OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta

Kohtla-Järve Linnavalitsus [email protected] Keskallee 19 09.08.2023 nr 11.4-5/23/1045 30395, Ida-Viru maakond, Kohtla-Järve linn Registrikood: 75001017 OTSUS finantskorrektsiooni tegemise ja taotluse rahuldamise otsuse muutmise kohta Riigi Tugiteenuste Keskus (registrikood: 70007340; edaspidi rakendusüksus1) teeb meetme „Koolivõrgu korrastamine“ tegevuse „Koolivõrgu korrastamise käigus toimuv jätkusuutlike koolide kaasajastamine” raames otsuse Kohtla-Järve Linnavalitsuse (edaspidi toetuse saaja või hankija või tellija) projektile „Kohtla-Järve Kesklinna Põhikooli hoone osaline lammutamine ja uue õppehoone ehitamine“ (nr 2014-2020.1.04.18-0107; edaspidi projekt). Rakendusüksus tuvastas riigihangete nr 217629 „Kohtla-Järve Kesklinna Põhikooli hoone projekteerimine“ ja nr 247819 „Kohtla-Järve Kesklinna Põhikooli ehitustööde omanikujärelevalve“ kontrollimise käigus, et toetuse saaja ei ole järginud riigihangete seaduses2 (edaspidi RHS) sätestatud korda, mistõttu kohaldab rakendusüksus rikkumistega seotud kuludele finantskorrektsiooni ning loeb mitteabikõlblikuks kuluks 30 142,49 (sh käibemaks) eurot. Otsuse tegemise aluseks on perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse (edaspidi STS) 8 lg 2 p 4, § 45 lg 1 p 3, § 46 ja Vabariigi Valitsuse 01.09.2014 määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (kuni 08.10.2020 kehtinud redaktsioon; edaspidi ühendmäärus) § 21 lg-d 1 ja 3, § 22 lg 11 p-d 7 ja 8, lg-d 12 ja 14, samuti projekti raames esitatud kuludokumendid (edaspidi KD) ning hankijaga peetud kirjavahetus. 1. Riigihankes nr 217629 tuvastatud rikkumised Toetuse saaja viis väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena läbi riigihanke nr 217629 (hanketeade avaldati 12.12.2019; edaspidi hange nr 217629) pakkumuste esitamise tähtajaga 19.12.2019. Hankemenetluse tulemusel sõlmiti edukaks tunnistatud pakkujaga Osaühing 1 Alates 01.04.2020. a täidab rakendusüksuse ülesandeid Sihtasutuse Innove asemel Riigi Tugiteenuste Keskus. Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse meetmete nimekiri, millega kinnitatakse meetme rakendusüksus, on kättesaadav https://rtk.ee/meetmete-nimekiri. 2 Käesolevas otsuses rakendatakse riigihanke nr 217629 läbiviimise ajal kehtinud 15.03.2019 jõustunud riigihangete seaduse redaktsiooni ja riigihanke nr 247819 läbiviimise ajal kehtinud 15.07.2020 jõustunud riigihangete seaduse redaktsiooni. ZOROASTER (edaspidi edukas pakkuja või töövõtja) 06.01.2020 hankeleping nr PTV/03012020 maksumusega 113 880 eurot (käibemaksuta), mis sisaldab tellija reservi summas 7 450,09 eurot (käibemaksuta). Hankele nr 217629 eelnes avatud ideekonkurss nr 213444 (avaldatud 11.09.2019, pakkumuste esitamise tähtaeg 21.10.2019; edaspidi hange nr 213444), mille võitjaks osutus Osaühing ZOROASTER. Ideekonkursi alusdokumentide kohaselt korraldas hankija pärast ideekonkursi võitja väljaselgitamist väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse eesmärgiga sõlmida võitja kavandi alusel projekteerimistööde hankeleping. STS § 26 lõike 1 kohaselt on toetuse saaja kohustatud järgima RHS-i, kui ta on hankija RHS-i tähenduses. Toetuse saaja on Kohtla-Järve Linnavalitsus, kes on kohaliku omavalitsuse üksus RHS § 5 lg 2 punkti 2 mõistes ja sellest tulenevalt peab toetuse saaja riigihanke läbiviimisel järgima RHS-is sätestatud korda. Rakendusüksus tuvastas hanke nr 217629 kontrollimisel järgmised rikkumised: 1) hanke tehnilises kirjelduses on nimetatud standardeid, kuid lisatud ei ole märget „või sellega samaväärne“; 2) hankija on kvalifitseerinud pakkuja, kes ei vasta kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele; Rakendusüksus käsitleb loetletud rikkumisi alljärgnevates alapunktides 1.1–1.2. 1.1. Hanke tehnilises kirjelduses on nimetatud standardeid, kuid lisatud ei ole märget „või sellega samaväärne“ 1.1.1. Rikkumise asjaolud Hanke nr 217629 tehnilise kirjelduse punktis 3.3 viidatakse detailplaneeringule (sama punkt ka hanke nr 213444 dokumendis „Võistlusülesanne Kohtla-Järve Kesklinna põhikooli hoone arhitektuurivõistlus“), milles on sõiduautode parkimiskohtade vajaliku arvu kalkuleerimisel lähtutud planeeringus hoone kasutusotstarbest ja EVS-st 843:2016 „Linnatänavad“, võttes aluseks korruselamute ala parkimisnormatiivi (norm sbp/200). Hanke nr 213444 arhitektuurivõistluse alusdokumendi punktis 7.3 on toodud, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse käigus sõlmitava projekteerimistööde hankelepingu eeldatav piirhind on 29 eurot projekteeritava hoone suletud netopinna ruutmeetri kohta, mis sisaldab mh ehitusprojekti koostamist EVS-i 932:2017 alusel. Hanke nr 213444 üheks alusdokumendiks on Kohtla-Järve linnas Järve linnaosas Pärna tn 20 kinnistu ja ümbritseva ala detailplaneeringu seletuskiri ja joonised. Eelnimetatud seletuskirjas on standardeid mainitud järgmistes punktides: 3.4.1. Tagada tuleb kinnistu kaguosas asuva olemasoleva ühisreoveetorustiku töökindlus (arvestada kaitsevööndiga ja EVS standarditega); 3.4.3. Projekteerimisel lähtuda seadme ohutuse seadusest ja standardist EVS 843:2016 Linnatänavad. 3.4.5. Vastavalt Eesti Standardile EVS 812-6:2012+A1:2013 Ehitiste tuleohutus Osa 6: Tuletõrje veevarustus on vajalik suurim normveehulk alal 30l/s 3 tunni jooksul. Vastavalt Eesti Standardile EVS 812-6:2012+A1:2013 Ehitiste tuleohutus Osa 6: Tuletõrje veevarustus, peab tuletõrjehüdrant asuma hoonest või rajatisest, mille puhul on nõutud välimine kustutusvesi, mitte kaugemal kui 100 m. 3.5. Põhikooli sõidukite parkimisvajadus EVS 843:2016 Linnatänavad alusel on 10 kohta (põhikooli parkimisnormatiiv 1/400 (keskuse klass II-IV), arvestusega, et põhikooli põhihoone suletud brutopind on ca 4 160 m²). Jalgrataste parkimisnormatiiv 600 õpilase kohta on 120 (1/5 õpilase kohta). Sõiduteede laiuseks planeeringualal on vastavalt EVS 843:2016 Linnatänavad valitud 5,0 m (kõrvaltänav, „hea“ norm). 