooni otsuse tegija ei pea mitte ainult hindama asjaolusid formaalse ja materiaalse õiguspärasuse seisukohalt vaid ka otstarbekuse vaatest. ASV on seisukohal, et arvestades kogu kaasuse asjaolusid, RTK hinnangut asjaoludele ja õiguslikku raamistikku on põhjendatud asuda seisukohale, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine ei olnud otstarbekas ega põhjendatud. ASV leiab, et RTK otsus ei ole õiguspärane ja on õigusvastane, sest kohaldatud on materiaalõiguse norme ekslikult ja kasutatud on kaalutlusõigust ekslikult ning tehtud finantskorrektsiooni otsus, mille puhul oleks õiguspärasem ja otstarbekam olnud jätta see tegema. Samuti ei haaku õiguspärase ootusega ja õiguskindlusega olukord, kus üks avalik õiguslik asutus annab tingimustele kooskõlastus ja teine hiljem leiab, et kooskõlastust ei oleks tohtinud anda. Seejuures on mõlemad asutused tõlgendanud tingimusi kooskõlas RHS § 3 ja andnud selles valguses tingimustele erineva tähenduse. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et konkreetne finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_11, mis sisaldab endas järeldusi, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid ei ole õiged ja arvestades hanke ja valdkonna eripäradega on kõik hankedokumendid ja neis sätestatud tingimused kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega ning puudub alus 10% finantskorrektsiooniks. Lisaks tuleb arvestada sellega, et ASV on kõik hankedokumendid kooskõlastanud RIA-ga, kes on kinnitanud toetuse oma 09.08.2017 käskkirjaga nr 1.1-2/17-099. Seega enne hanke Lk 14 / 16 alustamist oli RIA seisukohal, et hankedokumendid on kooskõlas riigihangete nõuete ja üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on kummastav, et kuidas on saanud tekkida olukord, kus RIA kooskõlastab hankedokumendid ja siis sisuliselt hiljem esitab pretensiooni ja leiab, et hankedokumendid ei ole kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on oluline ka see, et ka ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Samuti on arusaamatult kõrge (10%) määratud rikkumise määr. ASV on seisukohal, et rikkumised puuduvad, kuid kui Riigi Tugiteenuste Keskus on seisukohal, et mõni rikkumine siiski esineb, siis asjakohane rikkumise protsendi määr saab olla minimaalne. Eelnevast tulenevalt on Andmesidevõrk seisukohal, et vaidlusalune haldusakt ei ole õiguspärane. Menetluslik info Tähtaegsus. Vaide esitaja sai vaide kätte 19.07.2023. Vaide esitamise tähtaeg oli vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 16.08.2023. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt. Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. Andmesidevõrk taotleb oma vaidega ka finantskorrektsiooni otsuse EST-SIDE_13 täitmise peatamist kuni vaidlustuse lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb Andmesidevõrk iseenda huvide ja õiguste kaitseks haldusakti täitmise peatamist. Andmesidevõrk on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud Andmesidevõrgu õiguste kaitseks peatada haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus on adressaadi jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu. Mõju majanduslikule seisule väljendub eelkõige läbi selle, et hanke EST-SIDE_05.18 16 allprojektist 7 puhul (EST-SIDE_28_3; EST-SIDE_11; EST-SIDE_12; EST-SIDE_12_2; EST- SIDE_13; EST-SIDE_15; EST-SIDE_24) on tehtud finantskorrektsiooni otsus, kus kogumis nõutakse tagasi circa 415 000 eurot ning kõigi tagasinõuete tasumise tähtaeg on sisuliselt ühel ja samal ajal. HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud kohtuotsust. Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa). Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb: 1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni otsuse EST- SIDE_13 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni. 2. Rahuldada vaie ja tunnistada tervenisti kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_13 (11.4-18/ Lk 15 / 16  1157), milles tuvastati mitteabikõlbulikuks 10% toetusest ja kohustati MTÜ Eesti Andmesidevõrku tagastama summa 67 287,98 eurot. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kardo Karon MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja advokaat Lisa: Volikiri Lk 16 / 16 L-00787-0044-021 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu [email protected] [email protected] 16.08.2023 VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE „EST-SIDE_15_0044“ OSAS1 ja TAOTLUS FINANTSKORREKTISOONI OTSUSE „EST-SIDE_15_0044 TÄITMISE PEATAMISEKS Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk2 (registrikood 80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) on koostanud ja allkirjastanud 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsuse „EST-SIDE_15_0044“ (otsus), mille edastas samal päeval ka MTÜ Eesti Andmesidevõrgule. ASV sai otsuse kätte samal päeval, mis tähendab, et otsuse peale vaide esitamise tähtaeg on hiljemalt 18.08.2023. Järelikult on käesolev vaie esitatud tähtaegselt. RTK on asunud oma otsuses seisukohale, et hanke „EST-SIDE_05.18“ projekti (osa) „EST- SIDE_15“ läbiviimisel esines 4 puudust ja rikkumist riigihangete seaduse (RHS ) § 3 tähenduses: 1. toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja 1 Siin ja edaspidi peetakse silmas Riigi Tugiteenuste Keskuse 21.11.2022 finantskorrektsiooniotsust nr 11.4- 18/23/981. 2 Registrikood: 80361841 Postiaadress: Võru maakond, Võru linn, Pikk tn 15a, 65604 E-post: [email protected] Telefon: +372 622 5237  tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga; 2. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse pakkumistagatise tasumise osas ning aktsepteerinud pakkumistagatist, mis ei vasta sätestatud nõuetele; 3. toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud; 4. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja; Vastavalt tuvastatud puudustele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE_15“ osas 10% summas 78 144,30 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 66 422,65 eurot ja omafinantseering 11 721,65 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 66 422,65 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses viidatud rikkumisi. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE_15“ on läbi viidud vastavalt kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid RTK ei esita. RHS § 3 üldpõhimõtted riigihangete osas on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine. ASV on seisukohal, et vastavaid üldpõhimõtteid on auditeeritud ja otsuses kajastatud hanke osas järgitud. Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest. Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Lk 2 / 15 Seejuures RTK ise on oma otsuses rõhutanud, et RHS § 3 sätestatud põhimõtted on olulised eelkõige selles kontekstis, et hankija (ASV) peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. ASV on seisukohal, et ASV on sellest ka lähtunud ja seejuures on pidanud silmas seda, et saavutatakse riigihanke eesmärk ja ei juhtuks seda, et riigihange ebaõnnestub. ASV hinnangul ei saa järeldada, et hinna ja kvaliteedi suhte põhimõtet oleks rikutud või oleks muudmoodi ilmselgelt kahjustatud pakkujate või kolmandate isikute huve. ASV selgitab allpool täpsemalt, kuid ASV on seisukohal, et piirangud, mis olid seotud regiooniga (Põhja-Euroopa) on antud hankes selle eesmärki silmas pidades põhjendatud ja vajalikud ning ei lähe vastuollu riigihangete üldpõhimõtetega. On väga sage, et riigihangetes kohtab kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi, mille eesmärk on tagada hankija jaoks see, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1). Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2). ASV on seisukohal, et kõik eelnevad tingimused on ASV ka täitnud. Seejuures tuleb arvestada, et tingimused, mida otsuse eelnõus on peetud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja tõlgendada neid mittediskrimineerivatena vms. Oluline on ka, et ASV on tingimuste koostamisel tuginenud hangitava teenuse spetsiifikale ja varasemale kogemusele, mis näitas, et kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. RTK on küll oma täiendatud otsuste eelnõudes viidanud rohkemale kohtupraktikale ja seaduse kommentaaridele, kuid ASV on seisukohal, et vastavate viidete ja info lisamine otsuste eelnõudesse ei muuda RTK otsuseid piisavalt motiveerituks ega õigeks, sest lisatud info on üldine ega arvesta kuidagi, et konkreetsed hanked puudutavad väga spetsiifilist valdkonda ja teenust. ASV on seisukohal, et viited tõlgendustele, mis võivad olla asjakohased tavapärastes ehitus vms valdkonna hangetes ei ole 1:1 ülekantavad antud hangetele, kus nii soovitu kui ka töö enda iseloom olid spetsiifilised ja kus tegemist on valdkonnaga, mille puhul tuleb arvestada mitme eripäraga. Lisaks tuleb arvestada sellega, et tegemist oli kogu riigi jaoks väga olulise projektiga, mille eesmärk oli tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile. Lk 3 / 15 ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga RIA-ga ja sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed. RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb leida võimalus tagasinõude esitamiseks. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et hange on läbi viidud korrektselt ja hankedokumendid on kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas: 1. Piiravad kvalifitseerimise tingimused. 1.1. Hankedokumendi punktis 7.6.7 oli nõutud, et pakkujal peab olema kogemus Põhja Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamisega. RTK leidis, et hankedokumendi punktis 7.6.7. esineb veel üks oluline puudus. Audiitor on seisukohal, et trassi paigaldamise sügavuse mõningane erinevus ei ole piisav põhjus varasema kogemuse omandamise piirkonna osas piirava tingimuse seadmiseks. Erisused peaksid olema tehnoloogiliselt põhjendatavad ja sellisel kujul ka hankedokumentidesse kirja pandud. Ehk tingimusena ei peaks seadma varasemalt tehtud tööde asukohta, vaid kirjeldada tuleks kasutatud tehnoloogilist lahendust. Praegusel kujul on tingimus tarbetult konkurentsi piirav ehk vastuolus RHSi § 3 punktidega 1 ja 2 (võrdne kohtlemine). Seisukoht. ASV nõustub sellega, et üks võimalus, kuidas vastav tingimus sätestada oleks olnud läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste, kuid ASV leiab ka, et õiguslikult korrektne Lk 4 / 15 on ka praegune lahendus. ASV on varasemalt auditi jooksul selgitanud, et ehitajal peab olema kogemus tööde teostamiseks Põhja-Euroopa piirkonnas arvestades maastiku olusid ning kliimat, mis on olulised faktorid tööde teostamisel. Näiteks on väga erinev trassi ehitus Lõuna-Euroopas, kus ehitaja ei pea arvestama, et aastaringselt ei ole võimalik kaevetöid teha samade metoodikatega. Samuti on Kesk – ja Lõuna-Euroopas sidetrasside arenduse praktika mõnevõrra erinev kui Põhja-Euroopas. Näiteks pannakse paljudes soojemates piirkondades sidetrassi madalamale sügavusele, kui on Põhja-Euroopas praktika. Juhime tähelepanu, et hange ei piira kuidagi ära osalemist nt Itaalia ehitusettevõttel, kellel on kogemus nt Soomes või Rootsis sidetrassi arendamisega. ASV leiab, et need seisukohad on asjakohased ja tingimuse sätestamine selliselt oli põhjendatud. 1.2. Hankedokumendi p-des 6.1.11. ja 7.6.11. on nõutud, et personal, kes hakkab suhtlema hankijaga peab valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta. RTK on seisukohal, et vandetõlgi nõue on liiga piirav ja ebaproportsionaalne ja piisaks ka tavalisest tõlgist. Seega on RTK arvates tegemist RHS § 3 p 1 ja 2 rikkumisega. RTK põhjendas enda seisukohta sellega, et suhtluse vahendamine ei ole vandetõlgi seadusest tulenev kutsetegevus, vaid käib vandetõlgi seaduse §-i 6 alla: vandetõlgile on lubatud kõik kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Seega projekti elluviimiseks vajamineva suhtluse vahendamine on tavalise tõlgi pädevusse kuuluv ülesanne, mille jaoks ei ole vajalik vandetõlgi kutse. Kui toetuse saaja soovis ametlikke dokumente vajadusel eesti keelde tõlkida, siis oleks saanud selle nõude sätestada eritingimusena, et ametlikud dokumendid peavad olema vandetõlgi koostatud vmt. Seisukoht. ASV eelneva tõlgendusega ei nõustu ja leiab, et tingimus on põhjendatud ja vajalik. Vandetõlgi tõlge on ametlik tõlge ning vandetõlgi pädevus on riiklikult kontrollitud ning sellest tulenevalt saab hankija kindel olla, et tõlkes ei lähe midagi kaotsi või ei teki spetsiifilise tähendusega sidetrassi ehituses olulistes detailides vasturääkimisi, mille on põhjustanud ebapädev tõlge. Arvestada tuleb asjaoluga, et paljud ehitaja koostatud dokumendid esitatakse riigile ja seda eesti keeles. ASV leiab, et arvestada tuleb ka sellega, et vandetõlgi nõudes saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes valdab piisaval tasemel eesti keelt. ASV on seisukohal, et tegemist ei ole olukorraga, kus vandetõlk on ainus võimalus tingimuse täitmiseks ja kuna on olemas valikuvõimalus, siis ainuüksi see välistab selle, et tingimus on ebaproportsionaalne või muul viisil vastuolus riigihangete üldpõhimõtetega. Lk 5 / 15 1.3. Hankedokumendi p-s 6.1.12 on nõutud pakkujalt kirjalikku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjalik rendi- või muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud). /…/ Spetsiaalseadmeteks loetakse valguskaabli puhumisaparaat, valguskaabli kiudude keevitusaparaat, valguskaabli mõõtevahend reflektomeeter ja geodeetiliste mõõdistustööde seadmed /…/. RTK leidis, et vastav tingimus on liigselt piirav ja võib vähendada pakkujate ringi. RTK on seisukohal, et kui hankija sunnib enne lepingu saamist pakkujaid kandma erinevaid kulusid, mis pole tavapärased ja on kogumaksumuses suured, siis võib see kaasa tuua osade pakkujate loobumise (või osadest lõikudest loobumise) või pakkumuste hinna märkimisväärse kallinemise. Juba sõlmitud rendilepingu kulud tuleb pakkujal tasuda ka juhul, kui hankelepingut ei saada. Toetuse saaja on ise oma selgituses välja toonud, et sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat. Seega ei ole paljud ettevõtjad vajaliku tehnika omanikud. Antud juhul on eelisseisundis seadmeid omavad ettevõtted. Kuna hankedokument lubab esitada kõigile 16 osale samad seadmed, siis see ikkagi ei taga ühe ettevõtja poolt mitme osa võitmisel tööde samaaegset teostamist. Seega RTK leidis, et tegemist on konkurentsi piirava ebaproportsionaalse tingimusega ja pakkujate ebavõrdse kohtlemisega ehk RHSi § 3 punktide 1 ja 2 nõuete rikkumisega. Seisukoht. ASV RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis sellise nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida. Arvestada tuleb, et pakkuja peab oskama ka selle tehnikaga opereerida, kuna tegemist on siiski spetsiifilise tehnikaga. Kuna sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat, siis ei pruugi see ilma eelneva kokkuleppeta just sidetrassi ehituse ajal saadaval olla ning sellest tulenevalt võib kogu trassi ehitus seiskuda. Pakkumistagatis ei korva kuidagi kahju, mis toetuse saajale tekib kui projekt jääb ehitaja tõttu ära. Kahju on saamata jäänud toetus ning see summa on oluliselt suurem. Pakkumistagatis on eelkõige mõeldud pakkuja motiveerimiseks, et taganedes jääb tagatis toetuse saajale, kuid see ei kata tegeliku kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Kokkuvõttes on oluline ka see, et tegemist on väga spetsiifilise valdkonnaga, kus on teatud eripärad ja ASV on seisukohal, et tingimusest tulenev nõue on tavapärane ja põhjendatud antud valdkonnas. 