OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

Sihtasutus Saaremaa Muuseum [email protected] Lossihoov 1/1 16.08.2023 nr 11.2-14/23/1057 93810, Saare maakond, Kuressaare linn Registrikood: 90013957 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (edaspidi rakendusüksus) teeb meetme „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamine“ tegevuse „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamise investeeringud (töökohtade loomine)“ raames otsuse Sihtasutus Saaremaa Muuseum (edaspidi toetuse saaja) projekti „Saaremaa muuseumi kaasajastamine. I etapp – sissepääsu ja I korruse väljaarendamine“ (struktuuritoetuse registris projekti nr 2014-2020.5.04.21-0483; edaspidi projekt) osas. Rakendusüksus tuvastas projekti kulude kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole riigihanke nr 242915 „Kuressaare linnuse konvendihoone restaureerimistööd“ läbiviimisel järginud riigihangete seaduses (edaspidi RHS) sätestatud nõudeid, mistõttu kohaldab rakendusüksus rikkumisega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 25 109,51 eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) § 8 lg 2 p 4, § 45 lg 1 p 3, § 46, Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi ühendmäärus) § 223 lg 1 p 4 ja lg 2 p 1 ja Siseministri 13.02.2015 määrus nr 4 „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamise investeeringute toetuse andmise tingimused ja kord“ (edaspidi meetme määrus) § 23 lg 1, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid nr 2-4, 7, 10, 15, 19, 22 ja 25 ning toetuse saajaga peetud kirjavahetus. 1. Toetuse saaja on riigihankes nr 242915 seadunud ebaproportsionaalse vastavustingimuse 1.1. Rikkumise asjaolud Toetuse saaja korraldas avatud hankemenetlusena riigihanke nr 242915, millele laekus kolm pakkumust. Toetuse saaja tunnistas riigihanke nr 242915 alusdokumentides esitatud tingimustele vastavaks ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ. Nimetatud ühispakkujad tunnistati ühtlasi edukateks ja nendega sõlmiti hankeleping. Toetuse saaja on seadnud vastavustingimuse nr 6, mille kohaselt: „Pakkuja peab omama Muinsuskaitseameti poolt väljastatud tegevusluba mälestiste ning UNESCO maailmapärandi nimekirja kantud objektil asuva ehitise konserveerimis ja restaureerimistööde teostamiseks./…/Ühispakkumuse korral peab tegevusluba olema kõikidel ühispakkujatel.“ Toetuse saaja on seadnud tingimuse, millele ühelgi pakkujal ei ole võimalik vastata, kuna alates 2019. aastast ei väljasta Muinsuskaitseamet enam tegevuslubasid ning tegevusload, mis Muinsuskaitseameti poolt enne 2019. aastat väljastati, ei kehtinud enam riigihanke korraldamise ajal. Sellega rikkus toetuse saaja RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. 1.2. Toetuse saaja selgitused Toetuse saaja on 28.04.2023 esitatud arvamuses toonud välja järgneva: „Varasema tegevusloa olemasolu oli RHAD nõue, mis seadusemuudatusest tulenevalt on kaetud MTT olemasolu nõudega ja seda kogu hankemenetluse perioodi jooksul. Kuna vastava tegevusloa olemasolu on asendatud nüüdseks MTT nõudega oli kõigile pakkujatele kehtiva ja MKS § 102 lg 1 kohaselt teada, et vastav tegevusluba on seaduse kohaselt asendatud MTT-ga. Vastav asendus tulenes seadusest automaatselt ning kõik potentsiaalsed pakkujad pidid sellest teadlikud olema. Eeltoodust tulenevalt ei ole mitte kuidagi võimalik väita, et mõni pakkuja ei tundnud tema enda valdkonnapõhist seadust ja loobus seeläbi hankes osalemisest. Seaduse alusel toimunud regulatsiooni muutumine tuleb lugeda kõigile isikutele avalikult teada olevaks.“. 