3.8. Projekteerimisel ja realiseerimisel tuleb arvestada kehtivate normide ja nõuetega, sh nõuetega Eesti Standardist EVS 812-7:2018 Ehitiste tuleohutus. Osa 7: Ehitisele esitatavad tuleohutusnõuded. 3.9. Kuritegevuse riskide vähendamist reguleerib standard EVS 809-1:2002. 3.10. Rajatavate hoonete siseruumides tuleb tagada radooniohutu keskkond. Vajadusel rakendada ehituslikke meetmeid vastavalt EVS 840:2017 Juhised radoonikaitse meetmete kasutamiseks uutes ja olemasolevates hoonetes toodule. B-Koostöö planeeringu kooskõlastamisel ja kooskõlastused: Päästeameti Ida päästekeskuse ohutusjärelevalve büroo nõunik K. K. Kooskõlastatud 27.07.2018 kirjaga nr 7.2-3.3/12759-2. Kooskõlastatud märkusega: projekteerimisel ja realiseerimisel tuleb arvestada kehtivate normide ja nõuetega, sh kehtivast Eesti Standardist EVS 812-7. Märkus on lisatud seletuskirja 30.07.2018. Kooskõlastuskiri asub lisade kaustas. Nimetades hanke tehnilise kirjelduse koosseisus olevates dokumentides standardeid ilma, et oleks lisatud juurde märge „või sellega samaväärne“, on hankija rakendusüksuse hinnangul rikkunud RHS § 88 lõikest 3 tulenevat kohustust. 1.1.2. Toetuse saaja selgitused Toetuse saaja viitas 25.11.2022 esitatud selgitustes riigihanke nr 217629 alusdokumendi punktile nr 5, kus on toodud, et iga viidet, mida hankija on teinud tehnilises kirjelduses (k.a lisades) kindlale ostuallikale, protsessile, kaubamärgile, patendile, tüübile, päritolule ja tootmisviisile, palutakse lugeda täiendatuks märkega „või sellega samaväärne“. Toetuse saaja täpsustas 14.12.2022, et riigihanke alusdokumentide lisas 1 punktis 5 standardi samaväärsust ei ole mainitud ning lisas: „Linnatänavate planeerimise ja projekteerimise valdkonnas puuduvad ühtsed euronormid või standardid. Iga liikmesriigi rahvuslikud standardid on võrdsustatud eurostandardiga. Standardi „Linnatänavad“ koostamisel on kasutatud Soome, Rootsi, Taani, aga ka Saksamaa, Ühendkuningriigi, Iirimaa, Austraalia ja USA analoogilise sisuga materjale, mis valdavalt on oma vormilt projekteerimise käsiraamatud või juhendid ja seetõttu märksa mahukamad.“ Toetuse saaja on veendunud, et potentsiaalsete osalejate võimalused ei olnud piiratud. 1.1.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda toetuse saaja eelnevad selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. Vastavalt RHS-is sätestatule peab hankija tehnilise kirjelduse koostamisel võimalusel võtma aluseks vastavas valdkonnas kehtivad normid. Kui tehniline norm vastavas valdkonnas puudub, võetakse hankelepingu eseme tehnilise kirjelduse koostamisel aluseks üldtunnustatud standardid ja tehnilised tunnustused vastavalt RHS § 88 lg 2 punktides 1-7 esitatud järjekorrale. Seejuures on oluline, et hankija järgiks standardite ja tehniliste tunnustuste nimetamisel RHS § 88 lg-st 3 tulenevat kohustust. RHS § 88 lg 3 sätestab, et iga viidet, mille hankija teeb tehnilises kirjelduses mõnele käesoleva paragrahvi lõikes 2 nimetatud alusele kui pakkumuse tehnilisele kirjeldusele vastavuse kriteeriumile, täiendatakse märkega „või sellega samaväärne“. Tegemist on selgesõnalise kohustusega, mille puhul pole seadusandja näinud ette erandeid selle järgimisest kõrvale kalduda või kohustuse sisu laiendavalt tõlgendada. Seda isegi juhul, kui standardi järgimine on konkreetse asja, teenuse või ehitustööde teostamise puhul kohustuslikuna ette nähtud mõnes teises, vastavat valdkonda reguleerivas õigusaktis. Lisaks riigihangete seadusele on märke „või sellega samaväärne“ lisamise kohustust rõhutatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivis 2014/24/EL ja Euroopa Komisjoni juhendites. Direktiivi 2014/24/EL artikli 42 lg 3 punktis b on sätestatud: „Ilma et see piiraks kohustuslike siseriiklike tehniliste eeskirjade kohaldamist, kuivõrd need on liidu õigusega kooskõlas, sõnastatakse tehniline kirjeldus ühel järgmisel viisil: tehnilisele kirjeldusele ja tähtsuse järjekorras Euroopa standardeid ülevõetavatele riiklikele standarditele, Euroopa tehnilisele hinnangule, ühistele tehnilistele kirjeldustele, rahvusvahelistele standarditele, muudele Euroopa standardimisorganite kehtestatud tehnilistele etalonsüsteemidele või nendest mõne puudumisel riiklikele standarditele, riiklikele tehnilistele tunnustustele või riiklikele tehnilistele kirjeldustele ehitustööde projekteerimise, arvutuste ja tööde teostamise ning asjade kasutamise kohta; sellisele viitele lisatakse märge „või samaväärne”.“ Samuti on tehnilise kirjelduse koostamist, s.h standardeid puudutavaid reegleid selgitatud Euroopa Komisjoni juhendis „Riigihanked. Praktilisi näpunäiteid kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastavate projektide puhul.“ Tutvudes juhendi lehekülgedes 34-35, 64, 78-79 ja 90 tooduga saab järeldada üheselt, et standardi järgmise nõue ilma märketa „või samaväärne“ ei ole aktsepteeritav. Hankes nr 217629 on hankija osaliselt jätnud täitmata RHS § 88 lõikes 3 sätestatud tingimuse lisada tehnilises kirjelduses viidatud detailplaneeringus loetletud standarditele märke „või sellega samaväärne“. Rakendusüksus möönab, et mahukat dokumentatsiooni ning spetsiifilisi ehitusmaterjale ja tootmisviise ning juhiseid sisaldavas ehitushankes ei pruugi alati olla võimalik kirjeldada kõiki nõudeid ja tingimusi ilma konkreetset standardit või juhist nimetamata. Sellises olukorras võib hankija vastavalt RHS § 88 lõikele 3 tehnilises kirjelduses nimetada ka konkreetseid standardeid, kuid on kohustatud juurde lisama märke “või sellega samaväärne”. Antud juhul ei ole hankija aga eelviidatud sättest lähtunud ega nõutavat märget lisanud. Rakendusüksus leiab, et pakkujatel ei olnud riigihanke alusdokumentidest võimalik üheselt aru saada kõigi standardite osas samaväärsete standardite alusel pakkumise lubatavusest, kuivõrd vastav märge nende standardite juures puudus. RHS § 88 lg 7 järgi peab tehniline kirjeldus tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile. Tehnilise kirjelduse koostamisel on hankijal küll lai kaalutlusõigus, aga samas peab hankija kaalutlusõigust teostades