2. Pakkumistagatise tasumise tingimused on ebaproportsionaalselt piiravad ning aktsepteeritud pakkumistagatist, mis ei vasta sätestatud nõuetele Hankedokumendi p 7.1. sätestas, et pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole. Hankedokumendi p 7.2. lubas pakkujatel, kes on osutunud edukaks pakkujaks Eesti Andmesidevõrk MTÜ hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST-SIDE_01.18, tasaarveldada Lk 6 / 15 käesolevas hankes nõutud tagatiste summasid nende summade osas, mis on juba hankijale üle kantud: EST-SIDE-11, EST-SIDE-12, EST-SIDE-12_1; EST-SIDE-12_2; EST-SIDE-12_3; EST-SIDE-13; EST-SIDE-13_1; EST-SIDE-13_2; EST-SIDE-13_3; EST-SIDE-15; EST-SIDE- 15_1; EST-SIDE-16_1; EST-SIDE-20_2; EST-SIDE-24; EST-SIDE-24_2; EST-SIDE-28_1; EST- SIDE-28_3; EST-SIDE-29; EST-SIDE-30. Hankedokumendi p 7.3 lubas projektide EST-SIDE- 12_2, EST-SIDE-12_3, EST-SIDE-13_2, EST-SIDE-13_3 pakkumise- ja teostustagatise asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first demand guarantee). Hankedokumendi p 7.4. sätestas mh, et tagatis realiseeritakse 50% ulatuses, see tähendab, et mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks pakkujaks. Hankedokumendi p 17.4. sätestas, et edukaks tunnistatud pakkuja pakkumistagatis arvestatakse ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks. Teostustagatis tagastataks edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt hankelepingule. RTK leidis, et ei ole põhjendatud, et teatud hanke osades oli võimalik pakkumis- ja teostustagatist pakkuda ainult raha kandmisega hankija arvele ja teiste puhul oli aktsepteeritav ka garantiikirja esitamine. ASV on selgitanud, et projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide mahule ja eripäradele. RTK siiski jõudis seisukohal, et tegemist on piirava tingimusega RHS § 3 p 1 tähenduses, sest on olemas hüpoteetiline võimalus, et raha hankija kontole kandmine võib olla teise poole jaoks liiga koormav olukorras, kus ettevõte on võitnud mitu hanke osa ja summeerituna peab märkimisväärse osa oma likviidsest varast kandma hankija kontole. Seisukoht. ASV endiselt RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kogu järeldus on pigem hüpoteetiline ja võimatu on teha ühesest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt piirava tingimusega. Asjaolud, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita. ASV on seisukohal, et sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolud üldpõhimõtetega. ASVi jaoks on küsitav ka see, et varasemalt on vastava puuduse puhul peetud sobivaks korrektsiooni määraks 5%, siis uues täiendatud otsuse eelnõus on hagete SIDE-15 ja SIDE- 12 puhul jaotatud määrad kaheks ja lisandunud on täiendavalt 10% määr. Selline korrektsiooni määra tõstmine ja muutmine täiendavalt ei ole ASVi hinnangul põhjendatud, korrektne ega kooskõlas hea haldustavaga. Täiendatud otsustest ei lähtu ka, et milliseid uusi asjaolusid või väidetavaid rikkumisi on RTK tuvastanud, mis selgitaks 10% korrektsioonimäära lisamist. Lk 7 / 15 3. Hindamiskriteerium pakkuja kogemuse osas ei ole asjakohane ja põhjendatud Hankedokumendi punktis 15 on loetletud hindamiskriteeriumid, mh alapunktis 15.1.2 sisu hinne: 40% ulatuses annab hankekomisjon hinded konkreetsele pakkujale ja pakkumusele. See osa jaguneb kaheks: pakkuja kogemus 20% ja ettevalmistuse aste 20%. Ülejäänud 60% moodustab pakkumuse hind (madalaim kvalifitseerunud pakkumine saab maksimumpunktid ja kallimad pakkumised proportsionaalselt vähem punkte). Pakkuja kogemuse osas hinnatakse pakkuja varasemat kogemust ehitada liinirajatisi Põhja-Euroopas (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe). Arvesse lähevad kaablil baseeruvad side- ja elektrivõrgud, mis on tervikprojektina (projekteerimine, seadustamine, ehitus) valmis ehitatud ja üle antud 2015- 2016 aastal. Suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi (meetrites) saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte. Arvesse lähevad ka pakkujaga samasse konsolideerimisgruppi kuuluvate ema- ja tütarettevõtete kogemus. RTK hinnangul on hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, oluline. Ettevõtjaid on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevusega. Näiteks võib 10- või 15-protsendiline mahajäämus kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtteid hankes mitte osalema. Nende võiduvõimalus sama hinna juures on olematu. Samuti võib selline tingimus kallutada suurema kogemusega ettevõtjaid oma pakkumuse hinda kergitama, kuna neil on võimalik kõrgemat hinda kogemuse punktidega kompenseerida. Seega on tegemist asjakohatu ja põhjendamatu ning liigselt konkurentsi piirava kriteeriumiga. See on vastuolus RHSi § 3 p-dega 1 ja 2. Seisukoht. ASV jääb selle selgituse juurde, et eelduslikult pakkuja, kes on ehitanud rohkem trassi (omab rohkem kogemust) suudab tõenäolisemalt ehitada tähtaegselt, mis on toetuse saajale väga oluline asjaolu, kuna projektide mittetähtaegne valmimine võib tähendada toetusest ilma jäämist ja/või oluliste tulude (kiurenditulude) edasilükkamist või üldse saamata jäämist. ASV ei nõustu RTK-ga, et hankedokumendis sätestatud hindamiskriteerium võimaldab põhjendamatult hinda kergitada. RHS näeb ette parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhet ning üks oluline kvaliteedi näitaja on, et tööde valmimine vastavalt kvaliteedinõuetele toimub tähtaegselt. Kuna aastaaruanded küsiti ka 2015-2016 kohta ja pakkujatelt ei saanud nõuda 2017 aruannet (kuna aastaaruande esitamise tähtaeg ei olnud saabunud hanke väljakuulutamise hetkel), siis sellest tulenevalt soovis toetuse saaja, et kogemus tuleks kinnitatud aastaaruannete perioodist. Eesmärgiga, et võimaliku vaidluse korral saaks aluseks võtta kinnitatud aastaaruande andmed. Hankedokumendi p-s 7.6.7 kehtestati juba analoogne kvalifitseerimistingimus (pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine). Ehk siis selle kvalifitseerimistingimuse täitnud pakkuja on kvalifitseeritud vastava töö tegemiseks. Lk 8 / 15 Täiendavad meetrid ei anna teatud mahust alates enam suuremat lisandväärtust. Näiteks ei ole töökvaliteedi osas eelduslikult enam mingit vahet, kas ettevõtja on trasse ehitanud 1 miljon või 1,2 miljonit meetrit. Mõlemad ettevõtted suudaksid hinnanguliselt töö ära teha samal tasemel. Sellise hindamiskriteeriumi seadmine ilma ülempiirita (mille ületamisel enam lisapunkte ei anta), võimaldab suurima ehitatud meetrite arvuga ettevõtjal teistega võrreldes põhjendamatult hinda kergitada. Samuti ei ole põhjendatud hindamisel varasema kogemuse arvestamine ainult aastatel 2015-2016, kui toetuse saaja on hinnanud, et kvalifitseerimiseks sobivad lisaks ka 2017. aastal tehtud tööd. Ka kvalifitseerimise tingimuste täitmine peab olema samamoodi kontrollitav kui hindamiskriteeriumi korral. Samuti ei peaks hindama ainult kindlas piirkonnas varasemalt tehtud töid. 4. Pakkumuse jõusoleku ebaproportsionaalselt pikk tähtaeg Hankedokumendi punkt 8.1.9 sätestas, et pakkumuse esitamisega kinnitatakse, et pakkumus on jõus vähemalt kuni 31.12.2019. a. Pakkuja on kohustatud Hankija nõudmisel pikendama pakkumuste jõusolekut lisaperioodi võrra, mis ei ületa kahte aastat. Hankekuulutuse p 7 alusel oli pakkumuste esitamise tähtaeg 14.06.2018 ja hankedokumendi p 15.5 sätestas, et iga projekti (ehk osa) kohta tehakse parima pakkumuse väljavalimise otsus hiljemalt 28.06.2018. Audiitor palus auditi käigus ASV-il seoses antud tingimusega täpsustada, kas lisaperiood tähendab, et koos lisaperioodiga on pakkumuse jõusoleku maksimaalne kestus 2 aastat või et lisaperiood ise võib olla lisaks kuni 2 aastat. ASV on selgitanud, et lisaperiood on lisaks. Audiitor tegi sellest järelduse, et pakkumused pidid olema jõus esialgu ligikaudu 1,5 aastat ja potentsiaalsed pakkujad pidid arvestama võimalusega, et pakkumuse jõusoleku perioodi tuleb pikendada veel 2 aastat ehk kokku võis maksimaalne pakkumuse jõusoleku periood olla 3,5 aastat. Kui hankemenetlus on lõppenud ja töövõtja loobub näiteks keset ehituslepingut tööde teostamisest, siis korraldatakse reeglina uus hange. Teised, algses hankes pakkumuse teinud pakkujad, ei saa hankedokumentide alusel tehtud pakkumuse pealt mõistlikult arvestada võimalikke kulusid, mis kaasnevad näiteks valesti ehitatud asjade korda tegemisega. Ehitushinnad võivad kiirelt muutuda, sh kasvada. Selliste tingimuste seadmine võib kallutada potentsiaalseid pakkujaid hankes osalemisest loobuma. Kuna hankes 12 osalemise kutse saadeti 7 ettevõttele, aga saadi ainult 3 pakkumust, siis ei ole vastava riski realiseerumine välistatud. Samuti võivad riskide maandamiseks hakata pakkujad kallemaid hindu pakkuma. Nii pika pakkumuse jõusoleku perioodi nõudmine on ebaproportsionaalne ehk tegemist on RHSi § 3 p 1 sätte rikkumisega. Seisukoht. ASV eelneva tõlgenduse ja käsitlusega ei nõustu ja on seisukohal, et kuna ASV korraldas hankeid enne, kui oli lõplikult teada, kas ja millal projekte rahastatakse riigi poolt, siis pidid olema ka piisavalt pikad ajad pakkumise kehtivusele. Samuti, kui parim pakkuja loobub, siis vastavalt hankedokumendile kuulutatakse võitjaks järgmine parim pakkumine ning peab olema piisavalt aega teise pakkujaga hankelepingu sõlmimiseks. Sisuliselt oli Lk 9 / 15 tingimus sätestatud selliselt, et suurendada tõenäosust, et hange õnnestub ja plaanitud eesmärgid saavutatakse. ASV on seisukohal, et ei ole võimalik üheselt öelda, et kus jookseb piir liiga pikalt kehtiva pakkumuse nõude ja lubatud pakkumuse kehtivuse aja vahel ja arvestada tuleb alati konkreetse kaasuse ja hanke eripäradega. ASV on seisukohal, et käesolevas hankes oli vajalik ja asjakohane määrata tavapärasest mõnevõrra pikemad pakkumuste jõus olemise tähtajad. Lisaks tuleb arvestada sellega, et riigi poolsed menetlustähtajad olid sedavõrd pikkade tähtaegadega antud toetuse puhul ning sellest tulenevalt pidi ka ASV hoidma pakkumised jõus vastavalt sellele. Samuti toetusmeede nägi ette, et hindamisel on oluliseks kriteeriumiks projekti ettevalmistus aste. ASVi hinnangul on sisuliselt riik kaudselt ise soodustanud olukorda, et ettevalmistusaste oleks suurem ehk hange on läbi viidud enne kui projekt esitatakse rakenduskavasse. Alges auditi enda projektis rõhutatakse probleemina ka seda, et osadele hanke EST- SIDE_05.18 projektidele esitati ainult üks pakkumus. ASVi hinnangul ignoreeritakse seejuures asjaolu, et hange koondnimetusega EST-SIDE_05.18 hõlmas 16 projekti ning neljast ettevõttest, kes hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Põhjuseid, miks ettevõtted eelistavad üht või teist projekti, on erinevaid. Peamiseks põhjuseks on aga ehitajate tagasiside põhjal projekti tähtaegse realiseerimise tõenäosus, mida eelkõige mõjutab projekti keerukus – kui paljude maaomanikega tuleb trassi asukoht kooskõlastada, kas on teada, et mõni maaomanikest on nn probleemne inimene, millised on looduses valitsevad tingimused jms. Seega eelistatakse projekte, kus võib eeldada, et projekti realiseerimisel tekib vähem probleeme ja risk, et ehitus ei valmi tähtaegselt, on kõige madalam. Eeltoodut arvestades ei saa ASV nõustuda väitega, et projektile esitatud ühest pakkumusest saab teha järeldusi hankedokumentide sisu osas ja seda eriti olukorras, kus neljast ettevõttest, kes kogu hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Eelkõige ilmestab projektile ühe pakkumuse esitamine projekti tehnilist keerukust ja sellest tingitud riske ehitaja jaoks ning sellest ei saa järeldada seda, et hanketingimused oleksid kuidagi diskrimineerivad või ebaproportsionaalsed. Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ning lähtunud RIA halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV sisukohal, et aruande projektis kajastuvad etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. Samuti pole aruande projektis arvestatud ASVi poolt esitatud selgitustega. ASV on hankedokumendid koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevus oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel. Eraldi soovib ASV välja tuua ka selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja Lk 10 / 15 pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata. On põhjendatud eeldada, et põhjuseks oli asjaolu, et pakkuja pakkumise tegemisel ülehindas enda võimed ja alahindas sektori spetsiifikat, mille tõttu pakkuja loobus ja hange kukkus läbi. ASVi hinnangul ilmestab see seda, et riigihangete üldpõhimõtete tõlgendamisel ja kohaldamisel konkreetse hanke osas tuleb alati arvestada ka konkreetse hanke valdkonna ja eripäradega. Seejuures ASV leiab, et käesolevas hankes olid kõik tingimused üldpõhimõtetega kooskõlas arvestades valdkonna eripärasid. Hange viidi läbi, oli piisavalt pakkujad, sõlmiti lepingud ja hange kokkuvõttes oli edukas. ASVi enda kogemus näitab, et ainuüksi Eesti siseselt esineb selge erinevus, kes teeb hankele pakkumuse. Ettevõte, kes teeb pakkumuse Lõuna-Eesti regioonis toimuva hanke osas ei tee sisuliselt kunagi pakkumust Põhja-Eesti piirkonnas ja vastupidi. Ettevõtted ise põhjendavad seda sellega, et pinnas on väga erinev. Lõunas on liivane ja pehme ning põhjas kõva paekivi. Olukorras, kus töö peamine sisu on sügavale puurimine on väga suur erinevus, et kas tuleb puurida pehmesse või kõvasse pinnasse. Nii tehnoloogia kui ka kasutatavad vahendid on mõnevõrra erinevad. ASV on lisaks eelnevale ka seisukohal, et RTK otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav. Otsusest ei selgu esiteks, et mis tõlgendustele ja praktikale tuginedes on RTK jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. ASV on seisukohal, et RTK negatiivsed järeldused rikkumiste tuvastamise osas ei ole järgitavad ja üheselt arusaadavad, mis on hea haldustava rikkumine. ASV on ka seisukohal, et otsusest ei selgu RTK kaalutlusõiguse kasutamine finantskorrektsiooni määra osas ning pole mõistetav, kuidas ja millele tuginedes asus RTK seisukohale, et milline protsendimäär on oletatava rikkumise korral kohane. ASV on seisukohal, et selles osas on otsus täielikult põhistamata ning jääb arusaamatuks, kuidas on RTK lõpuks jõudnud protsendimääradeni, mida RTK on otsustanud erinevate rikkumiste korral rakendada (2%, 5% ja 10%). Arvestades, et protsendimäära otsustamine on RTK kaalutlusõigus, siis peab see olema selgelt jälgitav ja üheselt mõistetav ASVi ja otsuse lugeja jaoks. ASV on seisukohal, käesoleval juhul otsuses vastav arutluskäik ja kaalutlusõiguse motiveeriv osa puudub. ASV soovib juhtida RTK tähelepanuka Tallina Ringkonnakohtu lahendile 3-20-895/23, mis ütleb, et üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik. Seejuures kõik 3 eeldust peavad olema korraga täidetud, et saaks rääkida sellisest eeskirjade eiramisest, mis võiks anda aluse finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ja ka siis on vajalik erati hinnata, milline finantskorrektsiooni määr on põhjendatud ja õiguspärane. ASV on seisukohal, et RTK Lk 11 / 15 ei ole tuvastanud, et kahju oleks tekkinud või kas esineb üldse selge tõenäosus kahju tekkimiseks. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks. ASV soovib veelkord rõhutada ka seda, et ASV-il saab olla õiguspärane ootus, et tagasinõuet ei esitata, kui ASV on enne hankeid kõik dokumendid kooskõlastanud ja saanud nendele heakskiidu. Lisaks on ASV seisukohal, et õiguskindlusega pole kooskõlas see, kui kõik etteheidetavad rikkumised sisuliselt taandatakse RHS § 3 ja seal reguleeritud üldpõhimõtetele, mis oma olemuselt ja sisult on väga abstraktsed. ASV on seisukohal, et kui sooviks on etteheite üldpõhimõtete rikkumist, siis tuleb etteheide siduda ka mõne konkreetse rikkumisega, millel on piiritletud tähendus RHS mõne sätte või nõude mõttes ja ei piisa ainult üldpõhimõtte rikkumisele viitamisest, mis oma olemuselt on abstraktne ja jätab alati iseseisvalt võetuna liiga laia ja subjektiivse tõlgendamisruumi. ASVi hinnangul on analoogia korras võimalik tugineda ka Rõuge valla ja RTK vahelisele vaidlusele, kus vallale heidete ette RHS § 3 põhimõtete rikkumist ja esitati tagasinõue. Vaidlus on küll konkreetses kaasuses pooleni, kuid I astme kohus leidis, et RTK tagasinõue ei olnud põhjendatud. Seejuures selles kaasuses oli olukord, kus soovitu tingimusi muuta ja soovita saada ka RTK kooskõlastust sellele, kuid ASV-ile teadaolevalt RTK pöördumisele kuidagi ei vastanud. Eelnev kooskõlastus hankedokumentidele oli aga olemas. Oluline on see, et kõigi ESTSIDE allhangete osas oli olemas kooskõlastus kogu dokumentatsioonile ja nüüd RTK leiab, et 3-6 punkti dokumentides ei vasta RHS § 3 põhimõtetele. Juhul kui tingimused tõesti ei ole korrektsed, siis oleks eluliselt usutav ja loogiline, et kooskõlastaja oleks ka vähemalt 1-2 võimalikule puudusele tähelepanu juhtinud dokumente kooskõlastades, kuid seda ei tehtud ja kõik tingimused loete sobivaks. Samuti on ASV seisukohal, et tagasinõude otsustamisel kuulub kaalutlusruumi sisse ka tõenäosuse hindamine, et kas väidetav RHS § 3 rikkumine tõi kaasa tagajärje, mille tõttu jättis keegi pakkumise eitamata või välismaa ettevõte hankes osalemata. Ei ole eluliselt usutav, et Portugali või Ungari ettevõtte jättis hankel oma pakkumise tegemata just nimelt nende väidetavate etteheidete tõttu, mis RTK on fikseerinud. ASV on seisukohal, et tagasinõude esitamisel tuleb pigem olukorda hinnata elulise usutavuse järgi ja pigem paindlikumalt, kui ülimalt formaalselt ja rangelt ning seeläbi püüelda tulemuse poole, et igal juhul saaks tagasinõude esitada. ASV on ka seisukohal, et ei EL ega ka Eesti siseriiklikud asjakohased sätted ei ole sellised, kus finantskorrektsiooni otsuse tegija kaalutlusõigus oleks otse õigusaktis endas viidud nullini. See tähendab seda, et otsuse tegijal on kaalutlusruum nii asjaolude tuvastamisel ja neile Lk 12 / 15 hinnangu andmise, kui ka kaalutlusõigus selles osas, et kas finantskorrektsiooni otsus üldse teha. ASV on seisukohal, et raha tagasiküsimine ei ole kohustuslik ja isegi kui otsuse tegija on seisukohal, et esineb mõni rikkumine, siis ei tähenda see seda, et asutus on kohustatud sellise juhul alati tegema ka finantskorrektsiooni otsuse. Õigusaktid ei näe sellist 100% kohustust ette, mis on ASV hinnangul ka igati loogiline olukorras, kus sisuliselt asjaolude tuvastamisel ja neil hinnangu andmisel kaalutlusõigust kasutatakse ning ei toimu lihtsalt faktide tuvastamist. Lisaks tuleb arvestada sellega, et RHS § 3 üldpõhimõtted juba oma olemuselt on piisavalt subjektiivsed õigusmõisted, et need tuleb sisustada iga konkreetse kaasuse puhul eraldi. Kogu otsus ise aga tuginebki RTK arvamusele, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid. Ühtegi konkreetsemat õigusakti või sätte rikkumist ei ole etteheidetud. ASV hinnangul on käesoleval juhul asjakohased ka HMS üldpõhimõtted ja hea haldustava. Finantskorrektsiooni otsuse tegija ei pea mitte ainult hindama asjaolusid formaalse ja materiaalse õiguspärasuse seisukohalt vaid ka otstarbekuse vaatest. ASV on seisukohal, et arvestades kogu kaasuse asjaolusid, RTK hinnangut asjaoludele ja õiguslikku raamistikku on põhjendatud asuda seisukohale, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine ei olnud otstarbekas ega põhjendatud. ASV leiab, et RTK otsus ei ole õiguspärane ja on õigusvastane, sest kohaldatud on materiaalõiguse norme ekslikult ja kasutatud on kaalutlusõigust ekslikult ning tehtud finantskorrektsiooni otsus, mille puhul oleks õiguspärasem ja otstarbekam olnud jätta see tegema. Samuti ei haaku õiguspärase ootusega ja õiguskindlusega olukord, kus üks avalik õiguslik asutus annab tingimustele kooskõlastus ja teine hiljem leiab, et kooskõlastust ei oleks tohtinud anda. Seejuures on mõlemad asutused tõlgendanud tingimusi kooskõlas RHS § 3 ja andnud selles valguses tingimustele erineva tähenduse. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et konkreetne finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_11, mis sisaldab endas järeldusi, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid ei ole õiged ja arvestades hanke ja valdkonna eripäradega on kõik hankedokumendid ja neis sätestatud tingimused kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega ning puudub alus 10% finantskorrektsiooniks. Lisaks tuleb arvestada sellega, et ASV on kõik hankedokumendid kooskõlastanud RIA-ga, kes on kinnitanud toetuse oma 09.08.2017 käskkirjaga nr 1.1-2/17-098. Seega enne hanke alustamist oli RIA seisukohal, et hankedokumendid on kooskõlas riigihangete nõuete ja üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on kummastav, et kuidas on saanud tekkida olukord, kus RIA kooskõlastab hankedokumendid ja siis sisuliselt hiljem esitab pretensiooni ja leiab, et hankedokumendid ei ole kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on oluline ka see, et ka ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Samuti on arusaamatult kõrge (10%) määratud rikkumise määr. ASV on seisukohal, et rikkumised puuduvad, kuid kui Riigi Tugiteenuste Keskus on seisukohal, et mõni rikkumine siiski esineb, siis asjakohane rikkumise protsendi määr saab olla minimaalne. Lk 13 / 15 Eelnevast tulenevalt on Andmesidevõrk seisukohal, et vaidlusalune haldusakt ei ole õiguspärane. Menetluslik info Tähtaegsus. Vaide esitaja sai vaide kätte 19.07.2023. Vaide esitamise tähtaeg oli vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 16.08.2023. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt. Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. Andmesidevõrk taotleb oma vaidega ka finantskorrektsiooni otsuse EST-SIDE_15 täitmise peatamist kuni vaidlustuse lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb Andmesidevõrk iseenda huvide ja õiguste kaitseks haldusakti täitmise peatamist. Andmesidevõrk on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud Andmesidevõrgu õiguste kaitseks peatada haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus on adressaadi jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu. Mõju majanduslikule seisule väljendub eelkõige läbi selle, et hanke EST-SIDE_05.18 16 allprojektist 7 puhul (EST-SIDE_28_3; EST-SIDE_11; EST-SIDE_12; EST-SIDE_12_2; EST- SIDE_13; EST-SIDE_15; EST-SIDE_24) on tehtud finantskorrektsiooni otsus, kus kogumis nõutakse tagasi circa 415 000 eurot ning kõigi tagasinõuete tasumise tähtaeg on sisuliselt ühel ja samal ajal. HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud kohtuotsust. Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa). Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb: 1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni otsuse EST- SIDE_15 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni. 2. Rahuldada vaie ja tunnistada tervenisti kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_15 (11.4-18/ 1159), milles tuvastati mitteabikõlbulikuks 10% toetusest ja kohustati MTÜ Eesti Andmesidevõrku tagastama summa 66 422,65 eurot. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kardo Karon MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja advokaat Lk 14 / 15 Lisa: Volikiri Lk 15 / 15 L-00787-0044-022 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu [email protected] [email protected] 16.08.2023 VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE „EST-SIDE_24_0044“ OSAS1 ja TAOTLUS FINANTSKORREKTISOONI OTSUSE „EST-SIDE_24_0044 TÄITMISE PEATAMISEKS Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk2 (registrikood 80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) on koostanud ja allkirjastanud 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsuse „EST-SIDE_24_0044“ (otsus), mille edastas samal päeval ka MTÜ Eesti Andmesidevõrgule. ASV sai otsuse kätte samal päeval, mis tähendab, et otsuse peale vaide esitamise tähtaeg on hiljemalt 18.08.2023. Järelikult on käesolev vaie esitatud tähtaegselt. RTK on asunud oma otsuses seisukohale, et hanke „EST-SIDE_05.18“ projekti (osa) „EST- SIDE_24“ läbiviimisel esines 5 puudust ja rikkumist riigihangete seaduse (RHS ) § 3 tähenduses: 1. toetuse saaja (ASV) on kehtestanud hanke osa suhtes ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse, mille kohaselt peab pakkuja omama trassi rajamise kogemust kokku vähemalt 100 km ulatuses; 1 Siin ja edaspidi peetakse silmas Riigi Tugiteenuste Keskuse 21.11.2022 finantskorrektsiooniotsust nr 11.4- 18/23/983. 2 Registrikood: 80361841 Postiaadress: Võru maakond, Võru linn, Pikk tn 15a, 65604 E-post: [email protected] Telefon: +372 622 5237 2. toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga; 3. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt piirava tingimuse pakkumistagatise tasumise osas; 4. toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud; 5. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja; Vastavalt tuvastatud puudustele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE_24“ osas 10% summas 56 826 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 48 302,09 eurot ja omafinantseering 8 523,91 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 48 302,09 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses viidatud rikkumisi. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE_24“ on läbi viidud vastavalt kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid RTK ei esita. RHS § 3 üldpõhimõtted riigihangete osas on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine. ASV on seisukohal, et vastavaid üldpõhimõtteid on auditeeritud ja otsuses kajastatud hanke osas järgitud. Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest. Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. See ei Lk 2 / 15 tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Seejuures RTK ise on oma otsuses rõhutanud, et RHS § 3 sätestatud põhimõtted on olulised eelkõige selles kontekstis, et hankija (ASV) peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. ASV on seisukohal, et ASV on sellest ka lähtunud ja seejuures on pidanud silmas seda, et saavutatakse riigihanke eesmärk ja ei juhtuks seda, et riigihange ebaõnnestub. ASV hinnangul ei saa järeldada, et hinna ja kvaliteedi suhte põhimõtet oleks rikutud või oleks muudmoodi ilmselgelt kahjustatud pakkujate või kolmandate isikute huve. ASV selgitab allpool täpsemalt, kuid ASV on seisukohal, et piirangud, mis olid seotud varasema kogemusega (100km) ja regiooniga (Põhja-Euroopa) on antud hankes selle eesmärki silmas pidades põhjendatud ja vajalikud ning ei lähe vastuollu riigihangete üldpõhimõtetega. On väga sage, et riigihangetes kohtab kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi, mille eesmärk on tagada hankija jaoks see, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1). Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2). ASV on seisukohal, et kõik eelnevad tingimused on ASV ka täitnud. Seejuures tuleb arvestada, et tingimused, mida otsuse eelnõus on peetud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja tõlgendada neid mittediskrimineerivatena vms. Oluline on ka, et ASV on tingimuste koostamisel tuginenud hangitava teenuse spetsiifikale ja varasemale kogemusele, mis näitas, et kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. RTK on küll oma täiendatud otsuste eelnõudes viidanud rohkemale kohtupraktikale ja seaduse kommentaaridele, kuid ASV on seisukohal, et vastavate viidete ja info lisamine otsuste eelnõudesse ei muuda RTK otsuseid piisavalt motiveerituks ega õigeks, sest lisatud info on üldine ega arvesta kuidagi, et konkreetsed hanked puudutavad väga spetsiifilist valdkonda ja teenust. ASV on seisukohal, et viited tõlgendustele, mis võivad olla asjakohased tavapärastes ehitus vms valdkonna hangetes ei ole 1:1 ülekantavad antud hangetele, kus nii Lk 3 / 15 soovitu kui ka töö enda iseloom olid spetsiifilised ja kus tegemist on valdkonnaga, mille puhul tuleb arvestada mitme eripäraga. Lisaks tuleb arvestada sellega, et tegemist oli kogu riigi jaoks väga olulise projektiga, mille eesmärk oli tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile. ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga RIA-ga ja sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed. RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb leida võimalus tagasinõude esitamiseks. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et hange on läbi viidud korrektselt ja hankedokumendid on kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas: 1. Kvalifitseerimise tingimust ei ole seatud hanke osade suhtes proportsionaalselt. RTK leiab, et hankedokumendi punkt 7.6.7. ei ole proportsionaalne, sest sätestas tingimuse, et pakkuja on Põhja-Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine. RTK on seisukohal, et vastavat tingimust ei ole kohaldatud proportsionaalselt, sest see kehtib kõigile pakkumustele. Nõutud varasem ehituskogemus (100 km) ületas Lk 4 / 15 prognoositavat trassi pikkust (13 km) 7,69 korda. Läbiviija seisukoht on, et vastav nõue on ebaproportsionaalne ja vastuolus RHS § 3 p 1. Seisukoht. ASV on seisukohal, et tingimus on proportsionaalne ja kantud eespool kirjeldatud eesmärgist – tagada see, et hanke osa võitja on võimeline reaalselt tööd teostama. ASV ei nõustu sellega, et nõue 100km on põhjendamatult suur ja seda vaatamata sellele, et see nõue kehtib kogu hanke iga väiksema etappi kohta eraldi. ASV jääb selle juurde, et iga pakkuja sai teha pakkumise ainult nendele projektidele, millele soovis pakkumist teha. Kriteerium 100 km on keskmine näitaja arvestusega, kui palju üks ehitaja on võimeline ühes aastas aredama ühele tellijale. Arvestada tuleb asjaoluga, et ehitajad teevad odavamat hinda siis, kui nad saavad (või eeldavad, et saavad) piisavalt mahtu. Sidetrasside arenduses on kõige kallim teha üksikuid trassilõike, kus ei teki nö mastaabiefekti. Üksiku projekti väljakuulutamine eraldi kriteeriumitega hankes ei too soovitud tulemust. Toetuse saaja hinnangul olid kvalifitseerimisnõuded hankes EST-SIDE_05.18 põhjendatud ning eesmärgipärased vastavalt RHSi §-le 3. Arvestades, et tegu on 85% ulatuses riiklikult/EL rahastatud projektidega, siis toetuse saaja ei saa võtta ülemäära suuri riske ehitajatega, kes ei ole tegelikult võimelised sellises mahus projekte ellu viima. See võib tuua tagajärje, kus toetusest jäädakse ilma ning kahju on väga suur, saamata jäänud toetuse võrra. 100 km on proportsionaalne nõue arvestades projektide suurust ning riske, mida toetuse saaja kannab seoses projektidega. 2. Piiravad kvalifitseerimise tingimused. 