1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Meetme määruse § 21 lõike 1 alusel peab toetuse saaja tagama STS §-des 24 ja 26 sätestatud kohustuste täitmise. STS § 26 lõike 1 alusel on toetuse saaja kohustatud järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija riigihangete seaduse tähenduses. Kuivõrd toetuse saaja on hankija RHS § 5 lg 2 punkti 4 mõistes, on ta kohustatud järgima RHS-is sätestatud nõudeid. Tegevusloa nõude seadmisel on toetuse saaja sätestanud vastavustingimuse, millele ükski pakkuja ei saanud vastata, kuna nõutud tegevusluba hanke avaldamise ajal enam ei väljastatud ega ükski eelnevalt väljastatud tegevusluba enam sellel ajal ei kehtinud. Toetuse saaja on sellega rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 kohaselt on hankija kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, sh peab hankija tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ja kohtlema kõiki isikuid võrdselt, mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud oleks riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punktis 1 nimetatud riigihanke proportsionaalsuse põhimõtte eesmärk on, et riigihankest huvitatud ettevõtjad teaksid täpselt riigihanke tingimusi ning et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. Hankemenetlus peab olema läbiviidud selgete ja ühtsete reeglite alusel, mille järgimine on nii sisu kui ka vormi poolest tagantjärgi tuvastatav. Kui toetuse saaja seab riigihankes tingimuse, mille täitmine ei ole võimalik, ei tegutse toetuse saaja proportsionaalsuse põhimõtet järgides. RHS § 3 punkt 2 sätestab, et seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Pakkuja vastavuse hindamiseks seatud piirang ei ole põhjendatud ja asjakohane. Toetuse saaja poolt seatud kriteerium ei ole vastavuses hankelepingu esemega ega ole sellega proportsionaalne, st kohane ega vajalik, sest seatud tingimust ei olnud võimalik täita. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saaja väitega, et asendus tulenes seadusest automaatselt ning kõik potentsiaalsed pakkujad pidid sellest teadlikud olema. Muinsuskaitseseaduse § 102 kohaselt muutusid tegevusloa alusel tegutsenud ettevõtjad teatamiskohustusega tegevusalal tegutsevateks ettevõtjateks, kuid teatamisekohustuse täitmiseks tuli ettevõttel esitada 90 päeva jooksul täiendavad andmed, mida eelnevalt esitada ei olnud vajalik. Andmete tähtaegselt esitamata jätmise korral ei olnud teatamiskohustus täidetud ning majandustegevuse teadet MTR-i ei lisatud. Riigihankes seatud pakkumuse vastavustingimuse kohaselt pidid pakkujad pakkumuse koosseisus esitama tegevusloa. Kuivõrd hankija on sõnaselgelt nõudnud tegevusloa esitamist, siis ei saa asuda seisukohale, et kuna tegevusloa nõuet oli võimatu täita, siis piisas MTR-i majandustegevuseteate esitamisest. Praegusel juhul jääb ikkagi üles eeldus, et mõni pakkuja loobus justnimelt selle tingimuse tõttu hankest osalemast, mistõttu ei pruugi saadud hind kajastada tegelikku turuolukorda. Kokkuvõttes on rakendusüksus seisukohal, et toetuse saaja on rikkunud RHS § 3 punktides 1 ja 2 nimetatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. Seega ei ole toetuse saaja täitnud STS § 26 lg- st 1 tulenevat kohustust järgida RHS-i. 1.4. Rikkumistele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5 % STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse toetuse vähendamiseks, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. STS § 46 lg 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatud ulatuses. Vastavalt ühendmääruse § 21 lõikele 1, kui STS § 46 lg 1 kohaselt ilmneb, et toetuse saaja on eiranud oma kohustusi või talle kehtestatud nõudeid ja finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust sõltuvalt rikkumise raskusest 2, 5, 10 või 25 protsenti tegevustele või tegevuste kogumile eraldatud toetusest sõltuvalt asjaolude mõjust kulu abikõlblikkusele, välja arvatud, kui ühendmääruse 4. peatükis ei ole sätestatud teisiti. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse eelnõu seletuskirja kohaselt ei ole riigihangete rikkumiste korral üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve mõjutamise võimalus ei ole välistatud. Rikkumise osas esinevad ühendmääruse §-s 223 lõike 1 punkt 4 toodud asjaolud, mille kohaselt, kui hankelepingu sõlmimise eelduseks või täimiseks on seatud kriteerium või tingimus, mis on seotud hankelepingu esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne, kohaldatakse hankelepingule kümneprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse §-s 223 lõike 2 punkti 1 kohaselt olukorras, kus mitu pakkujat esitab riigihangete alusdokumentidele vastava pakkumise, kui piirav tingimus esines pakkumuste