järgima teatavaid piire, st oma otsuste tegemisel lähtuma lisaks eriregulatsioonile ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest (RHS § 3). Hankijal tuleb ettevõtjaid kohelda võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutseda läbipaistvalt ja proportsionaalselt (RHS § 2 lg 1 ja § 3 p 1). Need põhimõtted on just tehniliste kirjelduste koostamisel olulise tähtsusega, arvestades tehniliste kirjelduste väljavalimisega ja sõnastamisega seotud diskrimineerimise ohtu (EK C-368/10, p 62). Tehnilised kirjeldused peavad võimaldama riigihangete avatust konkurentsile ning tuleb koostada nii, et need ei vähendaks kunstlikult konkurentsi teatavat ettevõtjat soosivate nõuetega (direktiivi 2014/24/EL põhjendus 74 ja art 18 lg 1 teine lõik ning direktiivi 20014/25/EL põhjendus 83 ja art 36 lg 1 teine lõik). Riigihankes peab olema võimalik esitada pakkumusi, mis põhinevad mitmesugustel tehnilistel lahendustel, standarditel ja turul kasutuses olevatel tehnilistel kirjeldustel. Seega tuleb tehnilised kirjeldused koostada nii, et need ei vähendaks kunstlikult konkurentsi teatavat ettevõtjat soosivate nõuetega, kirjeldades vastava ettevõtja poolt tavapäraselt pakutavate asjade, teenuste või ehitustööde põhiomadusi. Kui viidatakse oma riigi standardile, peaksid avaliku sektori hankijad kaaluma ka teistel samaväärsetel süsteemidel põhinevaid pakkumusi. Samaväärsete lahenduste ja juhiste lubamise eesmärgiks on hanke parem avatus konkurentsile. Seega viidates Euroopa standardile või selle puudumisel oma riigi standardile peab hankija kaaluma ja lubama esitada ka teisi samaväärsetel süsteemidel põhinevaid pakkumusi. Kuivõrd erinevad organisatsioonid võivad teha asju erinevalt ja toimida erinevate käitumisjuhiste järgi, siis konkreetsete standardite ja juhiste nimetamine ilma märketa „või sellega samaväärne“ võib piirata hankes osalevate pakkujate ringi. Hankija ei saa eeldada, et nõuetekohase viite puudumisel teavad hankes osalemisest huvitatud isikud ise võimalusest arvestada oma pakkumuses samaväärsete lahenduste ja juhistega. Ei ole välistatud, et hankes osalevate isikute ring võinuks olla laiem, kui hankija oleks võimaldanud hanke tehnilises kirjelduses sisalduvas detailplaneeringus nimetatud standardite osas pakkuda samaväärseid lahendusi. Majandus- ja taristuministri 17. juuli 2015 määruses nr 97 “Nõuded ehitusprojektile¹” viidatakse küll erinevates paragrahvides standarditele (nt § 4 lg 2 p 2, § 18 lg 1 p 1), aga pole lisatud, et need standardid peaksid olema just EVS-i standardid. Samuti ei sisalda ehitusseadustik viiteid just EVSi standarditele. Hankija ei ole esitanud objektiivseid põhjendusi, millest oli tingitud vajadus nõuda just EVSi standardeid lisamata juurde märke „või sellega samaväärne“. Hankija on riigihanke alusdokumendi punktis nr 5 sätestanud, et iga viidet, mida hankija on teinud tehnilises kirjelduses (k.a lisades) kindlale ostuallikale, protsessile, kaubamärgile, patendile, tüübile, päritolule ja tootmisviisile, palume lugeda täiendatuks märkega „või sellega samaväärne“, sellega on täidetud RHS-i § 88 lg 6 nõue, mitte aga RHS-i § 88 lg-st 3 tulenev nõue. Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et nimetades hanke alusdokumentides kindlaid standardeid ilma märget „või sellega samaväärne“ juurde lisamata, on toetuse saaja eiranud RHS § 88 lõigetest 3 ja 7 tulenevaid kohustusi. 1.1.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 10% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Otsuse punktis 1.1 käsitletud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 punktis 7 toodud asjaolud, mille järgi kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui hankemenetluse korraldamiseks koostatud tehniline kirjeldus välistab või piirab põhjendamatult konkurentsi või tekitab ebavõrdset kohtlemist. Ühendmääruse § 22 lg 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksus peab otsuse punktis 1.1 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates põhjendatuks 10-protsendilise määra kohaldamist. Riigihangete registri vahendusel on tuvastatav, et hankes nr 217629 sai osaleda ainult üks pakkuja, kes osutus võitjaks hankele nr 217629 eelnenud ideekonkursil (hange nr 213444). Hankesse nr 213444 esitati küll 2 pakkumust ja mõlemad pakkumused tunnistas hankija ka vastavaks, aga kõne all olev pakkumus oleks tulnud juba hankes nr 213444 tagasi lükata, kuna see ei vastanud kehtestatud tingimustele. Seega mõlemas hankes puudus arvestatav konkurents ja järelikult on rakendusüksuse hinnangul põhjendatud 10% finantskorrektsiooni määra kohaldamine. Ühendmääruse § 22 lg 11 p 7 ning lg 12 sõnastusest nähtub, et nimetatud rikkumisega peab üldjuhul kaasnema 25% finantskorrektsioon, mida rakendusüksus võib üksnes erandkorras, konkreetse rikkumise raskust arvestades, vähendada kas 10 või 5 protsendile. Eeltoodud seisukohta on väljendanud ka Tallinna Halduskohus oma 23.07.2019 kohtuotsuses haldusasjas nr 3-19-754: „Neid sätteid tuleb mõista nii, et 25%-st väiksema finantskorrektsiooni määra kohaldamine on ette nähtud erandina, mille kohaldamine on õigustatud vähese või väga vähese raskusega rikkumise puhuks. See tähendab omakorda seda, et finantskorrektsiooni tegemisel ei pea rakendusüksus püstitama endale mitte küsimust, kas õigustatud oleks 5, 10 või 25 protsendiline vähendamine, vaid küsimuseks on, kas esineb mingisuguseid kaalukaid asjaolusid finantskorrektsiooni vähendamiseks 10-le või lausa 5-le protsendile üldreeglina ette nähtud 25% asemel.” Rakendusüksuse hinnangul ei esine sedavõrd erandlikke ja kaalukaid asjaolusid, et otsuse punktis 1.1 kirjeldatud rikkumise osas rakendada 10 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra. Kirjeldatud rikkumine on muu hulgas kaasa toonud RHS §-s 3 sätestatud hanke läbipaistvuse ning isikute võrdse kohtlemise põhimõtete riive. Ühendmääruse seletuskirjas on väljendatud seisukohta, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja RHS § 3 üldpõhimõtete rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, et selle esinemisel rakendada kõrgeimat määra, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 10 protsendist madalam olema. Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.2 alapunktile 11 tuleb selliste tehniliste kirjelduste kasutamine, mis on ettevõtjate juurdepääsu piiravad, kohaldada 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Komisjon on rõhutanud, et see kehtib näiteks juhtudel, mil on nõutud konkreetseid kaubamärke või standardeid. Rakendusüksus selgitab, et ühendmääruse seletuskirja kohaselt on ühendmääruses sätestatud finantskorrektsiooni määradega juba kohustuse eiramise võimalikku mõju kaalutud. Lisaks täiendab seletuskiri, et riigihangete rikkumiste korral ei ole üldjuhul võimalik konkreetset kahjusummat välja arvutada, kuna tegemist on potentsiaalse ja teoreetilise (kaudse) kahjuga, mis võib tekkida õigusnormi rikkumisel ja konkreetsete asjaolude põhjal loetakse rikkumine tõendatuks. Eeltoodud põhimõtteid toetab ka Euroopa Kohus, selgitades kohtasjades nr C-743/18 ja C-406/14, et hanketingimuste rikkumise korral ei ole konkreetse finantsmõju tõendamine nõutav ja see ei pea olema nähtav. Piisab sellest, kui asjasse puutuva fondi eelarve ja/või siseturu mõjutamise võimalus ei ole välistatud. 1.2. Hankija on kvalifitseerinud pakkuja, kes ei vasta kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele 1.2.1. Rikkumise asjaolud Hankija kehtestas haridus- ja kutsekvalifikatsiooni hindamiseks kvalifikatsioonitingimuse, mille kohaselt peab pakkuja meeskond (arhitekt, insener ja projektijuht) omama kogemust arhitektuuri, konstruktsioonide ja eriosade (küte, ventilatsioon, jahutus, vesi, kanalisatsioon, elekter, automaatika) projekteerimises ning on teostanud projekteerimise töid vähemalt 1 (ühel) objektil viimase 5 (viie) aasta jooksul, mille tulemusena on väljastatud ka ehitusluba. Pakkuja esitas pakkumuse koosseisu isiku T.D. (OÜ Tadias), kes oli määratud pakkuja meeskonnas täitma tingimust: insener - kütte, ventilatsiooni, jahutuse, vee, kanalisatsiooni projekteerimise kogemusega. Referentsobjektiks on märgitud Lihula kultuurimaja rekonstrueerimisprojekt, ehitusluba nr 1812271/19983. Ehitisregistrisse (edaspidi EHR) esitatud Lihula Kultuurimaja projektdokumentatsioonist nähtub, et punkti 1.2.3.11 kohaselt on kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerimise eest vastutav spetsialist M.B., mitte aga isik T.D. Projektdokumentatsioonis soojavarustuse ja kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projektide tiitellehelt nähtub, et isik T.D. täitis ettevõttes OÜ Tadias juhataja tööülesandeid, vastutavaks spetsialistiks oli aga isik M.B. Seega esitatud referentsiga ei ole tõendatud isiku T.D. kogemus kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerimises vähemalt 1 (ühel) objektil viimase 5 (viie) aasta jooksul ning hankija on kvalifitseerinud pakkuja, kes ei vasta hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele. Hankija on rikkunud RHS-i § 72 lg 4 nõudeid koostoimes RHS-i § 98 lõikega 5. 1.2.2. Toetuse saaja selgitused Toetuse saaja selgitas 14.12.2022, et T.D. juhatas soojavarustuse ja kütte, ventilatsiooni ja jahutuse, soojustrass ja veevarustus ja kanalisatsioon osade projekteerimist. Rakendusüksus juhtis tähelepanu, et kuna T.D. on märgitud juhatajana, mitte kui vastutava isikuna projekteerimisel, siis see ei näita, et isik T.D. omaks nõutud projekteerimise kogemust. Toetuse saaja selgitas 04.01.2023, et kvalifitseerimistingimustes pole sätestatud, millises rollis peab pakkuja meeskond omama projekteerimises kogemust ega pole nõuet, et insener oleks tööde eest ametlik vastutav isik ja seega luges hankija, et T.D. omab kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerimise kogemust. 1.2.3. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda toetuse saaja eelnevad selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. RHS § 3 punkti 2 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. RHS § 3 punkti 1 järgi peab hankija tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt. RHS § 101 lg 1 p 6 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt või taotlejalt andmeid isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta. Sellisteks isikuteks võivad olla: (i) pakkuja või taotleja ise, (ii) tema juhid või (iii) teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest muul alusel vastutavad isikud. Õiguskirjanduse alusel pakkujal või taotlejal peaks olema võimalik tõendada sisulise kompetentsi olemasolu ja kasutatavust hankelepingu täitmiseks enda valikul ükskõik millisel viisil, kaasates antud lepingu täitmiseks kompetentse projektijuhi nt tähtajalise töölepinguga. RHS § 104 lg 1 paneb hankijale kohustuse aktsepteerida hankepassi esialgse tõendina kõrvaldamise aluste puudumise, kvalifitseerimise tingimustele vastavuse ja asjakohasel juhul ka taotlejate arvu piiramiseks kehtestatud tingimustele vastavuse kohta. Seega asendab hankepass esialgselt kõrvaldamise aluste puudumist, kvalifitseerimistingimustele vastavust ja taotlejate arvu piiramiseks ette nähtud tingimustele vastavust tõendavat dokumentatsiooni. Dokumendid tuleb esitada alles siis, kui hankija nõuab (RHS § 104 lg 7) või kui pakkumus osutub edukaks (§ 104 lg 8). RHS § 114 lõige 1 sätestab, et hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud või RHS § 52 lõikes 3 sätestatud juhul enne pakkujate kvalifitseerimist ja §-s 113 sätestatud korras avatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. RHS § 114 lg 2 esimese lause kohaselt lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. RHS § 52 lg-s 3 kehtestatud võimalus on sätte teise lauseosa järgi seotud tingimusega, et hankija tagab, et hankelepingut ei sõlmita sellise pakkujaga, kes oleks tulnud RHS § 95 lg 1 alusel hankemenetlusest kõrvaldada või kes ei vasta hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. Eelnev tähendab seda, et hankija peab enne lepingu sõlmimist viima eduka pakkuja suhtes igal juhul läbi RHS § 104 lg-s 8 sätestatud pakkuja kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste sisulise kontrolli ning tegema ka selles sättes nimetatud otsused. RHS § 104 lg 8 kohaselt enne hankelepingu sõlmimist nõuab hankija edukalt pakkujalt kõikide asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist. Eeltoodud sätte alusel peab hankija kontrollima eduka pakkuja kvalifikatsiooni sisuliselt ja veenduma, et tema suhtes ei esineks kõrvaldamise aluseid (VAKO 12.03.2018, 21-18/186204, p 12). Tegemist on üldise menetlusliku alusega, millele tuginedes tuleb teha otsus ettevõtja kõrvaldamise või kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kohta. RHS-i seletuskiri selgitab, et hankijal tuleb RHS § 104 lg 8 alusel pakkuja või taotleja suhtes kõrvaldamise aluste puudumist ja kvalifitseerimise tingimustele vastavust hinnates piisava hoolsuse ja põhjalikkusega välja selgitada kontrollimiseks vajalikud asjaolud ning pakkuja või taotleja esitatud andmete õigsus (VAKO 11.05.2018, 59-18/193899, p 14.1). Pakkujate kvalifikatsiooni sisuline kontroll tähendab, et hankija ei saa piirduda pakkuja esitatud dokumentide formaalse kontrolliga ja võtta aluseks eeldust, et kogu info, mida pakkuja on talle esitanud, vastab tõele, vaid ta peab piisava põhjalikkuse ja hoolsusega välja selgitama kõik asjas tähtsust omavad asjaolud, mis tegelikult kinnitavad, kas pakkuja enda esitatud info vastab tõele ning kas pakkuja ka päriselt vastab hankija seatud kvalifitseerimise tingimusele. Ja see vastavus peab olema kontrollitav. RHS § 104 lg 8 alusel eduka pakkuja suhtes kõrvaldamise aluste puudumise ja kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks vajalike dokumentide ja andmete küsimine ning esitamine toimub sama paragrahvi lg-s 9 sätestatud korras. Pakkuja kaasas hankelepingu täitmiseks isiku T.D. (OÜ Tadias), kes oli määratud pakkuja meeskonnas täitma tingimust: insener - kütte, ventilatsiooni, jahutuse, vee, kanalisatsiooni projekteerimise kogemusega. Kompetentsi tõendamiseks esitas pakkuja isiku T.D. referentsobjektiks Lihula Kultuurimaja projekteerimistööd, ehitusluba nr 1812271/19983. Referentsobjekti projektdokumentatsioonist aga selgub, et isik T.D. ei ole ise olnud kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerimistöödel vastutav spetsialist, vaid juhataja rollis. Juhataja roll aga ei näita seda, et isik T.D. omaks kogemust referentsobjekti projekteerimisel. Isik T.D. kuulus OÜ Tadias juhatusse kuni 05.04.2021. Toetuse saaja küll selgitab, et T.D. juhatas kütte, ventilatsiooni ja jahutuse osade projekteerimist, aga projektdokumentatsioonist see välja ei tule. Hankele nr 217629 eelnes ideekonkurss (RH 213444), kus oli kõne all olev kvalifitseerimise tingimus kehtestatud ka vastavustingimusena. Hankes nr 217629 on kasutatud tingimust ainult kvalifitseerimise tingimusena. Hankija kvalifitseeris pakkuja nii hankes nr 213444 kui ka 217629, kontrollimata võtmepositsiooni täitva isiku T.D. vastavust kehtestatud tingimusele. Kvalifitseerides riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele mittevastava pakkuja, ei ole toetuse saaja nii hanke nr 213444 kui ka hanke nr 217629 läbiviimisel järginud RHS § 3 p-des 1 ja 2 sätestatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning isikute võrdse kohtlemise põhimõtteid. RHS §-s 3 kirjeldatud läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõtte eesmärk on, et pakkujad teaksid täpselt hanke tingimusi, et menetlus ise oleks läbipaistev ja kontrollitav toetuse andjate ning pädevate asutuste poolt. Seadusandja on muuhulgas rõhutanud, et pakkumismenetlus peab olema läbiviidud selgete ja üheste reeglite alusel. Isikute võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et hankija ei tohi luua ühelegi võimalikule pakkujale soodsamat olukorda, nt andes kellelegi rohkem teavet, jätta eksimust arvestamata, pidada valikuliselt läbirääkimisi. Hankija ei ole käitunud riigihanke läbiviimisel läbipaistvalt ning on eksitanud pakkujaid, aktsepteerides eduka pakkuja pakkumuses toodud meeskonna liikme, kelle referentsobjektiga pole tõendatud nõutud kütte, ventilatsiooni ja jahutuse projekteerimistööde kogemus ehk pakkuja ei vastanud hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimusele, luues sellega edukaks tunnistatud pakkujale võrreldes teise pakkujaga soodsama olukorra. Isegi kui hankija eksimus pole olnud tahtlik, ei muuda see olematuks RHS § 3 punktides 1 ja 2 sätestatud põhimõtete rikkumist, niisamuti kvalifitseerimise tingimustele mittevastava pakkujaga hankelepingu sõlmimise fakti. Käesoleval juhul ei ole teada, milliseks oleks võinud kujuneda pakkujate ring ja hanke nr 217629 tulemus, kui hankest nr 213444 huvitatud isikud oleksid teadnud, et projekteerimistööde kogemusena saab esitada ka selliseid referentstöid, mille raames pole saadud hankes nõutud kogemust ja mida pakkuja võib hiljem nõuetele vastavaks lugeda. Kohtuasjades nr C-42/13 ja C-496/99 on Euroopa Kohus rõhutanud, et hankemenetluse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega seondub hankija kohustus rangelt kinni pidada just hankija enda kindlaksmääratud tingimustest. Hankija on enda poolt kehtestatud hanketingimustega seotud ega saa asuda kõnealuseid tingimusi hankemenetluse hilisemas etapis pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist muutma või laiendama. Samuti peab hankija piisava hoolsusega jälgima, et nii hankes osalevad pakkujad kui nende esitatud pakkumused ka tegelikkuses vastaksid riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustele. Eeltoodud põhjustel on rakendusüksus seisukohal, et hankija otsus eduka pakkumuse esitanud pakkuja kvalifitseerimiseks ei ole kooskõlas RHS § 98 lg-ga 5 ja RHS § 3 p-s 1 ja 2 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija peab tegutsema riigihanke korraldamisel läbipaistvalt ja kontrollitavalt ning tuleb tunnistada kehtetuks. 1.2.4. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 25% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Otsuse punktis 1.2 käsitletud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 11 punktis 8 toodud asjaolud, mille järgi kohaldatakse hankelepingule 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, kui hankemenetluse korraldamisel ei ole seatud kvalifitseerimise tingimusi järgitud ning kvalifitseeriti pakkuja, kes ei vastanud kehtivatele kvalifitseerimise tingimustele. Ühendmääruse § 22 lg 12 kohaselt võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksus peab otsuse punktis 1.2 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates põhjendatuks 25-protsendilise määra kohaldamist. Tegemist on hanke tulemusi reaalselt mõjutanud rikkumisega, mistõttu ei ole 25 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra rakendamine õigustatud. Kuivõrd toetuse saaja tunnistas vastavaks ja edukaks pakkumuse, mis oleks tulnud RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi lükata, oleksid hanke tulemused eelduslikult teistsugused. Toetuse saaja oleks pidanud hankelepingu sõlmima teise pakkujaga või pidanud korraldama uue hankemenetluse. Samuti ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankest huvitatud isikud oleksid teadnud, et projekteerimistööde kogemusena saab esitada ka selliseid referentstöid, mille raames pole saadud hankes nõutud kogemust ja mida pakkuja võib hiljem nõuetele vastavaks lugeda. Ühendmääruse § 22 lg 11 p 8 ning lg 12 sõnastusest nähtub, et nimetatud rikkumisega peab üldjuhul kaasnema 25% finantskorrektsioon, mida rakendusüksus võib üksnes erandkorras, konkreetse rikkumise raskust arvestades, vähendada kas 10 või 5 protsendile. Eeltoodud seisukohta on väljendanud ka Tallinna Halduskohus oma 23.07.2019 kohtuotsuses haldusasjas nr 3-19-754: „Neid sätteid tuleb mõista nii, et 25%-st väiksema finantskorrektsiooni määra kohaldamine on ette nähtud erandina, mille kohaldamine on õigustatud vähese või väga vähese raskusega rikkumise puhuks. See tähendab omakorda seda, et finantskorrektsiooni tegemisel ei pea rakendusüksus püstitama endale mitte küsimust, kas õigustatud oleks 5, 10 või 25 protsendiline vähendamine, vaid küsimuseks on, kas esineb mingisuguseid kaalukaid asjaolusid finantskorrektsiooni vähendamiseks 10-le või lausa 5-le protsendile üldreeglina ette nähtud 25% asemel.” Rakendusüksuse hinnangul ei esine sedavõrd erandlikke ja kaalukaid asjaolusid, et otsuse punktis 1.2 kirjeldatud rikkumise osas rakendada 25 protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra. Kirjeldatud rikkumine on muu hulgas kaasa toonud RHS §-s 3 sätestatud hanke läbipaistvuse ning isikute võrdse kohtlemise põhimõtete riive. Ühendmääruse seletuskirjas on väljendatud seisukohta, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja RHS § 3 üldpõhimõtete rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, et selle esinemisel rakendada kõrgeimat määra, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 25 protsendist madalam olema. Finantskorrektsiooni määradega kaasnevat kohustuse eiramise võimalikku mõju ja kahju tekkimist ühes viidetega ühendmääruse seletuskirjale ja Euroopa Kohtu praktikale on rakendusüksus täiendavalt käsitlenud otsuse p-s 1.1.4. 1.3. Hanke nr 217629 kuludele tervikuna rakendatav finantskorrektsiooni määr 25% Ühendmääruse § 21 lõike 3 kohaselt, kui ühes hankes tuvastatakse enam kui üks rikkumine, mille mõju ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult aja- või ressursimahukas, siis sama hanke erinevate rikkumiste korral rakendatakse suurimat finantskorrektsiooni määra. Kuna hankes nr 217629 on tuvastatud 2 rikkumist, millest otsuse p-s 1.1 käsitletud rikkumiste osas peab rakendusüksus põhjendatuks kohaldada 10-protsendilist ja otsuse p-s 1.2 käsitletud rikkumise osas 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra, siis rakendatakse hanke nr 217629 puhul tervikuna finantskorrektsiooni määra 25% ulatuses. 2. Toetuse saaja on lihthankes nr 247819 kehtestanud hanke esemega ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse 2.1.1. Rikkumise asjaolud ja toetuse saaja selgitused Toetuse saaja viis lihthankemenetlusena läbi riigihanke nr 247819 (hanketeade avaldati 16.03.2022; edaspidi hange nr 247819) pakkumuste esitamise tähtajaga 24.03.2022. Hankemenetluse tulemusel sõlmiti edukaks tunnistatud pakkujaga AS Infragate Eesti (edaspidi edukas pakkuja või töövõtja) 18.04.2022 hankeleping nr 8-8.2/4 maksumusega 27 950 eurot (käibemaksuta). Toetuse saaja kehtestas tehnilise ja kutsealase suutlikkuse hindamiseks järgmise kvalifitseerimise tingimuse: „Pakkujal peab olema omanikujärelevalve teenuse osutamise kogemus vähemalt ühel sarnasel objektil viimase 36 (kolmekümne kuue) kuu jooksul. Sarnaseks objektiks loetakse üle 1400 m2 suletud netopinnaga ühiskondlikku hoonet, millele on väljastatud kasutusluba ning antud energiamärgise klass A. Ühiskondliku hoone all peab hankija silmas kasumi saamise eesmärgita büroo-, transpordi-, meelelahutus-, haridus-, tervishoiu-, hoolekande-, spordi- ja muu avalik või riigi ja kohaliku omavalitsuse ametiasutuse hoonet.“ Rakendusüksuse hinnangul on kvalifitseerimistingimuses referentsobjektile märgitud "kasumi saamise eesmärgita" hoone nõue hanke eset arvestades ebaproportsionaalne ja põhjendamatult konkurentsi kitsendav ning vastuolus RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtetega. Toetuse saaja põhjendas 27.03.2023 kehtestatud kvalifitseerimisetingimust järgmiselt: „Kasumi saamise eesmärgita referentsobjektide nõue oli seatud põhjusel, et ühiskondliku hoone ehitamine (kasumi saamise eesmärgita büroohoone, haridus-, tervishoiu jne) eeldab, et selle ehitamine käib avalik-õigusliku isiku tellimusel ning sellele rakendatakse riigihangete seadust. Tihti ka riigi- või EL toetuse kasutamine. See vajab OJV teostaja poolt paremaid hankija huve kaitsmist ja otsuste vastuvõtmise erinevuse protsesside arusaamist.