2.1. Hankedokumendi punktis 7.6.7 oli nõutud, et pakkujal peab olema kogemus Põhja Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamisega. RTK leidis, et hankedokumendi punktis 7.6.7. esineb veel üks oluline puudus. Audiitor on seisukohal, et trassi paigaldamise sügavuse mõningane erinevus ei ole piisav põhjus varasema kogemuse omandamise piirkonna osas piirava tingimuse seadmiseks. Erisused peaksid olema tehnoloogiliselt põhjendatavad ja sellisel kujul ka hankedokumentidesse kirja pandud. Ehk tingimusena ei peaks seadma varasemalt tehtud tööde asukohta, vaid kirjeldada tuleks kasutatud tehnoloogilist lahendust. Praegusel kujul on tingimus tarbetult konkurentsi piirav ehk vastuolus RHSi § 3 punktidega 1 ja 2 (võrdne kohtlemine). Seisukoht. ASV nõustub sellega, et üks võimalus, kuidas vastav tingimus sätestada oleks olnud läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste, kuid ASV leiab ka, et õiguslikult korrektne on ka praegune lahendus. ASV on varasemalt auditi jooksul selgitanud, et ehitajal peab olema kogemus tööde teostamiseks Põhja-Euroopa piirkonnas arvestades maastiku olusid ning kliimat, mis on olulised faktorid tööde teostamisel. Näiteks on väga erinev trassi ehitus Lk 5 / 15 Lõuna-Euroopas, kus ehitaja ei pea arvestama, et aastaringselt ei ole võimalik kaevetöid teha samade metoodikatega. Samuti on Kesk – ja Lõuna-Euroopas sidetrasside arenduse praktika mõnevõrra erinev kui Põhja-Euroopas. Näiteks pannakse paljudes soojemates piirkondades sidetrassi madalamale sügavusele, kui on Põhja-Euroopas praktika. Juhime tähelepanu, et hange ei piira kuidagi ära osalemist nt Itaalia ehitusettevõttel, kellel on kogemus nt Soomes või Rootsis sidetrassi arendamisega. ASV leiab, et need seisukohad on asjakohased ja tingimuse sätestamine selliselt oli põhjendatud. 2.2. Hankedokumendi p-des 6.1.11. ja 7.6.11. on nõutud, et personal, kes hakkab suhtlema hankijaga peab valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta. RTK on seisukohal, et vandetõlgi nõue on liiga piirav ja ebaproportsionaalne ja piisaks ka tavalisest tõlgist. Seega on RTK arvates tegemist RHS § 3 p 1 ja 2 rikkumisega. RTK põhjendas enda seisukohta sellega, et suhtluse vahendamine ei ole vandetõlgi seadusest tulenev kutsetegevus, vaid käib vandetõlgi seaduse §-i 6 alla: vandetõlgile on lubatud kõik kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Seega projekti elluviimiseks vajamineva suhtluse vahendamine on tavalise tõlgi pädevusse kuuluv ülesanne, mille jaoks ei ole vajalik vandetõlgi kutse. Kui toetuse saaja soovis ametlikke dokumente vajadusel eesti keelde tõlkida, siis oleks saanud selle nõude sätestada eritingimusena, et ametlikud dokumendid peavad olema vandetõlgi koostatud vmt. Seisukoht. ASV eelneva tõlgendusega ei nõustu ja leiab, et tingimus on põhjendatud ja vajalik. Vandetõlgi tõlge on ametlik tõlge ning vandetõlgi pädevus on riiklikult kontrollitud ning sellest tulenevalt saab hankija kindel olla, et tõlkes ei lähe midagi kaotsi või ei teki spetsiifilise tähendusega sidetrassi ehituses olulistes detailides vasturääkimisi, mille on põhjustanud ebapädev tõlge. Arvestada tuleb asjaoluga, et paljud ehitaja koostatud dokumendid esitatakse riigile ja seda eesti keeles. ASV leiab, et arvestada tuleb ka sellega, et vandetõlgi nõudes saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes valdab piisaval tasemel eesti keelt. ASV on seisukohal, et tegemist ei ole olukorraga, kus vandetõlk on ainus võimalus tingimuse täitmiseks ja kuna on olemas valikuvõimalus, siis ainuüksi see välistab selle, et tingimus on ebaproportsionaalne või muul viisil vastuolus riigihangete üldpõhimõtetega. 2.3. Hankedokumendi p-s 6.1.12 on nõutud pakkujalt kirjalikku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjalik rendi- või muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud). /…/ Spetsiaalseadmeteks loetakse valguskaabli puhumisaparaat, valguskaabli kiudude Lk 6 / 15 keevitusaparaat, valguskaabli mõõtevahend reflektomeeter ja geodeetiliste mõõdistustööde seadmed /…/. RTK leidis, et vastav tingimus on liigselt piirav ja võib vähendada pakkujate ringi. RTK on seisukohal, et kui hankija sunnib enne lepingu saamist pakkujaid kandma erinevaid kulusid, mis pole tavapärased ja on kogumaksumuses suured, siis võib see kaasa tuua osade pakkujate loobumise (või osadest lõikudest loobumise) või pakkumuste hinna märkimisväärse kallinemise. Juba sõlmitud rendilepingu kulud tuleb pakkujal tasuda ka juhul, kui hankelepingut ei saada. Toetuse saaja on ise oma selgituses välja toonud, et sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat. Seega ei ole paljud ettevõtjad vajaliku tehnika omanikud. Antud juhul on eelisseisundis seadmeid omavad ettevõtted. Kuna hankedokument lubab esitada kõigile 16 osale samad seadmed, siis see ikkagi ei taga ühe ettevõtja poolt mitme osa võitmisel tööde samaaegset teostamist. Seega RTK leidis, et tegemist on konkurentsi piirava ebaproportsionaalse tingimusega ja pakkujate ebavõrdse kohtlemisega ehk RHSi § 3 punktide 1 ja 2 nõuete rikkumisega. Seisukoht. ASV RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis sellise nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida. Arvestada tuleb, et pakkuja peab oskama ka selle tehnikaga opereerida, kuna tegemist on siiski spetsiifilise tehnikaga. Kuna sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat, siis ei pruugi see ilma eelneva kokkuleppeta just sidetrassi ehituse ajal saadaval olla ning sellest tulenevalt võib kogu trassi ehitus seiskuda. Pakkumistagatis ei korva kuidagi kahju, mis toetuse saajale tekib kui projekt jääb ehitaja tõttu ära. Kahju on saamata jäänud toetus ning see summa on oluliselt suurem. Pakkumistagatis on eelkõige mõeldud pakkuja motiveerimiseks, et taganedes jääb tagatis toetuse saajale, kuid see ei kata tegeliku kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Kokkuvõttes on oluline ka see, et tegemist on väga spetsiifilise valdkonnaga, kus on teatud eripärad ja ASV on seisukohal, et tingimusest tulenev nõue on tavapärane ja põhjendatud antud valdkonnas. 3. Pakkumistagatise tasumise tingimused on ebaproportsionaalselt piiravad Hankedokumendi p 7.1. sätestas, et pakkuja peab kandma pakkumistagatisena 4% pakkumuse ilma käibemaksuta kogumaksumusest hankija arvelduskontole. Hankedokumendi p 7.2. lubas pakkujatel, kes on osutunud edukaks pakkujaks Eesti Andmesidevõrk MTÜ hangetes EST-SIDE_09.17 ja EST-SIDE_01.18, tasaarveldada käesolevas hankes nõutud tagatiste summasid nende summade osas, mis on juba hankijale üle kantud: EST-SIDE-11, EST-SIDE-12, EST-SIDE-12_1; EST-SIDE-12_2; EST-SIDE-12_3; EST-SIDE-13; EST-SIDE-13_1; EST-SIDE-13_2; EST-SIDE-13_3; EST-SIDE-15; EST-SIDE- 15_1; EST-SIDE-16_1; EST-SIDE-20_2; EST-SIDE-24; EST-SIDE-24_2; EST-SIDE-28_1; EST- SIDE-28_3; EST-SIDE-29; EST-SIDE-30. Hankedokumendi p 7.3 lubas projektide EST-SIDE- 12_2, EST-SIDE-12_3, EST-SIDE-13_2, EST-SIDE-13_3 pakkumise- ja teostustagatise asendada panga või kindlustusseltsi allkirjastatud esimese nõudmiseni garantiikirjaga (first Lk 7 / 15 demand guarantee). Hankedokumendi p 7.4. sätestas mh, et tagatis realiseeritakse 50% ulatuses, see tähendab, et mainitud ulatuses tasutud rahasummat ei tagastata, kui pakkuja kõrvaldatakse hankelt teadlikult valeandmete edastamise eest, pakkuja põhjustab hanke nurjumise, pakkuja võtab pakkumuse tagasi või pakkumise edukaks tunnistatuna keeldub hankelepingu sõlmimisest 30 päeva jooksul arvestades pakkuja tunnistamisest parimaks pakkujaks. Hankedokumendi p 17.4. sätestas, et edukaks tunnistatud pakkuja pakkumistagatis arvestatakse ümber hankelepingu jõustumise hetkest teostustagatiseks. Teostustagatis tagastataks edukaks tunnistatud pakkujale pärast tööde üleandmist vastavalt hankelepingule. RTK leidis, et ei ole põhjendatud, et teatud hanke osades oli võimalik pakkumis- ja teostustagatist pakkuda ainult raha kandmisega hankija arvele ja teiste puhul oli aktsepteeritav ka garantiikirja esitamine. ASV on selgitanud, et projektide tagatised kujundatakse vastavalt projektide mahule ja eripäradele. RTK siiski jõudis seisukohal, et tegemist on piirava tingimusega RHS § 3 p 1 tähenduses, sest on olemas hüpoteetiline võimalus, et raha hankija kontole kandmine võib olla teise poole jaoks liiga koormav olukorras, kus ettevõte on võitnud mitu hanke osa ja summeerituna peab märkimisväärse osa oma likviidsest varast kandma hankija kontole. Seisukoht. ASV endiselt RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kogu järeldus on pigem hüpoteetiline ja võimatu on teha ühesest järeldust, et tegemist on ebaproportsionaalselt piirava tingimusega. Asjaolud, et teatud juhtudel tuleb raha kanda hankija arvele ja teatud juhtudel esitada garantiikiri, on midagi sellist, mis oli pakkujatele teada ja sealt edasi oli pakkujal kohustus hinnata enda likviidsust ja võimekust vastavad tingimused täita. ASV on seisukohal, et sätestatud erinevad lahendused erinevate hanke osade osal ei ole keelatud ega vastuolud üldpõhimõtetega. 4. Hindamiskriteerium pakkuja kogemuse osas ei ole asjakohane ja põhjendatud Hankedokumendi punktis 15 on loetletud hindamiskriteeriumid, mh alapunktis 15.1.2 sisu hinne: 40% ulatuses annab hankekomisjon hinded konkreetsele pakkujale ja pakkumusele. See osa jaguneb kaheks: pakkuja kogemus 20% ja ettevalmistuse aste 20%. Ülejäänud 60% moodustab pakkumuse hind (madalaim kvalifitseerunud pakkumine saab maksimumpunktid ja kallimad pakkumised proportsionaalselt vähem punkte). Pakkuja kogemuse osas hinnatakse pakkuja varasemat kogemust ehitada liinirajatisi Põhja-Euroopas (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe). Arvesse lähevad kaablil baseeruvad side- ja elektrivõrgud, mis on tervikprojektina (projekteerimine, seadustamine, ehitus) valmis ehitatud ja üle antud 2015- 2016 aastal. Suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi (meetrites) saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte. Arvesse lähevad ka pakkujaga samasse konsolideerimisgruppi kuuluvate ema- ja tütarettevõtete kogemus. Lk 8 / 15 RTK hinnangul on hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, oluline. Ettevõtjaid on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevusega. Näiteks võib 10- või 15-protsendiline mahajäämus kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtteid hankes mitte osalema. Nende võiduvõimalus sama hinna juures on olematu. Samuti võib selline tingimus kallutada suurema kogemusega ettevõtjaid oma pakkumuse hinda kergitama, kuna neil on võimalik kõrgemat hinda kogemuse punktidega kompenseerida. Seega on tegemist asjakohatu ja põhjendamatu ning liigselt konkurentsi piirava kriteeriumiga. See on vastuolus RHSi § 3 p-dega 1 ja 2. Seisukoht. ASV jääb selle selgituse juurde, et eelduslikult pakkuja, kes on ehitanud rohkem trassi (omab rohkem kogemust) suudab tõenäolisemalt ehitada tähtaegselt, mis on toetuse saajale väga oluline asjaolu, kuna projektide mittetähtaegne valmimine võib tähendada toetusest ilma jäämist ja/või oluliste tulude (kiurenditulude) edasilükkamist või üldse saamata jäämist. ASV ei nõustu RTK-ga, et hankedokumendis sätestatud hindamiskriteerium võimaldab põhjendamatult hinda kergitada. RHS näeb ette parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhet ning üks oluline kvaliteedi näitaja on, et tööde valmimine vastavalt kvaliteedinõuetele toimub tähtaegselt. Kuna aastaaruanded küsiti ka 2015-2016 kohta ja pakkujatelt ei saanud nõuda 2017 aruannet (kuna aastaaruande esitamise tähtaeg ei olnud saabunud hanke väljakuulutamise hetkel), siis sellest tulenevalt soovis toetuse saaja, et kogemus tuleks kinnitatud aastaaruannete perioodist. Eesmärgiga, et võimaliku vaidluse korral saaks aluseks võtta kinnitatud aastaaruande andmed. Hankedokumendi p-s 7.6.7 kehtestati juba analoogne kvalifitseerimistingimus (pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine). Ehk siis selle kvalifitseerimistingimuse täitnud pakkuja on kvalifitseeritud vastava töö tegemiseks. Täiendavad meetrid ei anna teatud mahust alates enam suuremat lisandväärtust. Näiteks ei ole töökvaliteedi osas eelduslikult enam mingit vahet, kas ettevõtja on trasse ehitanud 1 miljon või 1,2 miljonit meetrit. Mõlemad ettevõtted suudaksid hinnanguliselt töö ära teha samal tasemel. Sellise hindamiskriteeriumi seadmine ilma ülempiirita (mille ületamisel enam lisapunkte ei anta), võimaldab suurima ehitatud meetrite arvuga ettevõtjal teistega võrreldes põhjendamatult hinda kergitada. Samuti ei ole põhjendatud hindamisel varasema kogemuse arvestamine ainult aastatel 2015-2016, kui toetuse saaja on hinnanud, et kvalifitseerimiseks sobivad lisaks ka 2017. aastal tehtud tööd. Ka kvalifitseerimise tingimuste täitmine peab olema samamoodi kontrollitav kui hindamiskriteeriumi korral. Samuti ei peaks hindama ainult kindlas piirkonnas varasemalt tehtud töid. 5. Pakkumuse jõusoleku ebaproportsionaalselt pikk tähtaeg Hankedokumendi punkt 8.1.9 sätestas, et pakkumuse esitamisega kinnitatakse, et pakkumus on jõus vähemalt kuni 31.12.2019. a. Pakkuja on kohustatud Hankija nõudmisel pikendama Lk 9 / 15 pakkumuste jõusolekut lisaperioodi võrra, mis ei ületa kahte aastat. Hankekuulutuse p 7 alusel oli pakkumuste esitamise tähtaeg 14.06.2018 ja hankedokumendi p 15.5 sätestas, et iga projekti (ehk osa) kohta tehakse parima pakkumuse väljavalimise otsus hiljemalt 28.06.2018. Audiitor palus auditi käigus ASV-il seoses antud tingimusega täpsustada, kas lisaperiood tähendab, et koos lisaperioodiga on pakkumuse jõusoleku maksimaalne kestus 2 aastat või et lisaperiood ise võib olla lisaks kuni 2 aastat. ASV on selgitanud, et lisaperiood on lisaks. Audiitor tegi sellest järelduse, et pakkumused pidid olema jõus esialgu ligikaudu 1,5 aastat ja potentsiaalsed pakkujad pidid arvestama võimalusega, et pakkumuse jõusoleku perioodi tuleb pikendada veel 2 aastat ehk kokku võis maksimaalne pakkumuse jõusoleku periood olla 3,5 aastat. Kui hankemenetlus on lõppenud ja töövõtja loobub näiteks keset ehituslepingut tööde teostamisest, siis korraldatakse reeglina uus hange. Teised, algses hankes pakkumuse teinud pakkujad, ei saa hankedokumentide alusel tehtud pakkumuse pealt mõistlikult arvestada võimalikke kulusid, mis kaasnevad näiteks valesti ehitatud asjade korda tegemisega. Ehitushinnad võivad kiirelt muutuda, sh kasvada. Selliste tingimuste seadmine võib kallutada potentsiaalseid pakkujaid hankes osalemisest loobuma. Kuna hankes 12 osalemise kutse saadeti 7 ettevõttele, aga saadi ainult 3 pakkumust, siis ei ole vastava riski realiseerumine välistatud. Samuti võivad riskide maandamiseks hakata pakkujad kallemaid hindu pakkuma. Nii pika pakkumuse jõusoleku perioodi nõudmine on ebaproportsionaalne ehk tegemist on RHSi § 3 p 1 sätte rikkumisega. Seisukoht. ASV eelneva tõlgenduse ja käsitlusega ei nõustu ja on seisukohal, et kuna ASV korraldas hankeid enne, kui oli lõplikult teada, kas ja millal projekte rahastatakse riigi poolt, siis pidid olema ka piisavalt pikad ajad pakkumise kehtivusele. Samuti, kui parim pakkuja loobub, siis vastavalt hankedokumendile kuulutatakse võitjaks järgmine parim pakkumine ning peab olema piisavalt aega teise pakkujaga hankelepingu sõlmimiseks. Sisuliselt oli tingimus sätestatud selliselt, et suurendada tõenäosust, et hange õnnestub ja plaanitud eesmärgid saavutatakse. ASV on seisukohal, et ei ole võimalik üheselt öelda, et kus jookseb piir liiga pikalt kehtiva pakkumuse nõude ja lubatud pakkumuse kehtivuse aja vahel ja arvestada tuleb alati konkreetse kaasuse ja hanke eripäradega. ASV on seisukohal, et käesolevas hankes oli vajalik ja asjakohane määrata tavapärasest mõnevõrra pikemad pakkumuste jõus olemise tähtajad. Lisaks tuleb arvestada sellega, et riigi poolsed menetlustähtajad olid sedavõrd pikkade tähtaegadega antud toetuse puhul ning sellest tulenevalt pidi ka ASV hoidma pakkumised jõus vastavalt sellele. Samuti toetusmeede nägi ette, et hindamisel on oluliseks kriteeriumiks projekti ettevalmistus aste. ASVi hinnangul on sisuliselt riik kaudselt ise soodustanud olukorda, et ettevalmistusaste oleks suurem ehk hange on läbi viidud enne kui projekt esitatakse rakenduskavasse. Alges auditi enda projektis rõhutatakse probleemina ka seda, et osadele hanke EST- SIDE_05.18 projektidele esitati ainult üks pakkumus. ASVi hinnangul ignoreeritakse Lk 10 / 15 seejuures asjaolu, et hange koondnimetusega EST-SIDE_05.18 hõlmas 16 projekti ning neljast ettevõttest, kes hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Põhjuseid, miks ettevõtted eelistavad üht või teist projekti, on erinevaid. Peamiseks põhjuseks on aga ehitajate tagasiside põhjal projekti tähtaegse realiseerimise tõenäosus, mida eelkõige mõjutab projekti keerukus – kui paljude maaomanikega tuleb trassi asukoht kooskõlastada, kas on teada, et mõni maaomanikest on nn probleemne inimene, millised on looduses valitsevad tingimused jms. Seega eelistatakse projekte, kus võib eeldada, et projekti realiseerimisel tekib vähem probleeme ja risk, et ehitus ei valmi tähtaegselt, on kõige madalam. Eeltoodut arvestades ei saa ASV nõustuda väitega, et projektile esitatud ühest pakkumusest saab teha järeldusi hankedokumentide sisu osas ja seda eriti olukorras, kus neljast ettevõttest, kes kogu hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Eelkõige ilmestab projektile ühe pakkumuse esitamine projekti tehnilist keerukust ja sellest tingitud riske ehitaja jaoks ning sellest ei saa järeldada seda, et hanketingimused oleksid kuidagi diskrimineerivad või ebaproportsionaalsed. Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ning lähtunud RIA halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV sisukohal, et aruande projektis kajastuvad etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. Samuti pole aruande projektis arvestatud ASVi poolt esitatud selgitustega. ASV on hankedokumendid koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevus oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel. Eraldi soovib ASV välja tuua ka selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata. On põhjendatud eeldada, et põhjuseks oli asjaolu, et pakkuja pakkumise tegemisel ülehindas enda võimed ja alahindas sektori spetsiifikat, mille tõttu pakkuja loobus ja hange kukkus läbi. ASVi hinnangul ilmestab see seda, et riigihangete üldpõhimõtete tõlgendamisel ja kohaldamisel konkreetse hanke osas tuleb alati arvestada ka konkreetse hanke valdkonna ja eripäradega. Seejuures ASV leiab, et käesolevas hankes olid kõik tingimused üldpõhimõtetega kooskõlas arvestades valdkonna eripärasid. Hange viidi läbi, oli piisavalt pakkujad, sõlmiti lepingud ja hange kokkuvõttes oli edukas. ASVi enda kogemus näitab, et ainuüksi Eesti siseselt esineb selge erinevus, kes teeb hankele pakkumuse. Ettevõte, kes teeb pakkumuse Lõuna-Eesti regioonis toimuva hanke osas ei tee Lk 11 / 15 sisuliselt kunagi pakkumust Põhja-Eesti piirkonnas ja vastupidi. Ettevõtted ise põhjendavad seda sellega, et pinnas on väga erinev. Lõunas on liivane ja pehme ning põhjas kõva paekivi. Olukorras, kus töö peamine sisu on sügavale puurimine on väga suur erinevus, et kas tuleb puurida pehmesse või kõvasse pinnasse. Nii tehnoloogia kui ka kasutatavad vahendid on mõnevõrra erinevad. ASV on lisaks eelnevale ka seisukohal, et RTK otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav. Otsusest ei selgu esiteks, et mis tõlgendustele ja praktikale tuginedes on RTK jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. ASV on seisukohal, et RTK negatiivsed järeldused rikkumiste tuvastamise osas ei ole järgitavad ja üheselt arusaadavad, mis on hea haldustava rikkumine. ASV on ka seisukohal, et otsusest ei selgu RTK kaalutlusõiguse kasutamine finantskorrektsiooni määra osas ning pole mõistetav, kuidas ja millele tuginedes asus RTK seisukohale, et milline protsendimäär on oletatava rikkumise korral kohane. ASV on seisukohal, et selles osas on otsus täielikult põhistamata ning jääb arusaamatuks, kuidas on RTK lõpuks jõudnud protsendimääradeni, mida RTK on otsustanud erinevate rikkumiste korral rakendada (2%, 5% ja 10%). Arvestades, et protsendimäära otsustamine on RTK kaalutlusõigus, siis peab see olema selgelt jälgitav ja üheselt mõistetav ASVi ja otsuse lugeja jaoks. ASV on seisukohal, käesoleval juhul otsuses vastav arutluskäik ja kaalutlusõiguse motiveeriv osa puudub. ASV soovib juhtida RTK tähelepanuka Tallina Ringkonnakohtu lahendile 3-20-895/23, mis ütleb, et üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik. Seejuures kõik 3 eeldust peavad olema korraga täidetud, et saaks rääkida sellisest eeskirjade eiramisest, mis võiks anda aluse finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ja ka siis on vajalik erati hinnata, milline finantskorrektsiooni määr on põhjendatud ja õiguspärane. ASV on seisukohal, et RTK ei ole tuvastanud, et kahju oleks tekkinud või kas esineb üldse selge tõenäosus kahju tekkimiseks. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks. ASV soovib veelkord rõhutada ka seda, et ASV-il saab olla õiguspärane ootus, et tagasinõuet ei esitata, kui ASV on enne hankeid kõik dokumendid kooskõlastanud ja saanud nendele heakskiidu. Lisaks on ASV seisukohal, et õiguskindlusega pole kooskõlas see, kui kõik etteheidetavad rikkumised sisuliselt taandatakse RHS § 3 ja seal reguleeritud üldpõhimõtetele, mis oma olemuselt ja sisult on väga abstraktsed. ASV on seisukohal, et kui sooviks on etteheite üldpõhimõtete rikkumist, siis tuleb etteheide siduda ka mõne konkreetse rikkumisega, millel on piiritletud tähendus RHS mõne sätte või nõude mõttes ja Lk 12 / 15 ei piisa ainult üldpõhimõtte rikkumisele viitamisest, mis oma olemuselt on abstraktne ja jätab alati iseseisvalt võetuna liiga laia ja subjektiivse tõlgendamisruumi. ASVi hinnangul on analoogia korras võimalik tugineda ka Rõuge valla ja RTK vahelisele vaidlusele, kus vallale heidete ette RHS § 3 põhimõtete rikkumist ja esitati tagasinõue. Vaidlus on küll konkreetses kaasuses pooleni, kuid I astme kohus leidis, et RTK tagasinõue ei olnud põhjendatud. Seejuures selles kaasuses oli olukord, kus soovitu tingimusi muuta ja soovita saada ka RTK kooskõlastust sellele, kuid ASV-ile teadaolevalt RTK pöördumisele kuidagi ei vastanud. Eelnev kooskõlastus hankedokumentidele oli aga olemas. Oluline on see, et kõigi ESTSIDE allhangete osas oli olemas kooskõlastus kogu dokumentatsioonile ja nüüd RTK leiab, et 3-6 punkti dokumentides ei vasta RHS § 3 põhimõtetele. Juhul kui tingimused tõesti ei ole korrektsed, siis oleks eluliselt usutav ja loogiline, et kooskõlastaja oleks ka vähemalt 1-2 võimalikule puudusele tähelepanu juhtinud dokumente kooskõlastades, kuid seda ei tehtud ja kõik tingimused loete sobivaks. Samuti on ASV seisukohal, et tagasinõude otsustamisel kuulub kaalutlusruumi sisse ka tõenäosuse hindamine, et kas väidetav RHS § 3 rikkumine tõi kaasa tagajärje, mille tõttu jättis keegi pakkumise eitamata või välismaa ettevõte hankes osalemata. Ei ole eluliselt usutav, et Portugali või Ungari ettevõtte jättis hankel oma pakkumise tegemata just nimelt nende väidetavate etteheidete tõttu, mis RTK on fikseerinud. ASV on seisukohal, et tagasinõude esitamisel tuleb pigem olukorda hinnata elulise usutavuse järgi ja pigem paindlikumalt, kui ülimalt formaalselt ja rangelt ning seeläbi püüelda tulemuse poole, et igal juhul saaks tagasinõude esitada. ASV on ka seisukohal, et ei EL ega ka Eesti siseriiklikud asjakohased sätted ei ole sellised, kus finantskorrektsiooni otsuse tegija kaalutlusõigus oleks otse õigusaktis endas viidud nullini. See tähendab seda, et otsuse tegijal on kaalutlusruum nii asjaolude tuvastamisel ja neile hinnangu andmise, kui ka kaalutlusõigus selles osas, et kas finantskorrektsiooni otsus üldse teha. ASV on seisukohal, et raha tagasiküsimine ei ole kohustuslik ja isegi kui otsuse tegija on seisukohal, et esineb mõni rikkumine, siis ei tähenda see seda, et asutus on kohustatud sellise juhul alati tegema ka finantskorrektsiooni otsuse. Õigusaktid ei näe sellist 100% kohustust ette, mis on ASV hinnangul ka igati loogiline olukorras, kus sisuliselt asjaolude tuvastamisel ja neil hinnangu andmisel kaalutlusõigust kasutatakse ning ei toimu lihtsalt faktide tuvastamist. Lisaks tuleb arvestada sellega, et RHS § 3 üldpõhimõtted juba oma olemuselt on piisavalt subjektiivsed õigusmõisted, et need tuleb sisustada iga konkreetse kaasuse puhul eraldi. Kogu otsus ise aga tuginebki RTK arvamusele, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid. Ühtegi konkreetsemat õigusakti või sätte rikkumist ei ole etteheidetud. ASV hinnangul on käesoleval juhul asjakohased ka HMS üldpõhimõtted ja hea haldustava. Finantskorrektsiooni otsuse tegija ei pea mitte ainult hindama asjaolusid formaalse ja materiaalse õiguspärasuse seisukohalt vaid ka otstarbekuse vaatest. ASV on seisukohal, et Lk 13 / 15 arvestades kogu kaasuse asjaolusid, RTK hinnangut asjaoludele ja õiguslikku raamistikku on põhjendatud asuda seisukohale, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine ei olnud otstarbekas ega põhjendatud. ASV leiab, et RTK otsus ei ole õiguspärane ja on õigusvastane, sest kohaldatud on materiaalõiguse norme ekslikult ja kasutatud on kaalutlusõigust ekslikult ning tehtud finantskorrektsiooni otsus, mille puhul oleks õiguspärasem ja otstarbekam olnud jätta see tegema. Samuti ei haaku õiguspärase ootusega ja õiguskindlusega olukord, kus üks avalik õiguslik asutus annab tingimustele kooskõlastus ja teine hiljem leiab, et kooskõlastust ei oleks tohtinud anda. Seejuures on mõlemad asutused tõlgendanud tingimusi kooskõlas RHS § 3 ja andnud selles valguses tingimustele erineva tähenduse. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et konkreetne finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_24, mis sisaldab endas järeldusi, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid ei ole õiged ja arvestades hanke ja valdkonna eripäradega on kõik hankedokumendid ja neis sätestatud tingimused kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega ning puudub alus 10% finantskorrektsiooniks. Lisaks tuleb arvestada sellega, et ASV on kõik hankedokumendid kooskõlastanud RIA-ga, kes on kinnitanud toetuse oma 22.09.2018 käskkirjaga nr 1.1-2/18-117. Seega enne hanke alustamist oli RIA seisukohal, et hankedokumendid on kooskõlas riigihangete nõuete ja üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on kummastav, et kuidas on saanud tekkida olukord, kus RIA kooskõlastab hankedokumendid ja siis sisuliselt hiljem esitab pretensiooni ja leiab, et hankedokumendid ei ole kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on oluline ka see, et ka ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Samuti on arusaamatult kõrge (10%) määratud rikkumise määr. ASV on seisukohal, et rikkumised puuduvad, kuid kui Riigi Tugiteenuste Keskus on seisukohal, et mõni rikkumine siiski esineb, siis asjakohane rikkumise protsendi määr saab olla minimaalne. Eelnevast tulenevalt on Andmesidevõrk seisukohal, et vaidlusalune haldusakt ei ole õiguspärane. Menetluslik info Tähtaegsus. Vaide esitaja sai vaide kätte 19.07.2023. Vaide esitamise tähtaeg oli vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 18.08.2023. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt. Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. Andmesidevõrk taotleb oma vaidega ka finantskorrektsiooni otsuse EST-SIDE_24 täitmise peatamist kuni vaidlustuse lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb Andmesidevõrk iseenda huvide ja õiguste kaitseks haldusakti täitmise peatamist. Andmesidevõrk on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud Andmesidevõrgu õiguste kaitseks peatada haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus on adressaadi jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu. Mõju majanduslikule seisule väljendub eelkõige läbi selle, et hanke EST-SIDE_05.18 16 allprojektist 7 puhul (EST-SIDE_28_3; EST-SIDE_11; EST-SIDE_12; EST-SIDE_12_2; EST- Lk 14 / 15 SIDE_13; EST-SIDE_15; EST-SIDE_24) on tehtud finantskorrektsiooni otsus, kus kogumis nõutakse tagasi circa 415 000 eurot ning kõigi tagasinõuete tasumise tähtaeg on sisuliselt ühel ja samal ajal. HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud kohtuotsust. Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa). Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb: 1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni otsuse EST- SIDE_24 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni. 2. Rahuldada vaie ja tunnistada tervenisti kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_24 (11.4-18/ 1164), milles tuvastati mitteabikõlbulikuks 10% toetusest ja kohustati MTÜ Eesti Andmesidevõrku tagastama summa 48 302,09 eurot. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kardo Karon MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja advokaat Lisa: Volikiri Lk 15 / 15 L-00787-0044-023 Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu [email protected] [email protected] 16.08.2023 VAIE FINANTSKORREKTSIOONI OTSUSE „EST-SIDE_12_2_0044“ OSAS1 ja TAOTLUS FINANTSKORREKTISOONI OTSUSE „EST-SIDE_12_2_0044 TÄITMISE PEATAMISEKS Advokaadibüroo LINDEBERG kliendiks on MTÜ Eesti Andmesidevõrk2 (registrikood 80361841; edaspidi ASV/klient), kelle eest ja nimel esitame käesoleva vaide Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) on koostanud ja allkirjastanud 19.07.2023 finantskorrektsiooni otsuse „EST-SIDE_12_2_0044“ (otsus), mille edastas samal päeval ka MTÜ Eesti Andmesidevõrgule. ASV sai otsuse kätte samal päeval, mis tähendab, et otsuse peale vaide esitamise tähtaeg on hiljemalt 18.08.2023. Järelikult on käesolev vaie esitatud tähtaegselt. RTK on asunud oma otsuses seisukohale, et hanke „EST-SIDE_05.18“ projekti (osa) „EST- SIDE_12_2“ läbiviimisel esines 5 puudust ja rikkumist riigihangete seaduse (RHS ) § 3 tähenduses: 1. toetuse saaja (ASV) on kehtestanud hanke osa suhtes ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse, mille kohaselt peab pakkuja omama trassi rajamise kogemust kokku vähemalt 100 km ulatuses; 1 Siin ja edaspidi peetakse silmas Riigi Tugiteenuste Keskuse 21.11.2022 finantskorrektsiooniotsust nr 11.4- 18/23/982. 2 Registrikood: 80361841 Postiaadress: Võru maakond, Võru linn, Pikk tn 15a, 65604 E-post: [email protected] Telefon: +372 622 5237 2. toetuse saaja on kehtestanud piiravad kvalifitseerimistingimused, millede kohaselt pakkuja peab: omama trassi rajamise kogemust Põhja-Euroopa territooriumil; hankima vandetõlgi, kui personalil puudub piisav keeleoskus; omama spetsiaalseadmeid ja tehnilist varustust või olema sõlminud rendi- või muu kasutusvalduslepingu tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga; 3. toetuse saaja on kehtestanud hindamiskriteeriumi pakkuja kogemuse osas, mis ei ole asjakohane ja põhjendatud; 4. toetuse saaja on kehtestanud ebaproportsionaalselt pika pakkumuse jõusoleku tähtaja; 5. toetuse saaja on muutnud töövõtulepingut pakkuja kasuks, kuivõrd töövõtja ei ole esitanud töövõtulepingu punktide 13.1 ja 13.2 kohast CAR- kindlustust ja punkti 14.2 kohast garantiiperioodi aegset garantiikirja, mistõttu on toetuse saaja teinud töövõtjale lubamatu ettemakse. Vastavalt tuvastatud puudustele tegi RTK otsuse, millega vähendas abikõlblikke kulusid „EST-SIDE_12_2“ osas 10% summas 25 760 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus kokku moodustab 21 896 eurot ja omafinantseering 3 864 eurot. RTK otsustas nõuda ASV-ilt tagasi 21 896 eurot. ASV RTK otsusega ei nõustu ja on seisukohal, et vastav RTK otsus ja järeldused rikkumiste osas ei ole õiged ja on seisukohal, et tegelikult ei esine projekti osa elluviimisel otsuses viidatud rikkumisi. ASV on seisukohal, et projekti osa „EST-SIDE_12_2“ on läbi viidud vastavalt kohalduvates õigusaktides sätestatule ja puudub alus tagasinõudeks ning finantskorrektsiooniks. Seejuures on ASV seisukohal, et hea haldustavaga kooskõlas olevaks ei saa pidada ka RTK tõlgendust, et eesmärk on auditeeritavas hankes vigu leida ja iga hinna eest tagasinõue esitada. ASV on seisukohal, et RTK-l on kohustus kasutada oma kaalutlusõigust proportsionaalselt ja eesmärk peaks olema soodustada riigihange korraldamist ning tõlgendusi, mis ei too kaasa tagasinõudeid. Seejuures isegi, kui hangetes oleks puudusi (ASV sellega ei nõustu), siis jääb RTK-l ikkagi alles kaalutlusõigus ja ASV on seisukohal, et RTK oleks pidanud ka sellisel juhul jõudma tulemini, et tagasinõudeid RTK ei esita. RHS § 3 üldpõhimõtted riigihangete osas on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine. ASV on seisukohal, et vastavaid üldpõhimõtteid on auditeeritud ja otsuses kajastatud hanke osas järgitud. Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest. Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on Lk 2 / 16 anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Seejuures RTK ise on oma otsuses rõhutanud, et RHS § 3 sätestatud põhimõtted on olulised eelkõige selles kontekstis, et hankija (ASV) peab kasutama rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt ning saavutama riigihanke eesmärgi mõistliku hinnaga, tagades konkurentsi korral erinevate pakkumuste võrdlemise teel parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte. ASV on seisukohal, et ASV on sellest ka lähtunud ja seejuures on pidanud silmas seda, et saavutatakse riigihanke eesmärk ja ei juhtuks seda, et riigihange ebaõnnestub. ASV hinnangul ei saa järeldada, et hinna ja kvaliteedi suhte põhimõtet oleks rikutud või oleks muudmoodi ilmselgelt kahjustatud pakkujate või kolmandate isikute huve. ASV selgitab allpool täpsemalt, kuid ASV on seisukohal, et piirangud, mis olid seotud varasema kogemusega (100km) ja regiooniga (Põhja-Euroopa) on antud hankes selle eesmärki silmas pidades põhjendatud ja vajalikud ning ei lähe vastuollu riigihangete üldpõhimõtetega. On väga sage, et riigihangetes kohtab kvalifitseerimis- ja vastavustingimusi, mille eesmärk on tagada hankija jaoks see, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1). Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2). ASV on seisukohal, et kõik eelnevad tingimused on ASV ka täitnud. Seejuures tuleb arvestada, et tingimused, mida otsuse eelnõus on peetud diskrimineerivateks või ebaproportsionaalseteks on kantud eesmärgist, et hanke võidab isik, kes suudab hankes seatud eesmärgid saavutada. Sellisel juhul tuleb lugeda vastavad tingimused siiski lubatuks ja tõlgendada neid mittediskrimineerivatena vms. Oluline on ka, et ASV on tingimuste koostamisel tuginenud hangitava teenuse spetsiifikale ja varasemale kogemusele, mis näitas, et kui tingimused on leebemad, kui praegusel juhul olid, siis on suur oht, et hanke võidab pakkuja, kes hiljem keeldub hankelepingu sõlmimisest, sest pakkuja on täiendavalt oma võimekust hinnanud ja tuvastanud, et hankes soovitu ei ole siiski pakkujale jõukohane. RTK on küll oma täiendatud otsuste eelnõudes viidanud rohkemale kohtupraktikale ja seaduse kommentaaridele, kuid ASV on seisukohal, et vastavate viidete ja info lisamine otsuste eelnõudesse ei muuda RTK otsuseid piisavalt motiveerituks ega õigeks, sest lisatud info on üldine ega arvesta kuidagi, et konkreetsed hanked puudutavad väga spetsiifilist Lk 3 / 16 valdkonda ja teenust. ASV on seisukohal, et viited tõlgendustele, mis võivad olla asjakohased tavapärastes ehitus vms valdkonna hangetes ei ole 1:1 ülekantavad antud hangetele, kus nii soovitu kui ka töö enda iseloom olid spetsiifilised ja kus tegemist on valdkonnaga, mille puhul tuleb arvestada mitme eripäraga. Lisaks tuleb arvestada sellega, et tegemist oli kogu riigi jaoks väga olulise projektiga, mille eesmärk oli tagada kõigile soovijatele ligipääs hea kvaliteediga internetile. ASV meelest on oluline arvestada ka sellega, et kõik hankedokumendid kooskõlastati toetuse andjaga RIA-ga ja sellel hetkel üheski tingimuses probleeme ei nähtud. ASV on seisukohal, et eelnev tähendab seda, et ASV on tegutsenud eesmärgiga koostada hankedokumendid selliselt, et need oleksid kooskõlas kõikide asjakohaste õigusaktidega ja et hankedokumentide sisu mõistaks ühtmoodi korrektselt nii ASV kui toetuse andja. Antud juhul on need tingimused ka täidetud. Enne hankedokumentide kasutamist on need saanud RIA heakskiidu, mis esiteks näitab, et arvestades konkreetse hanke sisu on võimalik ja mõistlik hanketingimusi tõlgendada selliselt, et rikkumised puuduvad ja teiseks oleks ebaloogiline ning ASVi põhjendamatult kahjustav kui nüüd siiski asuda seisukohale, et mõned hanketingimused ei ole korrektsed. RTK oma täiendatud otsuste eelnõudes on asunud seisukohale, et RIA kooskõlastus ei võta ASV-ilt ära kohustust jälgida RHS reegleid ega ka vastutust võimalike rikkumiste eest. ASV antud käsitlusega ei nõustu, kuid isegi kui jaatada sellist käsitlust, siis on ASV seisukohal, et sellises olukorras oleks pidanud RTK oma kaalutlusõigust kasutama teistmoodi ja jõudma järeldusele, et tagasinõuete esitamine ei ole põhjendatud, sest ASV on käitunud vajaliku hoolsusega ja saanud ka RIA heakskiidu. ASV soovib rõhutada, et tagasinõude esitamine ei ole kohustus vaid õigus ja põhjendatuks ei saa lugeda tõlgendust, et iga hinna eest tuleb leida võimalus tagasinõude esitamiseks. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et hange on läbi viidud korrektselt ja hankedokumendid on kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Otsuses toodud puudused ja ASVi seisukohad nende osas: 1. Kvalifitseerimise tingimust ei ole seatud hanke osade suhtes proportsionaalselt. RTK leiab, et hankedokumendi punkt 7.6.7. ei ole proportsionaalne, sest sätestas tingimuse, et pakkuja on Põhja-Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine. Lk 4 / 16 RTK on seisukohal, et vastavat tingimust ei ole kohaldatud proportsionaalselt, sest see kehtib kõigile pakkumustele. Nõutud varasem ehituskogemus (100 km) ületas prognoositavat trassi pikkust (13 km) 7,69 korda. Läbiviija seisukoht on, et vastav nõue on ebaproportsionaalne ja vastuolus RHS § 3 p 1. Seisukoht. ASV on seisukohal, et tingimus on proportsionaalne ja kantud eespool kirjeldatud eesmärgist – tagada see, et hanke osa võitja on võimeline reaalselt tööd teostama. ASV ei nõustu sellega, et nõue 100km on põhjendamatult suur ja seda vaatamata sellele, et see nõue kehtib kogu hanke iga väiksema etappi kohta eraldi. ASV jääb selle juurde, et iga pakkuja sai teha pakkumise ainult nendele projektidele, millele soovis pakkumist teha. Kriteerium 100 km on keskmine näitaja arvestusega, kui palju üks ehitaja on võimeline ühes aastas aredama ühele tellijale. Arvestada tuleb asjaoluga, et ehitajad teevad odavamat hinda siis, kui nad saavad (või eeldavad, et saavad) piisavalt mahtu. Sidetrasside arenduses on kõige kallim teha üksikuid trassilõike, kus ei teki nö mastaabiefekti. Üksiku projekti väljakuulutamine eraldi kriteeriumitega hankes ei too soovitud tulemust. Toetuse saaja hinnangul olid kvalifitseerimisnõuded hankes EST-SIDE_05.18 põhjendatud ning eesmärgipärased vastavalt RHSi §-le 3. Arvestades, et tegu on 85% ulatuses riiklikult/EL rahastatud projektidega, siis toetuse saaja ei saa võtta ülemäära suuri riske ehitajatega, kes ei ole tegelikult võimelised sellises mahus projekte ellu viima. See võib tuua tagajärje, kus toetusest jäädakse ilma ning kahju on väga suur, saamata jäänud toetuse võrra. 100 km on proportsionaalne nõue arvestades projektide suurust ning riske, mida toetuse saaja kannab seoses projektidega. 2. Piiravad kvalifitseerimise tingimused ja mittevastav pakkumistagatis 2.1. Hankedokumendi punktis 7.6.7 oli nõutud, et pakkujal peab olema kogemus Põhja Euroopa (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe) territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 mikrotorude (Microduct) süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamisega. RTK leidis, et hankedokumendi punktis 7.6.7. esineb veel üks oluline puudus. Audiitor on seisukohal, et trassi paigaldamise sügavuse mõningane erinevus ei ole piisav põhjus varasema kogemuse omandamise piirkonna osas piirava tingimuse seadmiseks. Erisused peaksid olema tehnoloogiliselt põhjendatavad ja sellisel kujul ka hankedokumentidesse kirja pandud. Ehk tingimusena ei peaks seadma varasemalt tehtud tööde asukohta, vaid kirjeldada tuleks kasutatud tehnoloogilist lahendust. Praegusel kujul on tingimus tarbetult konkurentsi piirav ehk vastuolus RHSi § 3 punktidega 1 ja 2 (võrdne kohtlemine). Seisukoht. ASV nõustub sellega, et üks võimalus, kuidas vastav tingimus sätestada oleks olnud läbi tehnoloogiliste lahenduste kirjelduste, kuid ASV leiab ka, et õiguslikult korrektne on ka praegune lahendus. ASV on varasemalt auditi jooksul selgitanud, et ehitajal peab olema Lk 5 / 16 kogemus tööde teostamiseks Põhja-Euroopa piirkonnas arvestades maastiku olusid ning kliimat, mis on olulised faktorid tööde teostamisel. Näiteks on väga erinev trassi ehitus Lõuna-Euroopas, kus ehitaja ei pea arvestama, et aastaringselt ei ole võimalik kaevetöid teha samade metoodikatega. Samuti on Kesk – ja Lõuna-Euroopas sidetrasside arenduse praktika mõnevõrra erinev kui Põhja-Euroopas. Näiteks pannakse paljudes soojemates piirkondades sidetrassi madalamale sügavusele, kui on Põhja-Euroopas praktika. Juhime tähelepanu, et hange ei piira kuidagi ära osalemist nt Itaalia ehitusettevõttel, kellel on kogemus nt Soomes või Rootsis sidetrassi arendamisega. ASV leiab, et need seisukohad on asjakohased ja tingimuse sätestamine selliselt oli põhjendatud. 2.2. Hankedokumendi p-des 6.1.11. ja 7.6.11. on nõutud, et personal, kes hakkab suhtlema hankijaga peab valdama piisaval tasemel eesti keelt või kui personalil endal piisav keeleoskus puudub, siis peab pakkuja omal kulul hankima vandetõlgi, kes on suuteline suhtlust korrektselt vahendama ning peab hankedokumentide osana esitama vastava tõlgi kinnituskirja pakutavas projektis osalemise kohta. RTK on seisukohal, et vandetõlgi nõue on liiga piirav ja ebaproportsionaalne ja piisaks ka tavalisest tõlgist. Seega on RTK arvates tegemist RHS § 3 p 1 ja 2 rikkumisega. RTK põhjendas enda seisukohta sellega, et suhtluse vahendamine ei ole vandetõlgi seadusest tulenev kutsetegevus, vaid käib vandetõlgi seaduse §-i 6 alla: vandetõlgile on lubatud kõik kõrvaltegevused, mis ei kahjusta tema erapooletust ja väärikust ega usaldatavust vandetõlgi kutse suhtes, kui seadus ei sätesta teisiti. Seega projekti elluviimiseks vajamineva suhtluse vahendamine on tavalise tõlgi pädevusse kuuluv ülesanne, mille jaoks ei ole vajalik vandetõlgi kutse. Kui toetuse saaja soovis ametlikke dokumente vajadusel eesti keelde tõlkida, siis oleks saanud selle nõude sätestada eritingimusena, et ametlikud dokumendid peavad olema vandetõlgi koostatud vmt. Seisukoht. ASV eelneva tõlgendusega ei nõustu ja leiab, et tingimus on põhjendatud ja vajalik. Vandetõlgi tõlge on ametlik tõlge ning vandetõlgi pädevus on riiklikult kontrollitud ning sellest tulenevalt saab hankija kindel olla, et tõlkes ei lähe midagi kaotsi või ei teki spetsiifilise tähendusega sidetrassi ehituses olulistes detailides vasturääkimisi, mille on põhjustanud ebapädev tõlge. Arvestada tuleb asjaoluga, et paljud ehitaja koostatud dokumendid esitatakse riigile ja seda eesti keeles. ASV leiab, et arvestada tuleb ka sellega, et vandetõlgi nõudes saab üle, kui pakkuja personali hulgas on keegi, kes valdab piisaval tasemel eesti keelt. ASV on seisukohal, et tegemist ei ole olukorraga, kus vandetõlk on ainus võimalus tingimuse täitmiseks ja kuna on olemas valikuvõimalus, siis ainuüksi see välistab selle, et tingimus on ebaproportsionaalne või muul viisil vastuolus riigihangete üldpõhimõtetega. 2.3. Hankedokumendi p-s 6.1.12 on nõutud pakkujalt kirjalikku nimekirja hankes nõutavate spetsiaalseadmete ja tehnilise varustuse omamise kohta või kirjalik rendi- või Lk 6 / 16 muu kasutusvaldusleping tehnikat omava äriühinguga või nõutavat tehnikat omava füüsilisest isikust ettevõtjaga (mis tõendab, et seadmed on pakkuja valdusesse üle antud). /…/ Spetsiaalseadmeteks loetakse valguskaabli puhumisaparaat, valguskaabli kiudude keevitusaparaat, valguskaabli mõõtevahend reflektomeeter ja geodeetiliste mõõdistustööde seadmed /…/. RTK leidis, et vastav tingimus on liigselt piirav ja võib vähendada pakkujate ringi. RTK on seisukohal, et kui hankija sunnib enne lepingu saamist pakkujaid kandma erinevaid kulusid, mis pole tavapärased ja on kogumaksumuses suured, siis võib see kaasa tuua osade pakkujate loobumise (või osadest lõikudest loobumise) või pakkumuste hinna märkimisväärse kallinemise. Juba sõlmitud rendilepingu kulud tuleb pakkujal tasuda ka juhul, kui hankelepingut ei saada. Toetuse saaja on ise oma selgituses välja toonud, et sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat. Seega ei ole paljud ettevõtjad vajaliku tehnika omanikud. Antud juhul on eelisseisundis seadmeid omavad ettevõtted. Kuna hankedokument lubab esitada kõigile 16 osale samad seadmed, siis see ikkagi ei taga ühe ettevõtja poolt mitme osa võitmisel tööde samaaegset teostamist. Seega RTK leidis, et tegemist on konkurentsi piirava ebaproportsionaalse tingimusega ja pakkujate ebavõrdse kohtlemisega ehk RHSi § 3 punktide 1 ja 2 nõuete rikkumisega. Seisukoht. ASV RTK käsitlusega ei nõustu ja leiab, et kuna sidetrassi arendus nõuab spetsiifilist tehnikat (mida üldehituses ei kasutata), siis sellise nõude kehtestamine tagab, et pakkujal on need seadmed olemas või ta suudab need tööde tegemiseks hankida. Arvestada tuleb, et pakkuja peab oskama ka selle tehnikaga opereerida, kuna tegemist on siiski spetsiifilise tehnikaga. Kuna sidetrasside ehituses on tavapärane, et ehitajad rendivad teatud tehnikat, siis ei pruugi see ilma eelneva kokkuleppeta just sidetrassi ehituse ajal saadaval olla ning sellest tulenevalt võib kogu trassi ehitus seiskuda. Pakkumistagatis ei korva kuidagi kahju, mis toetuse saajale tekib kui projekt jääb ehitaja tõttu ära. Kahju on saamata jäänud toetus ning see summa on oluliselt suurem. Pakkumistagatis on eelkõige mõeldud pakkuja motiveerimiseks, et taganedes jääb tagatis toetuse saajale, kuid see ei kata tegeliku kahju, mis projekti tegemata jätmisel tekiks. Kokkuvõttes on oluline ka see, et tegemist on väga spetsiifilise valdkonnaga, kus on teatud eripärad ja ASV on seisukohal, et tingimusest tulenev nõue on tavapärane ja põhjendatud antud valdkonnas. ASVi jaoks on küsitav ka see, et varasemalt on vastava puuduse puhul peetud sobivaks korrektsiooni määraks 5%, siis uues täiendatud otsuse eelnõus on hagete SIDE-15 ja SIDE- 12 puhul jaotatud määrad kaheks ja lisandunud on täiendavalt 10% määr. Selline korrektsiooni määra tõstmine ja muutmine täiendavalt ei ole ASVi hinnangul põhjendatud, korrektne ega kooskõlas hea haldustavaga. Täiendatud otsustest ei lähtu ka, et milliseid uusi asjaolusid või väidetavaid rikkumisi on RTK tuvastanud, mis selgitaks 10% korrektsioonimäära lisamist. 