vastavustingimustes, kohaldatakse lõike 1 punktis 4 nimetatud olukorra puhul viieprotsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksus leiab, et toetuse saaja RHS § 3 punktide 1 ja 2 rikkumine ei olnud üksnes formaalne ja esineb põhjendatud oht, et nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju.  1.5. Finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on riigihanke nr 242915 alusel tekkinud abikõlblikke kulusid kajastanud KD-s 2-4, 7, 10, 15, 19, 22 ja 25 projekti tegevuses nr 10.3. „Külastusobjekti rajamise ja rekonstrueerimise kulud (s.h ehitus- ja omanikujärelevalve)“ kokku summas 502 190,32 eurot. Riigihanke nr 242915 seotud kulude jaotus on toodud alljärgnevas tabelis: Kuludokumendi Abikõlblik summa Rikkumisega seotud summa tunnus 5% 2 28 339,03 eurot 1 416,95 eurot 3 39 069,85 eurot 1 953,49 eurot 4 55 229,07 eurot 2 761,45 eurot 7 29 386,49 eurot 1 469,32 eurot 10 75 817,75 eurot 3 790,89 eurot 15 73 252,88 eurot 3 662,64 eurot 19 45 706,73 eurot 2 285,34 eurot 22 57 129,98 eurot 2856,50 eurot 25 98 258,54 eurot 4912,93 eurot Kokku 502 190,32 eurot 25 109,51 eurot Riigihanke nr 242915 kuludest moodustab mitteabikõlblik kulu 25 109,51 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus moodustab 20 087,61 eurot ja omafinantseering 5 021,90 eurot. Vastavalt STS § 46 lõikele 3 väheneb projekti eelarve vähendatava toetuse ulatuses vastavalt taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile, mistõttu muudab rakendusüksus projekti osas 24.09.2021 tehtud taotluse rahuldamise otsuse nr 11.2-14/1205 resolutsiooni ning vähendab mitteabikõlbliku summa ulatuses projekti eelarvet. 2. Toetuse saaja arvamus ja vastuväited otsuse eelnõu kohta Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõike 1 kohaselt peab haldusorgan enne haldusakti andmist andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 29.06.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu ja andis võimaluse esitada selle kohta oma seisukoht hiljemalt 13.07.2023. Toetuse saaja esitas oma seisukoha finantskorrektsiooni otsuse eelnõu kohta 13.07.2023, milles palus hankelepingule finantskorrektsiooni mitte kohaldada. Toetuse saaja toob oma seisukohtades välja, et peale uue MKS jõustumist loeti kõik tegevusluba omavad isikud automaatselt teatamiskohustusega tegevusalal tegutsevateks ettevõtjateks ning ettevõtted pidid teadma antud seadusemuudatusest. Eeltoodust tulenevalt ei saanud viidatud RHAD tingimuse laiendav tõlgendamine mitte kuidagi rikkuda ühegi potentsiaalse pakkuja õigusi ega huve. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saajaga ning jääb punktis 1.3 toodud põhjenduse juurde, et muinsuskaitseseaduse § 102 kohaselt muutusid tegevusloa alusel tegutsenud ettevõtjad teatamiskohustusega tegevusalal tegutsevateks ettevõtjateks, kuid teatamisekohustuse täitmiseks tuli ettevõttel esitada 90 päeva jooksul täiendavad andmed, mida eelnevalt esitada ei olnud vajalik. Andmete tähtaegselt esitamata jätmise korral ei ole teatamiskohustus täidetud ning majandustegevuse teadet MTR-i ei lisatud. Seda, et toetuse saaja seatud tingimus pakkujates segadust tekitas kinnitab ka toetuse saajale esitatud küsimus, milles Tesman Ehitus OÜ küsis järgmist: „Vastavalt uue Muinsuskaitseseaduse jõustumisega alates 1.maist 2019 ei väljasta Muinsuskaitseamet enam tegevuslubasid. Ettevõtted saavad esitada ainult MTR-i majandustegevusteate. Palun kinnitage, et pakkuja peab esitama MTR-i majandustegevuseteate muinsuskaitse valdkonna tegevusalatel tegutsemiseks: mälestise ning maailmapärandi objektil asuva ehitise konserveerimine ja restaureerimine.“ Toetuse saaja vastas järgmiselt: „Täname, et juhtisite tähelepanu (tegemist Muinsuskaitseseaduse eelmise redaktsiooni sõnastusega). Kinnitame, et olete tingimusest õigesti aru saanud.“ Toetuse saaja leiab, et ühendmääruse § 223 lg 1 p 4 näeb ette, et finantskorrektsiooni määra kohaldatakse, kui hanke tingimus on seotud hanke esemega, kuid ei ole sellega proportsionaalne. Vaidlusalune hanke vastavustingimus oli küll seotud hankelepingu esemega, kuid küsimuse all on tingimuse proportsionaalsus. Toetuse saaja hinnangul on riigihanke vastavustingimus nr 6 sellisel kujul sõnastatuna ka proportsionaalne, kuna teenis hankija poolt soovitava kõrgendatud töökvaliteedi hankega tagamise eesmärki. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saajaga, et seatud tingimus on proportsionaalne hankelepingu esemega. Vastavustingimust saab pidada vastavaks ja proportsionaalseks, kui see on kohane ja vajalik. Kohane on tingimus siis, kui selle alusel saab hinnata pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik siis, kui seda asjaolu ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. Toetuse saaja seatud vastavustingimust ei saa pidada ei vastavaks ega proportsionaalseks. Seatud tingimuse alusel ei saanud hinnata pakkuja võimet lepingut täita, kuna antud nõudele ei saanud ükski pakkuja vastata. Toetuse saaja oleks pidanud seadma vastavustingimuseks hanke avaldamise ajal kehtinud MTR-i majandustegevusteate esitamise nõude. Seega oli toetuse saaja kehtestanud täitmiseks võimatu tingimuse ehk ebaproportsionaalse tingimuse, sest tingimus ei olnud eesmärgi saavutamiseks sobiv. Toetuse saaja toob välja, et Muinsuskaitseamet väljastas tegevuslubasid kuni 01.05.2019. Muinsuskaitseameti poolt väljastatud tegevusload kehtivad 5 aastat ehk 2019 aastal väljastatud tegevusluba võib kehtida kuni 2024, millest tulenevalt ei saa väita, et hankija on seadnud võimatu tingimuse. Vaatamata sellele, et alates 01.05.2019 ei väljasta Muinsuskaitseamet enam tegevuslubasid, kehtisid ka riigihankemenetluse ajal Muinsuskaitseameti poolt väljastatud tegevusload. Rakendusüksus ei nõustu toetuse saaja väitega, et riigihanke läbiviimise ajal oli võimalik ka tegevusloa esitamine. 2019. aasta kehtima hakanud muinsuskaitseseaduse jõustumisel loobuti muinsuskaitse valdkonnas tegutseva ettevõtja tegevusloa nõudest ning sätestati nimetatud valdkonnas tegutsevale ettevõtjale majandustegevusteate esitamise kohustus. Seega riigihankemenetluse läbiviimise ajal ei olnud valdkonnas enam tegevuslube ning tegevusloa nõuet esitada polnud võimalik. Olemasolevad tegevusload registreeriti majandustegevusteateks ümber üksnes asjakohase ettevõtja täiendavate andmete esitamise järel. Isegi olukorras, kus tegevusload oleksid olnud kehtivad, oleks sellise vastavustingimuse seadmine pakkujaid piirav ning ei oleks olnud kooskõlas riigihanke aluspõhimõtetega. Kokkuvõttes leiab rakendusüksus, et toetuse saaja selgitused ei muuda riigihanke nr 242915 esineva RHS-i rikkumise asjaolusid ja ei anna alust finantskorrektsiooni tegemisest loobumiseks. 3. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Saaremaa muuseumi kaasajastamine. I etapp – sissepääsu ja I korruse väljaehitamine“ raames mitteabikõlblikuks 25 109,51 eurot, millest Euroopa Regionaalarengu Fondi toetus moodustab 20 087,6 eurot ja omafinantseering 5 021,90 eurot; 2. vähendada kuludokumentides tunnusega 2-4, 7, 10, 15, 19, 22 ja 25 riigihankega nr 242915 seotud abikõlblikke kulusid 5 %; 3. vähendada projekti eelarvet tegevuses 10.3. „Külastusobjekti rajamise ja rekonstrueerimise kulud (s.h ehitus- ja omanikujärelevalve)“ mitteabikõlbliku kulu 25 109,51 euro võrra; 4. vähendada järgnevates kuludokumentides hankega nr 242915 hüvitamiseks esitatud kulusid 5 % võrra, millele vastavalt väheneb ka projekti eelarve; 5. muuta Riigi Tugiteenuste Keskuse 24.09.2021 taotluse rahuldamise otsuse nr 11.2-14/1205 punkti 1.2 ning sõnastada see järgmiselt: 5.1. „1.2. abikõlblike kulude kogumaksumus on 1 849 890,49 (üks miljon kaheksasada nelikümmend üheksa tuhat kaheksasada üheksakümmend eurot ja nelikümmend üheksa senti) eurot millest toetuse saaja omafinantseering on minimaalselt 369 978,10 (kolmsada kuuskümmend üheksa tuhat üheksasada seitsekümmend kaheksa eurot ja kümme senti) eurot ja toetus on maksimaalselt 1 479 912,39 (üks miljon nelisada seitsekümmend üheksa tuhat üheksasada kaksteist eurot ja kolmkümmend üheksa senti) eurot.“. Otsuse peale on õigus esitada rakendusüksusele vaie meetme määruse § 5, STS § 51 ja HMS-i alusel rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, millal isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Ketlyn Pass 663 1914 [email protected]