Õiguskantsleri arvamus

Priit Pikamäe Teie 24.09.2018 nr 5-18-5/3 Riigikohus [email protected] Meie 17.10.2018 nr 9-2/181294/1804366 Arvamus põhiseaduslikkuse järelevalve asja nr 5-18-5 kohta Austatud Riigikohtu esimees Küsisite õiguskantsleri arvamust, kas põhiseadusega on kooskõlas välismaalaste seadus osas, mis ei näe ette õiguslikku alust anda tähtajaline elamisluba Eesti Vabariigi kodaniku samasoolisele registreeritud kooselupartnerile. Samuti palusite hinnata kuni 16.01.2017 kehtinud siseministri 18.12.2015 määruse nr 83 „Tähtajalise elamisloa ja selle pikendamise ning pikaajalise elaniku elamisloa ja selle taastamise kord ning elamisloa taotlemise vormid“ vastavust põhiseadusele osas, mis ei võimaldanud Eesti Vabariigi kodaniku samasoolisel registreeritud kooselupartneril esitada tähtajalise elamisloa taotlemisel abielu sõlmimist tõendava dokumendi asemel tõendit kooselu registreerimise kohta. Leian, et mõlemad aktid on kirjeldatud osas vastuolus põhiseaduse §-dega 12, 26 ja 27. Teatan, et ei soovi asja arutamist suulises menetluses. Samasoolisele elukaaslasele elamisloa taotlemise õiguslik alus 1. Välismaalaste seadus (VMS) ei kehtesta õiguslikku alust elamisloa taotlemiseks samasoolise elukaaslase juurde elama asumiseks. 2. Põhiseaduse § 26 ja § 27 näevad ette igaühe õiguse perekonna- ja eraelu puutumatusele. Selle põhiõiguse eesmärk on tagada, et avalik võim ei sekkuks inimeste eraelulistesse valikutesse. Põhiseaduse § 27 kohustab riiki looma õiguslikud tingimused pereliikmete koos elamiseks.1 3. Perekonnapõhiõigus kehtib ka samasooliste partnerite kohta. Riigikohus on leidnud, et põhiseaduses ei ole perekonnaelu kaitset seatud sõltuvusse perekonnaliikmete soost ega seksuaalsest sättumusest. Kohtu hinnangul ei leia põhiseadusest selliseid kitsendusi ka tõlgendamise teel.2 Euroopa Inimõiguste Kohus (EIK) on kinnitanud, et samasooliste inimeste püsiv faktiline kooselu loetakse samasuguseks perekonnaeluks nagu erinevast soost paaride kooselu.3 1 RKPJKo 05.03.2001, nr 3-4-1-2-01, p 14. 2 RKHKm 27.06.2017, nr 3-3-1-19-17, p 16. 3 EIKo Schalk ja Kopf vs. Austria, 24.06.2010, nr 30141/04, p 56, 91–95, 99; Oliari jt vs. Itaalia, 21.07.2015, nr 18766/11 ja 36030/11, p 165.  2 4. Perekonnapõhiõiguse ja perekonnaelu olemuslik tunnus on perekonnaliikmete õigus ja võimalus olla üksteisega koos, sh võimalus viibida üksteise seltsis, luua ühine kodu ja seal koos elada. Selleks peab pereliikmetel olema võimalik elada koos ühes riigis. Seega peab riik nägema ette õigusliku aluse selleks, et perekonnaliikmetel oleks võimalik samas riigis koos elada. 5. Eesti kodanikul on subjektiivne õigus elada Eestis (põhiseaduse § 36 lg 1).4 Eesti kodaniku välismaalasest pereliige vajab riigis viibimiseks seaduslikku alust. Kui riik otsustab Eesti kodaniku pereliikmele Eestis viibimise õigust mitte anda, peab selleks olema väga kaalukas põhjus.5 Püsiva riigis elamise õiguse annab elamisluba. Elamisloa andmise alus peab vastama sellele eesmärgile, miks Eestisse elama asutakse. Kuigi VMS §-s 118 on sätestatud mitu alust elamisloa taotlemiseks, ei ole võimalik elamisluba saada, kui kõik tingimused ei ole täidetud. Kuna perekonnapõhiõigust võib piirata vaid kaalukatel põhjustel, ei saa pereliikme juurde elama asumisele seada nii palju kitsendusi, nagu on ette nähtud muul alusel elamisloa taotlemisel.6 6. Välismaalaste seadus võimaldab anda elamisloa abikaasa juurde elama asumiseks. Eesti õigusaktide järgi saavad abielu sõlmida mees ja naine. Põhiseadusest ega rahvusvahelistest lepingutest ei tulene riigile kohustust võimaldada sõlmida abielu samast soost inimeste vahel.7 01.01.2016 jõustus kooseluseadus (KooS). Selle kohaselt on elukaaslastel võimalik sõlmida kooseluleping. Kooselulepingu võivad sõlmida kaks füüsilist isikut, kellest vähemalt üks elab Eestis (KooS § 1 lg 1). Samasoolistele elukaaslastele on see ainus võimalus saada oma perekonnaelule Eestis formaalne tunnustus. KooS § 7 lg 2 kohaselt loetakse välismaal registreeritud kooselu Eestis kehtivaks vastavalt rahvusvahelise eraõiguse seaduses (REÕS) sätestatule. 