3. Hindamiskriteerium pakkuja kogemuse osas ei ole asjakohane ja põhjendatud Lk 7 / 16 Hankedokumendi punktis 15 on loetletud hindamiskriteeriumid, mh alapunktis 15.1.2 sisu hinne: 40% ulatuses annab hankekomisjon hinded konkreetsele pakkujale ja pakkumusele. See osa jaguneb kaheks: pakkuja kogemus 20% ja ettevalmistuse aste 20%. Ülejäänud 60% moodustab pakkumuse hind (madalaim kvalifitseerunud pakkumine saab maksimumpunktid ja kallimad pakkumised proportsionaalselt vähem punkte). Pakkuja kogemuse osas hinnatakse pakkuja varasemat kogemust ehitada liinirajatisi Põhja-Euroopas (piirkonna määratlus vastavalt ÜRO Euroopa geograafilisele skeemile - United Nations geoscheme for Europe). Arvesse lähevad kaablil baseeruvad side- ja elektrivõrgud, mis on tervikprojektina (projekteerimine, seadustamine, ehitus) valmis ehitatud ja üle antud 2015- 2016 aastal. Suurima kogemusega pakkuja, kes on ehitanud kõige rohkem trassi (meetrites) saab maksimumpunktid, teised proportsionaalselt vähem punkte. Arvesse lähevad ka pakkujaga samasse konsolideerimisgruppi kuuluvate ema- ja tütarettevõtete kogemus. RTK hinnangul on hindamiskriteerium, mis moodustab 20% pakkumuse koguhindest, oluline. Ettevõtjaid on reeglina kursis oma tegevusvaldkonnas toimuvaga, sh teiste konkurentide tegevusega. Näiteks võib 10- või 15-protsendiline mahajäämus kallutada väiksema ja/või teises piirkonnas omandatud kogemusega ettevõtteid hankes mitte osalema. Nende võiduvõimalus sama hinna juures on olematu. Samuti võib selline tingimus kallutada suurema kogemusega ettevõtjaid oma pakkumuse hinda kergitama, kuna neil on võimalik kõrgemat hinda kogemuse punktidega kompenseerida. Seega on tegemist asjakohatu ja põhjendamatu ning liigselt konkurentsi piirava kriteeriumiga. See on vastuolus RHSi § 3 p-dega 1 ja 2. Seisukoht. ASV jääb selle selgituse juurde, et eelduslikult pakkuja, kes on ehitanud rohkem trassi (omab rohkem kogemust) suudab tõenäolisemalt ehitada tähtaegselt, mis on toetuse saajale väga oluline asjaolu, kuna projektide mittetähtaegne valmimine võib tähendada toetusest ilma jäämist ja/või oluliste tulude (kiurenditulude) edasilükkamist või üldse saamata jäämist. ASV ei nõustu RTK-ga, et hankedokumendis sätestatud hindamiskriteerium võimaldab põhjendamatult hinda kergitada. RHS näeb ette parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhet ning üks oluline kvaliteedi näitaja on, et tööde valmimine vastavalt kvaliteedinõuetele toimub tähtaegselt. Kuna aastaaruanded küsiti ka 2015-2016 kohta ja pakkujatelt ei saanud nõuda 2017 aruannet (kuna aastaaruande esitamise tähtaeg ei olnud saabunud hanke väljakuulutamise hetkel), siis sellest tulenevalt soovis toetuse saaja, et kogemus tuleks kinnitatud aastaaruannete perioodist. Eesmärgiga, et võimaliku vaidluse korral saaks aluseks võtta kinnitatud aastaaruande andmed. Hankedokumendi p-s 7.6.7 kehtestati juba analoogne kvalifitseerimistingimus (pakkuja on Põhja-Euroopa territooriumil ajavahemikul 2015 - 2017 teostanud pea- või alltöövõtjana kokku vähemalt 100 km ulatuses tervikprojekte, mille sihtotstarve on olnud mikrotorude süsteemil baseeruva elektroonilise sidevõrgu maakaabli trassi rajamine). Ehk siis selle kvalifitseerimistingimuse täitnud pakkuja on kvalifitseeritud vastava töö tegemiseks. Täiendavad meetrid ei anna teatud mahust alates enam suuremat lisandväärtust. Näiteks ei Lk 8 / 16 ole töökvaliteedi osas eelduslikult enam mingit vahet, kas ettevõtja on trasse ehitanud 1 miljon või 1,2 miljonit meetrit. Mõlemad ettevõtted suudaksid hinnanguliselt töö ära teha samal tasemel. Sellise hindamiskriteeriumi seadmine ilma ülempiirita (mille ületamisel enam lisapunkte ei anta), võimaldab suurima ehitatud meetrite arvuga ettevõtjal teistega võrreldes põhjendamatult hinda kergitada. Samuti ei ole põhjendatud hindamisel varasema kogemuse arvestamine ainult aastatel 2015-2016, kui toetuse saaja on hinnanud, et kvalifitseerimiseks sobivad lisaks ka 2017. aastal tehtud tööd. Ka kvalifitseerimise tingimuste täitmine peab olema samamoodi kontrollitav kui hindamiskriteeriumi korral. Samuti ei peaks hindama ainult kindlas piirkonnas varasemalt tehtud töid. 4. Pakkumuse jõusoleku ebaproportsionaalselt pikk tähtaeg Hankedokumendi punkt 8.1.9 sätestas, et pakkumuse esitamisega kinnitatakse, et pakkumus on jõus vähemalt kuni 31.12.2019. a. Pakkuja on kohustatud Hankija nõudmisel pikendama pakkumuste jõusolekut lisaperioodi võrra, mis ei ületa kahte aastat. Hankekuulutuse p 7 alusel oli pakkumuste esitamise tähtaeg 14.06.2018 ja hankedokumendi p 15.5 sätestas, et iga projekti (ehk osa) kohta tehakse parima pakkumuse väljavalimise otsus hiljemalt 28.06.2018. Audiitor palus auditi käigus ASV-il seoses antud tingimusega täpsustada, kas lisaperiood tähendab, et koos lisaperioodiga on pakkumuse jõusoleku maksimaalne kestus 2 aastat või et lisaperiood ise võib olla lisaks kuni 2 aastat. ASV on selgitanud, et lisaperiood on lisaks. Audiitor tegi sellest järelduse, et pakkumused pidid olema jõus esialgu ligikaudu 1,5 aastat ja potentsiaalsed pakkujad pidid arvestama võimalusega, et pakkumuse jõusoleku perioodi tuleb pikendada veel 2 aastat ehk kokku võis maksimaalne pakkumuse jõusoleku periood olla 3,5 aastat. Kui hankemenetlus on lõppenud ja töövõtja loobub näiteks keset ehituslepingut tööde teostamisest, siis korraldatakse reeglina uus hange. Teised, algses hankes pakkumuse teinud pakkujad, ei saa hankedokumentide alusel tehtud pakkumuse pealt mõistlikult arvestada võimalikke kulusid, mis kaasnevad näiteks valesti ehitatud asjade korda tegemisega. Ehitushinnad võivad kiirelt muutuda, sh kasvada. Selliste tingimuste seadmine võib kallutada potentsiaalseid pakkujaid hankes osalemisest loobuma. Kuna hankes 12 osalemise kutse saadeti 7 ettevõttele, aga saadi ainult 3 pakkumust, siis ei ole vastava riski realiseerumine välistatud. Samuti võivad riskide maandamiseks hakata pakkujad kallemaid hindu pakkuma. Nii pika pakkumuse jõusoleku perioodi nõudmine on ebaproportsionaalne ehk tegemist on RHSi § 3 p 1 sätte rikkumisega. Seisukoht. ASV eelneva tõlgenduse ja käsitlusega ei nõustu ja on seisukohal, et kuna ASV korraldas hankeid enne, kui oli lõplikult teada, kas ja millal projekte rahastatakse riigi poolt, siis pidid olema ka piisavalt pikad ajad pakkumise kehtivusele. Samuti, kui parim pakkuja loobub, siis vastavalt hankedokumendile kuulutatakse võitjaks järgmine parim pakkumine ning peab olema piisavalt aega teise pakkujaga hankelepingu sõlmimiseks. Sisuliselt oli tingimus sätestatud selliselt, et suurendada tõenäosust, et hange õnnestub ja plaanitud Lk 9 / 16 eesmärgid saavutatakse. ASV on seisukohal, et ei ole võimalik üheselt öelda, et kus jookseb piir liiga pikalt kehtiva pakkumuse nõude ja lubatud pakkumuse kehtivuse aja vahel ja arvestada tuleb alati konkreetse kaasuse ja hanke eripäradega. ASV on seisukohal, et käesolevas hankes oli vajalik ja asjakohane määrata tavapärasest mõnevõrra pikemad pakkumuste jõus olemise tähtajad. Lisaks tuleb arvestada sellega, et riigi poolsed menetlustähtajad olid sedavõrd pikkade tähtaegadega antud toetuse puhul ning sellest tulenevalt pidi ka ASV hoidma pakkumised jõus vastavalt sellele. Samuti toetusmeede nägi ette, et hindamisel on oluliseks kriteeriumiks projekti ettevalmistus aste. ASVi hinnangul on sisuliselt riik kaudselt ise soodustanud olukorda, et ettevalmistusaste oleks suurem ehk hange on läbi viidud enne kui projekt esitatakse rakenduskavasse. 2. Hankelepingu täitmisel tuvastatud rikkumised Hankelepingu p 13.1: Töövõtja kohustub enne Lepingu sõlmimist sõlmima ehituse koguriskikindlustuse (CAR kindlustuse) vähemalt 50% ulatuses Lepingu hinnast ja esitama Tellijale hiljemalt Lepingu sõlmimise hetkeks kindlustuslepingu koopia ja poliisi, mis kehtib kogu Lepingu täitmise ajal ja punktis 14.3. nimetatud garantiiperioodil. P 13.3: Töövõtja kohustub hoidma käesolevas lepingupunktis 13 nimetatud kindlustust katkematult jõus kogu Lepinguperioodi vältel ning garantiiperioodi kohustustega hõlmatud osas ka garantiiaja vältel. Juhul, kui kindlustusleping lõppeb (vaatamata sellele, et Töövõtja kohustus sõlmima kindlustuslepingu kogu töö teostamise ja garantiiperioodi ajaks), kohustub Töövõtja selle viivitamatult uuendama ja esitama uuendatud poliisi koheselt Tellijale, kuid mitte hiljem kui 10 kalendripäeva enne poliisi kehtivuse lõppemist. P 14.3: Töövõtja annab tema poolt ja korraldusel teostatud Tööle ja Võrgule garantii (Lepingus edaspidi nimetatud ka kui “Ehitusgarantii”), mis lõpeb 2 aasta möödudes Tellija poolt Töö vastuvõtmisest Lõppakti alusel. P 14.2: Töövõtja on kohustatud andma Tellijale hiljemalt koos Ehituse Lõppakti üleandmisega Eesti krediidiasutuse või kindlustusseltsi tagasivõtmatu ning tingimusteta, väljamaksekohustusega esimesel nõudmisel (on first demand) garantiikirja garantiiperioodi kohustuste täitmise tagamiseks, mis vastab 3% (kolmele protsendile) Lepingu käibemaksuta hinnast. Garantiiperioodi tagatise kehtivus ei või lõppeda varem kui 2 (kaks) kuud pärast garantiiperioodi lõppu. RTK on seisukohal, et hankelepingu punktide 13.1 ja 14.3 alusel pidi ehituse koguriskikindlustus (CAR kindlustus) kehtima kogu lepingu täitmise ajal ja garantiiperioodil, mis on 2 aastat tellija poolt töö vastuvõtmisest lõppakti alusel. Hankelepingu punktid 13.2.1 ja 13.2.2 sätestavad, et CAR-kindlustus peab sisaldama muuhulgas järgnevaid tingimusi. Kindlustatuteks loetakse kõik lepingu osapooled (Tellija, peatöövõtja, kaastöövõtjad, alltöövõtjad) sarnastel alustel kindlustusvõtjaga. Samuti lugeda kaaskindlustatuteks vajadusel rahastajad: kaaskindlustatuks krediidi- või finantseerimisasutus. Ehituse koguriskikindlustus peab laienema Lepingu objektile tekkinud kahjule või kahjustusele, mis on tekitatud kvaliteetsele ehitusosale tulenevalt puudulikust projektilahendist, materjalist või tööjõu kasutamisest. Lk 10 / 16 Eelnevast tulenevalt asus RTK seisukohale, et kuna hankeleping sõlmiti 21.12.2018. ja lõppakt allkirjastati 08.04.2020, siis pidi CAR kindlustus olema kehtiv 21.12.2018 kuni 08.04.2022. RTK hinnangul vastav tingimust aga ei ole täidetud ja hanke osa võitja ei ole omanud kogu aeg CAR kindlustust. Seisukoht. ASV soovib veelkord rõhutada, et on esitanud poliisid, millest lähtub, et vähemalt osal nõutud perioodist oli CAR kindlustus olemas. Teiseks tuleb arvestada ka sellega, et kindlustuse olemasolu tagamine on ennekõike hankelepingu teise poole kohustus ja ASV on hankelepingus näinud ette ka sanktsioonid selleks, et juhul kui lepingu teine pool kindlustuse kohustust ei täida. Sellise tingimuse sätestamisega on hankija andnud endast mõistliku maksimumi, et tagada, et lepingu teine pool hankelepingut täidaks. Seejuures on tavapärane, et rikkumiste kaitseks on ettenähtud sanktsioonid ja juhul kui jaatada seda, et CAR kindlustus polnud kogu aeg olemas, siis on tegemist lepingu teisepoole rikkumisega, mille esinemist ei olegi hankijal võimalik nullida ja ainus lahendus saabki olla sanktsioonid rikkumise tarbeks. ASV soovib rõhutada ka seda, et ASV ja Corle OÜ leppisid hankelepingut täites kokku, et 4% teostustagastust ei tagasta ASV Corle OÜ-le ja see raha loetakse garantiitagatiseks, mis väljendus rahasummas ja mis jäi ASV arvele ning mida sai ASV võimalusel koheselt kasutada garantiitööde teostamiseks. Seejuures oli rahasumma suurem, kui oleks pidanud olema garantiitagatis (3% pidi olema). ASV on seisukohal, et selline käitumine poolte poolt oli lubatud ja kooskõlas hankelepingu tingimustega. Lepingu punkte 14.1 ja 14.2 ning teise sama peatüki punkte on võimalik tõlgendada selliselt, et selline teostustagastuse ümberarvestamine garantiitagastuseks on lubatud ning sellise lahendusega oli võimalik arvestada ka kõigil pakkujatel juba hanke korraldamise ajal. Seega on ASV seisukohal, et garantiitagatis oli sisuliselt ikkagi tagatud ja vastavat rikkumist ei esine. Alges auditi enda projektis rõhutatakse probleemina ka seda, et osadele hanke EST- SIDE_05.18 projektidele esitati ainult üks pakkumus. ASVi hinnangul ignoreeritakse seejuures asjaolu, et hange koondnimetusega EST-SIDE_05.18 hõlmas 16 projekti ning neljast ettevõttest, kes hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Põhjuseid, miks ettevõtted eelistavad üht või teist projekti, on erinevaid. Peamiseks põhjuseks on aga ehitajate tagasiside põhjal projekti tähtaegse realiseerimise tõenäosus, mida eelkõige mõjutab projekti keerukus – kui paljude maaomanikega tuleb trassi asukoht kooskõlastada, kas on teada, et mõni maaomanikest on nn probleemne inimene, millised on looduses valitsevad tingimused jms. Seega eelistatakse projekte, kus võib eeldada, et projekti realiseerimisel tekib vähem probleeme ja risk, et ehitus ei valmi tähtaegselt, on kõige madalam. Eeltoodut arvestades ei saa ASV nõustuda väitega, et projektile esitatud ühest pakkumusest saab teha järeldusi hankedokumentide sisu osas ja seda eriti olukorras, kus neljast ettevõttest, kes kogu hanke dokumentidega tutvusid, tegid kolm ettevõtet ka pakkumuse. Eelkõige ilmestab projektile ühe pakkumuse esitamine projekti tehnilist Lk 11 / 16 keerukust ja sellest tingitud riske ehitaja jaoks ning sellest ei saa järeldada seda, et hanketingimused oleksid kuidagi diskrimineerivad või ebaproportsionaalsed. Kogu hanke läbiviimisel ja täitmisel on ASV enda tegevuses lähtunud turu parimatest praktikatest, mh võtnud eeskujuks Eesti Lairiba Arenduse Sihtasutuse poolt kasutatavad dokumendid. Samuti on ASV aktiivselt suhelnud Riigi Infosüsteemi Ametiga (RIA) ning lähtunud RIA halduspraktikast ja soovitustest. Seega on ASV sisukohal, et aruande projektis kajastuvad etteheited ei ole kooskõlas turupraktika ja ka halduspraktikaga. Samuti pole aruande projektis arvestatud ASVi poolt esitatud selgitustega. ASV on hankedokumendid koostanud lähtudes eesmärgist, et ehitustegevus oleks võimalik teostada kvaliteetselt ning tähtaegselt, sh arvestades turu- ja halduspraktikat selliste projektide elluviimisel. Eraldi soovib ASV välja tuua ka selle, et vaidlusalune hange viidi läbi aastal 2018 ja tänaseks on ASV läbi viinud ka vähemalt ühe väga sarnase hanke projektile EST-SIDE-28_1_1, kus hanketingimused valdkonna spetsiifikaga mitte arvestades olid klassikalises mõttes leebed ja kantud ainult mõttest, et tagatud oleks võimalikult paljude huviliste huvi hanke ja pakkumuse tegemise vastu. See hange lõppes aga sellega, et edukaks osutunud pakkuja otsustas lepingusse mitte tulla, kui oli lepingu sõlmimise aeg. Samas hange ise oli täpselt sama tehnoloogilise lahendusega projekt täpselt samas rakenduskavas ning selles hankes olid tingimused paljuski seatud selliselt nagu RTK arvates on korrektne, kuid selline hange kukkus läbi ja ASV jäi toetusrahastusest ilma ning sideoperaatoritele ja KOV-idele olulised punktid jäid baasvõrguga ühendamata. On põhjendatud eeldada, et põhjuseks oli asjaolu, et pakkuja pakkumise tegemisel ülehindas enda võimed ja alahindas sektori spetsiifikat, mille tõttu pakkuja loobus ja hange kukkus läbi. ASVi hinnangul ilmestab see seda, et riigihangete üldpõhimõtete tõlgendamisel ja kohaldamisel konkreetse hanke osas tuleb alati arvestada ka konkreetse hanke valdkonna ja eripäradega. Seejuures ASV leiab, et käesolevas hankes olid kõik tingimused üldpõhimõtetega kooskõlas arvestades valdkonna eripärasid. Hange viidi läbi, oli piisavalt pakkujad, sõlmiti lepingud ja hange kokkuvõttes oli edukas. ASVi enda kogemus näitab, et ainuüksi Eesti siseselt esineb selge erinevus, kes teeb hankele pakkumuse. Ettevõte, kes teeb pakkumuse Lõuna-Eesti regioonis toimuva hanke osas ei tee sisuliselt kunagi pakkumust Põhja-Eesti piirkonnas ja vastupidi. Ettevõtted ise põhjendavad seda sellega, et pinnas on väga erinev. Lõunas on liivane ja pehme ning põhjas kõva paekivi. Olukorras, kus töö