“ 2.1.2. Rakendusüksuse seisukoht ja õiguslik põhjendus Rakendusüksuse hinnangul ei muuda toetuse saaja selgitused käesoleva rikkumise asjaolusid ega järeldusi ning ei anna alust finantskorrektsioonist loobumiseks. RHS § 125 lg 5 kohaselt lihthankemenetluse läbiviimisel järgib hankija käesoleva seaduse §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid. RHS § 3 punkti 1 kohase nõude alla – tegutseda riigihanke korraldamisel muu hulgas proportsionaalselt – kuulub ka hankelepingu esemega proportsionaalsete tingimuste seadmine hankes osalemiseks. RHS § 3 p 2 järgi peab hankija kohtlema võrdselt kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus EL liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Sama paragrahvi p 3 alusel tagab hankija konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Selleks, et riigihanke korraldamine oleks kooskõlas RHS § 3 p-des 1-3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega, peavad riigihanke korraldamisel kehtestatud kvalifitseerimise tingimused ka vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud ning et oleks tagatud konkurentsi efektiivne ärakasutamise riigihankel. Analoogne kohustus tuleneb hankijatele ka üle riigihanke piirmäära hankemenetluste puhul kohalduvast RHS § 98 lg 1 teisest lausest, mille kohaselt loetakse hanketeates kehtestatud kvalifitseerimise tingimus vastavaks ja proportsionaalseks, kui see on kohane ja vajalik. Tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada kergema tingimuse abil. Rakendusüksuse hinnangul ei ole nimetatud tingimuse seadmine vastav ja proportsionaalne hankelepingu esemega, kuivõrd pakkuja võimet hankelepingut täita oleks saanud tõendada ka kergema tingimuse abil ehk aktsepteerides ka selliseid referentsobjekte, mis olid seotud nii kasumi saamise eesmärgiga ja kui ka kasumi saamise eesmärgita. Rakendusüksuse hinnangul ei mõjuta asjaolu, kas varasemad referentsobjektid on ehitatud avalik- õigusliku või eraõigusliku juriidilise isiku tellimusel või eesmärgil saada kasumit või mitte, hangitava asja olemust ega teenuse sisu. Kasumi saamise/mittesaamise eesmärgil hoonete ehitamine avaliku sektori tellimusel ei erine mingil viisil samalaadse hoone ehitamisest erasektori tellimusel, seda nii ehitusnõuete kui ka lepinguõiguse sätete osas. Igale ehitatavale hoone tüübile on kehtestatud oma nõuded, millele ehitatav hoone peab vastama ja see ei sõltu kasumi saamise või mittesaamise eesmärgist ega ka sellest, kas ehitustöö on tellinud avalik-õigusliku või eraõigusliku juriidilise isik. Hankija selgitus selle kohta, et avaliku sektori tellimusel ühiskondliku hoone ehitamisel rakendatakse RHS-i ja kasutatakse riigi- või EL-i toetusi, ei ole asjakohane. Riigihangete läbiviimisel peavad RHS-i järgima kõik, kes on RHS § 5 mõistes hankijad. RHS-i eesmärk on tagada hankija rahaliste vahendite läbipaistev, otstarbekas ja säästlik kasutamine, isikute võrdne kohtlemine ning konkurentsi efektiivne ärakasutamine riigihankel. See tähendab, et hankemenetlus peab toimuma vastavalt RHS-s toodule. RHS ei reguleeri ega sätesta nõudeid ühiskondliku hoone ehitamisele ega hoonele endale. Samuti puudub alus eeldamaks, et erasektori tellimusel ehitatud ühiskondlik hoone ehitatakse teistsugusest reeglistikust lähtudes kui avaliku sektori tellimusel ehitatud ühiskondlik hoone. Hankija on piiranud oluliselt konkurentsi, kuna on välistatud riigihanke täitmisele ettevõtete kaasamine, kel olid samalaadsed referentslepingud täidetud erasektori tellimusel. Tulenevalt eeltoodust leiab rakendusüksus, et pakkuja tehnilise ja kutsealase pädevuse hindamiseks seatud nõue - pakkujal peab olema omanikujärelevalve teenuse osutamise kogemus vähemalt ühel ühiskondliku hoone objektil, mis on ehitatud kasumi saamise eesmärgita - on põhjendamatult piirav ning see ei ole proportsionaalne ega asjakohane. Toetuse saaja on rikkunud RHS § 3 punktides 1-3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid ning RHS § 125 lg-t 5. 2.1.3. Rikkumisele kohaldatav finantskorrektsiooni määr 5% STS § 45 lg 1 punkti 3 kohaselt teeb rakendusüksus finantskorrektsiooni otsuse, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sama seaduse § 46 lõike 1 kohaselt, kui finantskorrektsiooni otsuse tegemisel ei ole kohustuse või nõude täitmata jätmise laadist tulenevalt võimalik selle rahalise mõju suurust hinnata, kuid esineb põhjendatud oht, et kohustuse või nõude täitmata jätmine tõi kaasa rahalise mõju, siis vähendatakse toetust ühendmääruses sätestatu alusel. Kuna hanke nr 247819 puhul on tegemist hankelepingu maksumusega, mis jääb alla riigihanke piirmäära, siis otsuse punktis 2 käsitletud rikkumise osas esinevad ühendmääruse § 22 lg 14 toodud asjaolud, mille järgi hankelepingu maksumuse korral alla riigihangete piirmäära kohaldatakse hankelepingule kuni 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Sõltuvalt rikkumise raskusest võib kohaldada 25-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Rakendusüksus peab otsuse punktis 2 kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust hinnates põhjendatuks 5-protsendilise määra kohaldamist. Riigihangete registris on tuvastatav, et hankesse nr 247819 esitasid oma pakkumuse 5 pakkujat ja viiest pakkumusest neli tunnistati vastavaks. Hankes oli arvestatav konkurents ja seega ei esine rakendusüksuse hinnangul raskendavaid asjaolusid, mille puhul oleks õigustatud ja põhjendatud kohaldada 5%-st kõrgemat tagasinõudmise määra. Rakendusüksus on senises praktikas lähtunud seisukohast, et viiest protsendist madalamat finantskorrektsiooni määra rakendatakse üksnes vähemoluliste ja formaalsete rikkumiste puhul, kus RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtete rikkumine omab pigem teoreetilisi tagajärgi, mis eelduslikult ei saanud mõjutada hanke tulemusi. Viimast aga finantskorrektsiooni otsuse punktis 2.1.2 toodud põhjustel käesoleva rikkumise puhul eeldada ei saa. Antud juhul ei ole teada, milliseks oleks kujunenud hankes osalevate pakkujate ring ja hanke tulemused, kui hankija oleks kehtestanud sellise kvalifitseerimistingimuse, millega eesmärk oleks saavutatud ka vähem koormava, kuid sama efektiivse