7. Kuna Eestis ei saa samasoolised partnerid oma abielu sõlmida, ei ole neil võimalik täita välismaalaste seaduses sätestatud elamisloa saamise eeltingimust, mille kohaselt saab elama asuda vaid abikaasa juurde. 8. Põhiseaduse § 12 lg 1 järgi on kõik inimesed seaduse ees võrdsed. Diskrimineerimine on keelatud mh seksuaalse sättumuse tõttu. Riigikohus on leidnud, et üldjuhul võib võrdsuspõhiõigust piirata igal põhiseadusega kooskõlas oleval põhjusel. Kui erinev kohtlemine leiab aset isiku tahtest sõltumatutel tunnustel, peavad erineva kohtlemise õigustuseks olema kaalukamad põhjendused.8 EIK on sedastanud, et iseäranis kaalukad põhjendused peavad olema juhul, kui inimest koheldakse teistest erinevalt tema seksuaalse sättumuse tõttu.9 Riive peab ühtlasi olema proportsionaalne.10 9. PS § 12 lõike 1 riivega saab tegu olla üksnes siis, kui ebavõrdselt koheldakse sarnases olukorras olevaid isikuid ning arvestades konkreetse juhtumi asjaolusid tuleb kindlaks teha võrdluse lähtekoht. Võrdsuspõhiõiguse järgimine eeldab, et „võrdses olukorras olevaid isikuid koheldakse võrdselt ning ebavõrdses olukorras olevaid isikuid ebavõrdselt. Nimetatud säte tähendab ka õigusloome võrdsust, mis nõuab üldjuhul, et seadused ka sisuliselt kohtleks kõiki sarnases olukorras olevaid isikuid ühtemoodi“.11 Võrdsuspõhiõigusega võib olla vastuolus ka see, kui 4 RKHKo 18.05.2000, nr 3-3-1-11-00, p 5. 5 Samas. 6 Nt ei ole pererändega seotud elamisloa taotluste suhtes lubatud kohaldada sisserände piirarvu (VMS § 115 p 2-3); RKHKo 18.05.2000, nr 3-3-1-11-00, p 4. 7 EIKo Oliari jt vs Itaalia, 21.07.2015, nr 18766/11, 36030/11, p 191-193; Chapin ja Charpentier vs Prantsusmaa, 09.06.2016, nr 40183/07; C-673/16 Coman, 05.06.2018, Euroopa Kohtu suurkoda, p 37, 45. 8 RKÜKo 07.06.2011, nr 3-4-1-12-10, p-d 31-32. 9 EIKo Taddeucci ja McCall vs Itaalia, 30.06.2016, nr 51362/09, p 89. 10 RKÜKo 07.06.2011, nr 3-4-1-12-10, p 35. 11 RKÜKo 10.12.2003, nr 3-3-1-47-03, p 24.  3 regulatsiooni kujundamisel ei võeta arvesse olulisi erinevusi inimeste olukorras. Riik peab kõrvaldama või leevendama õiguslikust võrdsusest (olukordade ühetaolisest reguleerimisest) tuleneva faktilise ebavõrdsuse õiguslike meetoditega.12 10. Kõnealusel juhul on võrreldavad grupid abielus olevad inimesed ning kooselulepingu sõlminud samasoolised partnerid. Kui samasooliste elukaaslaste peresuhe on olemuslikult samasugune nagu eri soost abikaasade peresuhe, on neil ühesugused õigused elamisluba saada. Abikaasa juurde elama asumiseks võib anda elamisloa juhul, kui abikaasade vahel on olemas tihe majanduslik side ja psühholoogiline sõltuvus, perekond on püsiv ja abielu ei ole fiktiivne (VMS § 138 lg 1). Abielu loetakse fiktiivseks, kui see on sõlmitud selleks, et elamisluba saada ning isikute vahel puudub tegelik perekonnaelu (VMS § 138 lg 2). Samasoolistel elukaaslastel on võimalik pühendunud suhte sõlmimist tõendada kooselulepingu sõlmimisega. 11. Riigikohus on varem märkinud, et elamisloa taotlemisel võib sõlmitud abielu nõue osutuda ebaproportsionaalseks siis, kui abielu on jäänud sõlmimata inimestest endist sõltumatutel põhjustel (esineb õiguslik takistus, mida elamisloa taotleja(d) ei saa kõrvaldada).13 Kuna Eestis kehtivate õigusaktide kohaselt ei saa koos elavad samasoolised paarid abielluda, on nad hoopis teistsuguses õiguslikus olukorras kui erisoolised paarid. 