peamine sisu on sügavale puurimine on väga suur erinevus, et kas tuleb puurida pehmesse või kõvasse pinnasse. Nii tehnoloogia kui ka kasutatavad vahendid on mõnevõrra erinevad. ASV on lisaks eelnevale ka seisukohal, et RTK otsus ei ole piisavalt motiveeritud ega jälgitav. Otsusest ei selgu esiteks, et mis tõlgendustele ja praktikale tuginedes on RTK jõudnud järeldusele, et otsuses välja toodud tingimused ei ole kooskõlas RHS § 3 sätestatud üldpõhimõtetega. ASV on seisukohal, et RTK negatiivsed järeldused rikkumiste tuvastamise osas ei ole järgitavad ja üheselt arusaadavad, mis on hea haldustava rikkumine. ASV on ka seisukohal, et otsusest ei selgu RTK kaalutlusõiguse kasutamine finantskorrektsiooni määra Lk 12 / 16 osas ning pole mõistetav, kuidas ja millele tuginedes asus RTK seisukohale, et milline protsendimäär on oletatava rikkumise korral kohane. ASV on seisukohal, et selles osas on otsus täielikult põhistamata ning jääb arusaamatuks, kuidas on RTK lõpuks jõudnud protsendimääradeni, mida RTK on otsustanud erinevate rikkumiste korral rakendada (2%, 5% ja 10%). Arvestades, et protsendimäära otsustamine on RTK kaalutlusõigus, siis peab see olema selgelt jälgitav ja üheselt mõistetav ASVi ja otsuse lugeja jaoks. ASV on seisukohal, käesoleval juhul otsuses vastav arutluskäik ja kaalutlusõiguse motiveeriv osa puudub. ASV soovib juhtida RTK tähelepanuka Tallina Ringkonnakohtu lahendile 3-20-895/23, mis ütleb, et üksnes riigihanget reguleerivate normide rikkumine pole piisav, et kaebajale teha finantskorrektsiooni otsus, vähendamaks abikõlblikku summat 10% ulatuses. Kontrollida tuleb ka seda, kas asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei olnud välistatud, s.o kahju liidu eelarvele peab olema tõenäoline/potentsiaalne/võimalik. Seejuures kõik 3 eeldust peavad olema korraga täidetud, et saaks rääkida sellisest eeskirjade eiramisest, mis võiks anda aluse finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks. Ja ka siis on vajalik erati hinnata, milline finantskorrektsiooni määr on põhjendatud ja õiguspärane. ASV on seisukohal, et RTK ei ole tuvastanud, et kahju oleks tekkinud või kas esineb üldse selge tõenäosus kahju tekkimiseks. Kahju tõenäosuse hindamisel ei tule võtta arvesse üksnes seda, kas mõni pakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, vaid hinnata tuleks ka selle võimalikku mõju riigihanke tulemusele. Kui on tõenäoline, et riigihankel oleks osalenud rohkem pakkujaid, kuid tõenäoliselt poleks see mõjutanud hankemenetluse tulemust, ei saa ka liidu eelarvele negatiivset mõju pidada tõenäoliseks. ASV soovib veelkord rõhutada ka seda, et ASV-il saab olla õiguspärane ootus, et tagasinõuet ei esitata, kui ASV on enne hankeid kõik dokumendid kooskõlastanud ja saanud nendele heakskiidu. Lisaks on ASV seisukohal, et õiguskindlusega pole kooskõlas see, kui kõik etteheidetavad rikkumised sisuliselt taandatakse RHS § 3 ja seal reguleeritud üldpõhimõtetele, mis oma olemuselt ja sisult on väga abstraktsed. ASV on seisukohal, et kui sooviks on etteheite üldpõhimõtete rikkumist, siis tuleb etteheide siduda ka mõne konkreetse rikkumisega, millel on piiritletud tähendus RHS mõne sätte või nõude mõttes ja ei piisa ainult üldpõhimõtte rikkumisele viitamisest, mis oma olemuselt on abstraktne ja jätab alati iseseisvalt võetuna liiga laia ja subjektiivse tõlgendamisruumi. ASVi hinnangul on analoogia korras võimalik tugineda ka Rõuge valla ja RTK vahelisele vaidlusele, kus vallale heidete ette RHS § 3 põhimõtete rikkumist ja esitati tagasinõue. Vaidlus on küll konkreetses kaasuses pooleni, kuid I astme kohus leidis, et RTK tagasinõue ei olnud põhjendatud. Seejuures selles kaasuses oli olukord, kus soovitu tingimusi muuta ja soovita saada ka RTK kooskõlastust sellele, kuid ASV-ile teadaolevalt RTK pöördumisele kuidagi ei vastanud. Eelnev kooskõlastus hankedokumentidele oli aga olemas. Oluline on see, et kõigi ESTSIDE allhangete osas oli olemas kooskõlastus kogu dokumentatsioonile ja nüüd RTK leiab, et 3-6 punkti dokumentides ei vasta RHS § 3 Lk 13 / 16 põhimõtetele. Juhul kui tingimused tõesti ei ole korrektsed, siis oleks eluliselt usutav ja loogiline, et kooskõlastaja oleks ka vähemalt 1-2 võimalikule puudusele tähelepanu juhtinud dokumente kooskõlastades, kuid seda ei tehtud ja kõik tingimused loete sobivaks. Samuti on ASV seisukohal, et tagasinõude otsustamisel kuulub kaalutlusruumi sisse ka tõenäosuse hindamine, et kas väidetav RHS § 3 rikkumine tõi kaasa tagajärje, mille tõttu jättis keegi pakkumise eitamata või välismaa ettevõte hankes osalemata. Ei ole eluliselt usutav, et Portugali või Ungari ettevõtte jättis hankel oma pakkumise tegemata just nimelt nende väidetavate etteheidete tõttu, mis RTK on fikseerinud. ASV on seisukohal, et tagasinõude esitamisel tuleb pigem olukorda hinnata elulise usutavuse järgi ja pigem paindlikumalt, kui ülimalt formaalselt ja rangelt ning seeläbi püüelda tulemuse poole, et igal juhul saaks tagasinõude esitada. ASV on ka seisukohal, et ei EL ega ka Eesti siseriiklikud asjakohased sätted ei ole sellised, kus finantskorrektsiooni otsuse tegija kaalutlusõigus oleks otse õigusaktis endas viidud nullini. See tähendab seda, et otsuse tegijal on kaalutlusruum nii asjaolude tuvastamisel ja neile hinnangu andmise, kui ka kaalutlusõigus selles osas, et kas finantskorrektsiooni otsus üldse teha. ASV on seisukohal, et raha tagasiküsimine ei ole kohustuslik ja isegi kui otsuse tegija on seisukohal, et esineb mõni rikkumine, siis ei tähenda see seda, et asutus on kohustatud sellise juhul alati tegema ka finantskorrektsiooni otsuse. Õigusaktid ei näe sellist 100% kohustust ette, mis on ASV hinnangul ka igati loogiline olukorras, kus sisuliselt asjaolude tuvastamisel ja neil hinnangu andmisel kaalutlusõigust kasutatakse ning ei toimu lihtsalt faktide tuvastamist. Lisaks tuleb arvestada sellega, et RHS § 3 üldpõhimõtted juba oma olemuselt on piisavalt subjektiivsed õigusmõisted, et need tuleb sisustada iga konkreetse kaasuse puhul eraldi. Kogu otsus ise aga tuginebki RTK arvamusele, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid. Ühtegi konkreetsemat õigusakti või sätte rikkumist ei ole etteheidetud. ASV hinnangul on käesoleval juhul asjakohased ka HMS üldpõhimõtted ja hea haldustava. Finantskorrektsiooni otsuse tegija ei pea mitte ainult hindama asjaolusid formaalse ja materiaalse õiguspärasuse seisukohalt vaid ka otstarbekuse vaatest. ASV on seisukohal, et arvestades kogu kaasuse asjaolusid, RTK hinnangut asjaoludele ja õiguslikku raamistikku on põhjendatud asuda seisukohale, et finantskorrektsiooni otsuse tegemine ei olnud otstarbekas ega põhjendatud. ASV leiab, et RTK otsus ei ole õiguspärane ja on õigusvastane, sest kohaldatud on materiaalõiguse norme ekslikult ja kasutatud on kaalutlusõigust ekslikult ning tehtud finantskorrektsiooni otsus, mille puhul oleks õiguspärasem ja otstarbekam olnud jätta see tegema. Samuti ei haaku õiguspärase ootusega ja õiguskindlusega olukord, kus üks avalik õiguslik asutus annab tingimustele kooskõlastus ja teine hiljem leiab, et kooskõlastust ei oleks tohtinud anda. Seejuures on mõlemad asutused tõlgendanud tingimusi kooskõlas RHS § 3 ja andnud selles valguses tingimustele erineva tähenduse. Kokkuvõttes on ASV seisukohal, et konkreetne finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_11, mis sisaldab endas järeldusi, et rikutud on RHS § 3 üldpõhimõtteid ei ole õiged ja arvestades Lk 14 / 16 hanke ja valdkonna eripäradega on kõik hankedokumendid ja neis sätestatud tingimused kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega ning puudub alus 10% finantskorrektsiooniks. Lisaks tuleb arvestada sellega, et ASV on kõik hankedokumendid kooskõlastanud RIA-ga, kes on kinnitanud toetuse oma 27.09.2018 käskkirjaga nr 1.1-2/18-126. Seega enne hanke alustamist oli RIA seisukohal, et hankedokumendid on kooskõlas riigihangete nõuete ja üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on kummastav, et kuidas on saanud tekkida olukord, kus RIA kooskõlastab hankedokumendid ja siis sisuliselt hiljem esitab pretensiooni ja leiab, et hankedokumendid ei ole kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. ASVi hinnangul on oluline ka see, et ka ükski pakkujatest pole hankedokumente vaidlustanud, mistõttu on kõik pakkujad, kes on ühtlasi kogenud ja professionaalsed turuosalised, pidanud hankedokumentides sisalduvad nõudeid aktsepteeritavateks ning tavapärasteks. Samuti on arusaamatult kõrge (10%) määratud rikkumise määr. ASV on seisukohal, et rikkumised puuduvad, kuid kui Riigi Tugiteenuste Keskus on seisukohal, et mõni rikkumine siiski esineb, siis asjakohane rikkumise protsendi määr saab olla minimaalne. Eelnevast tulenevalt on Andmesidevõrk seisukohal, et vaidlusalune haldusakt ei ole õiguspärane. Menetluslik info Tähtaegsus. Vaide esitaja sai vaide kätte 19.07.2023. Vaide esitamise tähtaeg oli vastavalt HMS § 75 30 päeva. Vaie esitati 16.08.2023. Järelikult on vaie esitatud tähtaegselt. Taotlus finantskorrektsiooni otsuse täitmise peatamiseks. Andmesidevõrk taotleb oma vaidega ka finantskorrektsiooni otsuse EST-SIDE_12_2 täitmise peatamist kuni vaidlustuse lahendamiseni. Tuginedes HMS § 81 taotleb Andmesidevõrk iseenda huvide ja õiguste kaitseks haldusakti täitmise peatamist. Andmesidevõrk on seisukohal, et kuna tegemist on adressaati oluliselt koormava haldusaktiga, siis on põhjendatud Andmesidevõrgu õiguste kaitseks peatada haldusakti täitmine. Finantskorrektsiooniga ettenähtud rahaline kohustus on adressaadi jaoks koormav ja võib oluliselt kahjustada adressaadi majanduslikku seisu. Mõju majanduslikule seisule väljendub eelkõige läbi selle, et hanke EST-SIDE_05.18 16 allprojektist 7 puhul (EST-SIDE_28_3; EST-SIDE_11; EST-SIDE_12; EST-SIDE_12_2; EST- SIDE_13; EST-SIDE_15; EST-SIDE_24) on tehtud finantskorrektsiooni otsus, kus kogumis nõutakse tagasi circa 415 000 eurot ning kõigi tagasinõuete tasumise tähtaeg on sisuliselt ühel ja samal ajal. HMS § 76 lg 2 p 6 kinnitus. Vaide esitaja kinnitab, et vaidluses asjas ei ole käimas kohtumenetlust, vaide esitaja pole kohtu poole pöördunud ega pole ka jõustunud kohtuotsust. Esindusõigus. Vastavalt HMS § 76 lg 3 on vaide esitaja kohustatud esitama volikirja, kui esitab vaide lepingulise esindaja kaudu. Vaide juurde on lisatud volikiri (lisa). Eelnevast tulenevalt MTÜ Eesti Andmesidevõrk oma vaidega taotleb: Lk 15 / 16  1. Rahuldada peatamise taotlus ja peatada finantskorrektsiooni otsuse EST- SIDE_12_2 täitmine kuni vaidlustuse lahendamiseni. 2. Rahuldada vaie ja tunnistada tervenisti kehtetuks (HMS § 72 lg 1 p 1) Riigi Tugiteenuste Keskuse finantskorrektsiooni otsus EST-SIDE_12_2 (11.4-18/ 1158), milles tuvastati mitteabikõlbulikuks 10% toetusest ja kohustati MTÜ Eesti Andmesidevõrku tagastama summa 21 896 eurot. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kardo Karon MTÜ Eesti Andmesidevõrk lepinguline esindaja advokaat Lisa: Volikiri Lk 16 / 16 Saatja: Kardo Karon | Advokaadibüroo LINDEBERG <[email protected]> Saadetud: 16.08.2023 15:54 Adressaat: Kersti Metsalo <[email protected]> Koopia: RTK Info <[email protected]> Teema: VAIDED: Finantskorrektsiooni otsuste edastamine_hange "EST-SIDE_05.2018" Manused: image001.png; 00787-0044-017_Vaie finantskorrektsiooni otsuse_EST- SIDE_28_3_0044 osas.asice; 00787-0044-018_Vaie finantskorrektsiooni otsuse_EST- SIDE_11_0044 osas.asice; 00787-0044-019_Vaie finantskorrektsiooni otsuse_EST- SIDE_12_0044 osas.asice; 00787-0044-020_Vaie finantskorrektsiooni otsuse_EST- SIDE_13_0044 osas.asice; 00787-0044-021_Vaie finantskorrektsiooni otsuse_EST- SIDE_15_0044 osas.asice; 00787-0044-022_Vaie finantskorrektsiooni otsuse_EST- SIDE_24_0044 osas.asice; 00787-0044-023_Vaie finantskorrektsiooni otsuse_EST-SIDE_12- 2_0044 osas.asice; Andmesidevõrk volikiri.asice Lugupeetud Kersti Metsalo Manuses MTÜ Eesti Andmeside Võrk vaided järgmiste otsuste osas: - "EST-SIDE-28_3 (Võrumaa (Antsla))"; - „EST-SIDE-11“; - „EST-SIDE-12“; - „EST-SIDE-13“; - „EST-SIDE-15“; - "EST-SIDE-24 (Õru - Valga / Priipalu - Sangaste / Hummuli)"; - „EST-SIDE-12_2 (Tartumaa)“. Lugupidamisega Kardo Karon Advokaat T: +372 625 2000 M: +372 51 60 191 E: [email protected] A: Kentmanni 6, 10116 Tallinn, II korrus Advokaadibüroo LINDEBERG Tallinn | Tartu | Pärnu www.lindeberg.legal Käesolev e-kiri ja selle manused on konfidentsiaalsed ja nende avalikustamine võib olla keelatud. Kui käesolev e-kiri ei olnud Teile mõeldud, siis palun kustutage see koheselt koos manustega enda arvutist ja informeerige sellest e-kirja saatjat. Kui käesolev e-kiri ei olnud Teile mõeldud, siis pole Teil lubatud e-kirja või selle manuseid kopeerida või nende sisu teistele isikutele avaldada. This message and any attachment are confidential and may be privileged or otherwise protected from disclosure. If you receive this message in error, please delete this message and any attachment from your system and immediately notify the sender. If you are not the intended recipient you must not copy this message or attachment or disclose the contents to any other person. Saatja: Kersti Metsalo <[email protected]> Saatmisaeg: kolmapäev, 19. juuli 2023 23:50 Adressaat: [email protected] Koopia: Kardo Karon | Advokaadibüroo LINDEBERG <[email protected]>; [email protected] Teema: Finantskorrektsiooni otsuste edastamine_hange „EST-SIDE_05.2018“ Tere Edastan Teile kirja lisas järgmiste projektide osas koostatud finantskorrektsiooni otsused: - "EST-SIDE-28_3 (Võrumaa (Antsla))"; - „EST-SIDE-11“; - „EST-SIDE-12“; - „EST-SIDE-13“; - „EST-SIDE-15“; - "EST-SIDE-24 (Õru - Valga / Priipalu - Sangaste / Hummuli)"; - „EST-SIDE-12_2 (Tartumaa)“. Teavitan, et eelnevalt nimetatud otsused edastasin toetuse saajale ka iga projekti raames operatiivsüsteemi SFOS ehk registri vahendusel. Vastavalt ühendmääruse § 23 lõigetele 2 ja 3 loetakse finantskorrektsiooni otsus toetuse saajale kättetoimetatuks, kui see on toetuse saajale edastatud registri vahendusel või saadetud elektrooniliselt e-posti või väljastusteatega tähtkirjaga posti teel. Otsust paberkandjal ei edastata. Parimate soovidega Kersti Metsalo Järelevalve ekspert Telefon: +372 663 2026 www.rtk.ee [email protected] Käesolev e-kiri võib sisaldada asutusesiseseks kasutamiseks tunnistatud teavet. Kui te ei ole selle kirja adressaat, palun võtke ühendust saatjaga ning kustutage e-kiri arvutist. This e-mail may contain information which is classified for internal use. If you are not the intended recipient of this message, please notify the sender immediately and delete the message. L-00787-0044-009 Volikiri 24.11.2022 MTÜ Eesti Andmesidevõrk (registrikood 80361841), mida esindab seaduse alusel juhatuse liige Hanna Kaplan, edaspidi nimetatud Klient, volitab käesolevaga ennast esindama Advokaadibüroo LINDEBERG OÜ (registrikood 14354670) advokaat Kardo Karon´it (isikukood 38905106527) seoses Kliendi ja kolmandate isikute vahel tekkinud vaidlustega. Advokaadil on õigus teha kõiki toiminguid, mis on vajalikud käesoleva volikirja andmise aluseks olnud eesmärkide saavutamiseks, sealhulgas esindada ja kaitsta Klienti kohtus, kohtueelses menetluses ja teiste füüsiliste või juriidiliste isikute ees, saada riigi- ja kohaliku omavalitsuse asutusest õigusabiteenuse osutamiseks vajalikke andmeid, tutvuda dokumentidega ning saada neist ärakirju ja väljavõtteid. Käesolev volitus on tähtajatu ning antud edasivolitamise õigusega. Lugupidamisega /digitaalselt allkirjastatud/ Hanna Kaplan MTÜ Eesti Andmesidevõrk juhatuse liige