tingimusega. Arvestades, et hankija õiguspärase käitumise korral võinuks hankelepingu osapooleks osutuda mõni teine isik, siis ei ole rakendusüksuse hinnangul tegemist väheolulise rikkumisega ning seega ei ole põhjendatud rakendada väiksemat kui 5- protsendilist finantskorrektsiooni määra. Ühendmääruse seletuskirjas on selgitatud, et RHS §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25% finantskorrektsiooni määra. Järelikult peab seadusandja antud rikkumist piisavalt oluliseks puuduseks, mistõttu ei saa toetuse saajal tekkida eelkirjeldatu valguses õigustatud ootust, et hanke esemega ebaproportsionaalse kvalifitseerimistingimuse kehtestamise ja sellest tingitud RHS § 3 üldpõhimõtete mittejärgimise korral peaks rakendatav finantskorrektsiooni määr 5 protsendist veelgi madalam olema. Madalaima finantskorrektsiooni määra rakendamist ei näe käesoleva rikkumisega sarnaste juhtumite puhul ette ka Euroopa Komisjon. Vastavalt Euroopa Komisjoni 14.05.2019 rikkumiste juhendi nr C(2019) 3452 p 2.2 alapunktile 11 tuleb selliste kvalifitseerimise tingimuste kasutamise korral, mis on ettevõtjate juurdepääsu piiravad, kohaldada 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Samas on lubatud 5-protsendiline finantskorrektsiooni määr, kui minimaalne konkurents oli siiski tagatud, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse, mis võeti vastu ja vastasid kvalifitseerimise tingimustele. Finantskorrektsiooni määradega kaasnevat kohustuse eiramise võimalikku mõju ja kahju tekkimist ühes viidetega ühendmääruse seletuskirjale ja Euroopa Kohtu praktikale on rakendusüksus täiendavalt käsitlenud otsuse p-s 1.1.4. 3. Hangete nr 217629 ja 247819 kuludele rakendatav finantskorrektsiooni summa ja projekti eelarve vähendamine Toetuse saaja on hanke nr 217629 alusel tekkinud kulusid kajastanud projekti tegevuse nr 3 „Ettevalmistustööd ja projekteerimine“ raames KD-s nr 6-9 kokku summas 114 944,31 eurot (sh käibemaks). Lähtuvalt otsuse punktidest 1.1-1.2 loeb rakendusüksus hankega nr 217629 seotud kuludest mitteabikõlblikuks 28 736,09 eurot (114 944,31*25%), millest toetus moodustab 24 425,68 eurot ja omafinantseering 4 310,41 eurot. Toetuse saaja on hanke nr 247819 alusel tekkinud kulusid kajastanud projekti tegevuse nr 5 „Projektijuhtimine“ raames KD-s nr 15-18, 21-22, 24, 26, 28, 30, 32, kokku summas 28 128 eurot (sh käibemaks), millest toetuse saajale on välja makstud kulusid summas 9 219,60 eurot. Lähtuvalt otsuse punktist 2 loeb rakendusüksus hankega nr 247819 seotud kuludest mitteabikõlblikuks 1 406,40 eurot (28 128*5%), millest toetus moodustab 1 195,44 eurot ja omafinantseering 210,96 eurot. STS § 46 lõike 3 kohaselt vähendatakse toetust ja omafinantseeringut vastavalt finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal taotluse rahuldamise otsuses kehtivale proportsioonile. Sellest tulenevalt muudab rakendusüksus projekti osas 25.01.2019 tehtud taotluse rahuldamise otsuse nr 3-3.1/36 resolutsiooni ning vähendab mitteabikõlbliku summa võrra projekti eelarvet. 4. Toetuse saaja ärakuulamisõiguse tagamine Haldusmenetluse seaduse (edaspidi HMS) § 40 lõikest 1 tulenevalt peab enne haldusakti andmist haldusorgan andma menetlusosalisele võimaluse esitada kirjalikus, suulises või muus sobivas vormis asja kohta oma arvamus ja vastuväited. Rakendusüksus edastas 20.07.2023 toetuse saajale finantskorrektsiooni otsuse eelnõu, paludes esitada omapoolne seisukoht ühes võimalike lisatõenditega hiljemalt 03.08.2023. Toetuse saaja vastuväiteid ei esitanud.  5. Otsuse resolutsioon Võttes arvesse eelkirjeldatud asjaolud ja põhjendused ning tuginedes käesolevas otsuses väljatoodud õiguslikele alustele, rakendusüksus otsustab: 1. lugeda projekti „Kohtla-Järve Kesklinna Põhikooli hoone osaline lammutamine ja uue õppehoone ehitamine“ raames mitteabikõlblikuks kuluks 30 142,49 eurot, millest toetus moodustab 25 621,12 eurot ja omafinantseering 4 521,37 eurot; 2. vähendada hankega nr 241703 seotud abikõlblikke kulusid 25% võrra ning hankega nr 247819 seotud abikõlblikke kulusid 5% võrra; 3. nõuda toetuse saajalt tagasi hanke nr 247819 KD-de nr 15-18 alusel välja makstud toetuse summa 391,83 eurot; 4. toetuse saajal maksta 60 kalendripäeva jooksul finantskorrektsiooni otsuse kehtima hakkamise päevast arvates tagasimaksmisele kuuluv toetus summas 391,83 eurot Rahandusministeeriumi pangakontole SEB Pank – a/a EE891010220034796011 (SWIFT: EEUHEE2X) või Swedbank – a/a EE932200221023778606 (SWIFT: HABAEE2X) või Luminor Bank EE701700017001577198 (SWIFT: NDEAEE2X) või LHV Pank EE777700771003813400 (BIC/SWIFT: LHVBEE22) viitenumbriga 2800082938. Selgituseks märkida projekti number ja finantskorrektsiooni otsuse number. 5. toetuse saajal tuleb tasuda viivist 0,1% iga toetuse tagasimaksmisega viivitatud kalendripäeva eest, kui toetuse saaja ei tagasta toetust käesolevas otsuses ettenähtud tähtpäevaks, kandes kogunenud viivise otsuse resolutsiooni punktis 4 märgitud Rahandusministeeriumi pangakontole; 6. vähendada projekti eelarvet tegevuses nr 3 „Ettevalmistustööd ja projekteerimine“ ja nr 5 „Projektijuhtimine“ otsuse punktis 3 märgitud summades; 7. muuta 25.01.2019 taotluse rahuldamise otsuse nr 3-3.1/36 punkti 1.2 alljärgnevalt: 7.1. „1.2“ struktuuritoetust (edaspidi toetus) antakse kuni 85% projekti abikõlblikest kuludest, kuid mitte rohkem kui 8 416 422,14 eurot. Omafinantseering on vähemalt 15% projekti abikõlblikest kuludest, rahalises mahus vähemalt 1 485 250,97 eurot.“ 8. vähendada järgnevates kuludokumentides käesoleva otsuse punktide 1 ja 2 alusel hüvitamiseks esitatud hankega nr 217629 seotud kulusid 25% võrra ja hankega nr 247819 seotud kulusid 5% võrra, millele vastavalt väheneb ka projekti eelarve. Otsuse peale on õigus esitada meetme määruse § 25, STS-i ja HMS-i kohaselt vaie rakendusüksusele 30 päeva jooksul, arvates päevast, mil isik sai või oleks pidanud otsusest teada saama. (allkirjastatud digitaalselt) Tiina Sams osakonnajuhataja Koostaja: Kairi Puur 6632051 [email protected]