12. Ei ole ühtegi asjakohast põhjendust, mis õigustaks seda, et seaduse kohaselt ei ole võimalik elamisluba anda Eesti kodanikuga kooselulepingu sõlminud samasoolisele elukaaslasele. Sageli õigustatakse samasooliste pereliikmete õiguste piiramist vajadusega kaitsta traditsioonilist perekonda. EIK on sedastanud, et see ei ole asjakohane kaalutlus, mis võiks õigustada samasoolisele elukaaslasele elamisloa mitteandmist.14 13. Põhiseaduse § 14 sedastab, et õiguste ja vabaduste tagamine on nii seadusandliku, täidesaatva ja kohtuvõimu kui ka kohalike omavalitsuste kohustus. Niisiis seob võrdsuspõhiõigus ka seadusandjat õigusloome kujundamisel. Õiguskantsler tegi 09.12.2015 Riigikogule ettepaneku viia välismaalaste seadus põhiseadusega kooskõlla, sest see seadus ei näe ette alust samasoolisele elukaaslasele elamisloa taotlemiseks. Riigikogu toetas õiguskantsleri ettepanekut, kuid välismaalaste seadust ei ole siiani muudetud.15 14. Põhiseaduse § 123 lg 2 sätestab, et kui Eesti seadused või muud aktid on vastuolus Riigikogu ratifitseeritud välislepingutega, kohaldatakse välislepingu sätteid. Riigid peavad tagama, et seadused ning nende kohaldamispraktika oleks vastavuses Euroopa inimõiguste konventsiooni ning kohtupraktikaga.16 Seega tuleb seaduste kohaldamisel arvestada konventsiooni nõudeid. 15. EIK on ühes samasoolisele elukaaslasele elamisloa taotlemise kohtuasjas asunud seisukohale, et konventsiooni artiklitega 8 ja 14 on vastuolus, kui õigusaktides ei võeta arvesse eri- ja samasooliste paaride olukorra erinevust. Kuna samasoolistel paaridel ei ole võimalik abielluda (ega olnud kaebuse esitamise ajal võimalik suhet registreerida ka muus vormis), ei olnud neil võimalik täita õigusaktides sätestatud nn abikaasa nõuet. Kohtu hinnangul oli samasooliste ja erisooliste elukaaslaste õiguslikult ühetaoline kohtlemine diskrimineeriv.17 12 RKÜKo 10.12.2003, nr 3-3-1-47-03, p 25-26; EIKo Taddeucci ja McCall vs Itaalia, 30.06.2016, nr 51362/09, p 81. 13 RKHKo 09.11.2009, nr 3-3-1-61-09, p 33. 14 EIKo Taddeucci ja McCall vs Itaalia, 30.06.2016, nr 51362/09, p 93. 15 Riigikogu täiskogu istung, 05.04.2016. 16 EIK, Brightoni Deklaratsioon (High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights), 2012, p 7, 9(c)(iv) ja (v). 17 EIKo 30.06.2016, Taddeucci ja McCall vs Itaalia, 51362/09, p-d 83−85, 87, 98.  4 16. Samasoolisel abikaasal või elukaaslasel on praegu mitme seaduse alusel võimalik saada Eesti elamisluba või Eestis elamise õigus. See näitab, et Eestis puuduvad avalikest huvidest lähtuvad argumendid selle kohta, miks samasoolisele elukaaslasele elamisluba anda ei saaks. 17. Eestis tunnustatakse samasooliste inimeste abielu, kui see on sõlmitud rahvusvahelise eraõiguse seaduse tingimusi arvestades.18 Sellisel juhul antakse samasoolisele abikaasale ka elamisluba.19 18. Euroopa Liidu kodaniku seaduse (ELKS) alusel võib elamisõiguse saada EL kodaniku samasooline abikaasa.20 Elamisõigust saab taotleda ka kolmanda riigi kodanikust või kodakondsuseta samasooline partner, kellel on Euroopa Liidu kodanikuga tõendatud püsiv ja faktiline kooselu (ELKS § 3 lg 1 p 4, § 3 lg 3 p 2). Need reeglid puudutavad Euroopa Liidu liikumisvabadust kasutavaid kodanikke ja nende pereliikmeid.21 Sellega on seadusandja loonud Euroopa Liidu õiguse ülevõtmisel n-ö pöörddiskrimineerimise olukorra, nii et EL kodanikke ja nende pereliikmeid koheldakse soodsamalt kui Eesti kodanikke.22 See õigus kehtib siiski ka Eesti kodanike kohta, kes on elanud teises Euroopa Liidu liikmesriigis ja kes naasevad Eestisse, ning nende kolmandatest riikidest pärit pereliikmete kohta.23 19. VMS § 2103 lg 1 näeb ette võimaluse anda elamisluba erakorralistel asjaoludel.24 Sellest sättest ei tulene subjektiivset õigust elamisluba saada. Haldusorgan võib seda sätet kohaldada olukorras, kui elamisloa andmisest keeldumine on vastuolus põhiseaduse või EIÕK-ga. Samas ei asenda see säte riigi kohustust näha seaduses ette selge alus elamisloa andmiseks Eesti kodaniku samasoolisele elukaaslasele. Perekonnaelu tõendavate dokumentide esitamine 20. Kuni 16.01.2017 kehtinud siseministri 18.12.2015 määruse nr 83 „Tähtajalise elamisloa ja selle pikendamise ning pikaajalise elaniku elamisloa ja selle taastamise kord ning elamisloa taotlemise vormid“ § 2 lg 1 sätestas, et elamisloa taotleja peab esitama vormikohase taotluse, millele on lisatud samas määruses loetletud dokumendid. 21. Määruse § 2 lg 3 sätestas, et kui taotleja jätab nõutud andmed esitamata, ei esita kõiki nõutud dokumente, kui tema taotlus ei vasta määruse nõuetele või taotluses on muid puudusi, pidi Politsei- ja Piirivalveamet taotlejale määrama puuduste kõrvaldamiseks mõistliku tähtaja. Politsei- ja 18 Tallinna Ringkonnakohus 27.08.2014, nr 3-13-1808, p 14; 24.11.2016, 3-15-2355, p-d 8−12. REÕS § 55 lg 2 kohaselt loetakse välismaal sõlmitud abielu Eestis kehtivaks, kui see sõlmiti välisriigi õiguse kohaselt ja vastas sisuliste eelduste poolest mõlema abikaasa elukohariigi seadustele. 19 Esimene samasooline abielupaar sai Eesti elamisloa, 23.05.2018. 20 Vt C-673/16 Coman, 05.06.2018, Euroopa Kohtu suurkoda, p 34-35, 51. 21 Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29.04.2004 direktiiv 2004/38/EÜ, mis käsitleb Euroopa Liidu kodanike ja nende pereliikmete õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil. Art 3(2)(b) kohaselt peab vastu võttev liikmesriik kooskõlas oma õigusaktidega hõlbustama riiki sisenemist ja seal elamist partneril, kellel on liidu kodanikuga püsiv ja nõuetekohaselt tõendatud suhe. 22 Euroopa Liidu õiguse kontekstis ei tähenda pöörddiskrimineerimine siiski alati õigusvastast diskrimineerimist. 23 Kohtuasjad C-370/90 Surinder Singh, 07.12.1992, p-d 19−21, 23; C-291/05 Eind, 11.12.2007, p-d 40, 45; C-60/00 Carpenter, 11.07.2002, p 46; C-673/16 Coman, 05.06.2018, Euroopa Kohtu suurkoda, p 23-25, 31-32. 24 See sätestab järgmist: „Erandina käesoleva seaduse §-s 2101 sätestatud eesmärgist võib erakorralistel asjaoludel välismaalasele anda tähtajalise elamisloa püsivalt Eestisse elama asumiseks, kui välismaalane viibib Eestis ning välismaalase Eestisse saabumise, Eestis ajutise viibimise, Eestis elamise, Eestis töötamise või Eestist lahkuma kohustamise menetluste käigus on ilmnenud, et välismaalase Eestist lahkuma kohustamine oleks talle ilmselgelt liiga koormav, välismaalasel puudub võimalus saada Eestis elamisluba muul alusel ning ta ei kujuta ohtu avaliku korrale ja riigi julgeolekule.“  5 Piirivalveamet pidi seejuures selgitama, et kui puudusi ei kõrvaldata, jäetakse taotlus läbi vaatamata. 22. Seega oli määruses rangelt sätestatud, millised dokumendid tuleb taotlusele lisada. Selle kohustuse mittetäitmise korral pidi haldusorgan jätma taotluse läbi vaatamata. 23. Kuna seaduses puudub alus elamisloa taotlemiseks samasoolise elukaaslase juurde elama asumiseks, ei reguleerinud määrus seda, mis dokumendid tuleb sellisel juhul esitada perekonnaelu tõendamiseks. 24. Kuna kõnealune määrus sätestas üksikasjalikult elamisloa taotlemise korra ja nõuded ega näinud ette kaalutlusõigust mõne muu dokumendi esitamiseks, oli see määrus vastuolus põhiseadusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ülle Madise Kristiina Albi 693 8412 [email protected]