Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 10.12.2024 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 286075 Vaidlustaja: AS CGI Eesti Registrikood: 10006966 A. H. Tammsaare tee 56, 11316, Tallinn Esindajad: vandeadvokaadid Kadri Härginen ja Mario Sõrm Advokaadibüroo Sorainen OÜ Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 640 0900 E-post: [email protected]; [email protected] Hankija: Keskkonnaministeeriumi Infotehnoloogiakeskus Registrikood: 70009445 Teaduspargi tn 8, 12618, Tallinn E-post: [email protected] VAIDLUSTUS RIIGIHANKE ALUSDOKUMENTIDELE 1. TAOTLUSED 1. Peatada RHS § 193 lg 1 alusel riigihanke „Java baasil tarkvaraarendused“ (viitenumber 286075) menetlus. 2. Kohustada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel hankijat viima vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega riigihanke alusdokument „6 Raamlepingu projekt V2docx“ osas: i) milles see ei piira töövõtja rahalist koguvastutust raamlepingu täitmisest tekkivate kõigi nõuete eest; ii) milles see ei piira töövõtja rahalist koguvastutust hankelepingu täitmisest tekkivate kõigi nõuete eest. 3. Jätta kõik vaidlustusmenetluse kulud hankija kanda ja mõista hankijalt välja AS CGI Eesti poolt vaidlustusmenetluses kantud menetluskulud.  Sorainen – 2/5 – 2. ASJAOLUD JA VAIDLUSTUSE ESE 1. Keskkonnaministeeriumi Infotehnoloogiakeskus (edaspidi hankija) korraldab avatud hankemenetlust „Java baasil tarkvaraarendused“ (viitenumber 286075). Riigihangete registris avaldatud teabe kohaselt ületab riigihanke eeldatav maksumus rahvusvahelist riigihanke piirmäära. Esialgse hanketeate kohaselt määrati pakkumuste esitamise tähtajaks 18.12.2024. 2. Vaidlustaja hinnangul on õigusaktidega ettenähtud nõuetega vastuolus raamlepingu projektis tingimuste puudumine, millega piirataks töövõtja rahalist koguvastutust raamlepingu ja hankelepingu täitmisest tekkivate kõige nõuete eest (edaspidi vastutuse piirang). Vastutuse piirangu puudumine on vaidlustuse peamiseks esemeks. 3. Vaidlustaja on samadel alustel vaidlustanud nii vastutuse piirangu puudumise raamlepingu täitmisest tekkivate kõigi nõuete eest kui ka selle alusel sõlmitud hankelepingute täitmisest tekkivate kõigi nõuete eest. Viimane on vaidlustaja subjektiivsete õigustega puutumuses seetõttu, et tulenevalt raamlepingu p-st 1.1 on raamlepingu eesmärk kehtestada tingimused, kuidas toimub raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimine. 4. Vaidlustaja hinnangul võib raamlepingu p-d 1.1 ja selle 13. peatüki sätteid mõista nii, et hankija kohaldab raamlepingute alusel hankelepingute sõlmimisele samu vastutust puudutavaid sätteid, mis on ka raamlepingus sätestatud. Samas võiks nt raamlepingu p-st 3.1.7 mõista, et raamlepingu alusel minikonkursside puhul sõlmitakse üldjuhul eraldi hankeleping. Nii ei saa vaidlustaja välistada ka tõlgendust, et minikonkursi raames võiks hankija ette näha RHAD, sh hankelepingu tingimused, milles oleks vastutusega temaatikaga seonduv teisiti reguleeritud kui raamlepingus. 5. Vaidlustaja eesmärk on igal juhul see, et nii raamlepingus kui ka selle alusel mistahes viisil sõlmitavates hankelepingutes oleks vastutuse piirang ning hankijal ei oleks võimalik luua olukorda, milles raamlepingus vastutuse piirang näiteks sisaldub, kuid selle alusel korraldatud minikonkursside RHAD-des vastutuse piirang puuduks. Selline olustik tooks vaidlustajale mh kaasa vajaduse iga kord vaidlustada minikonkursi RHAD-d, mis ei ole menetlusökonoomia mõttes kuidagi mõistlik. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 6. Vaidlustaja on IT arenduste vallas aktiivselt tegutsev ettevõtja, kes on osalenud ja osaleb arvukates IT arendus- ja hooldustööde riigihangetes. 7. Vaidlustatud riigihanke alusdokumentides (edaspidi ka RHAD) vastutuse piirangu puudumine rikub vaidlustaja subjektiivseid õigusi, sh õigust esitada riigihankes pakkumus, osutuda selles edukaks ja teenida raamlepingu alusel sõlmitavate hankelepingute täitmiselt tulu. 8. Vastutuse piirangu puudumine on vastuolus RHS § 3 p-des 1-3 sätestatud võrdse kohtlemise, proportsionaalsuse, asjakohasuse ja põhjendatuse põhimõttega ega taga konkurentsi efektiivset ärakasutamist. Ka on vastutuse piirangu puudumine vastuolus RHS § 3 p-s 5 sätestatud rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega. 9. Vastutuse piirangu mõju vaidlustajale ja ilmselt ka teistele pakkujatele seisneb esmalt selles, et tekitab määramatuse, milles pakkujatel ei ole võimalik oma riske adekvaatselt hinnata. 10. Vastutuse piirangu puudumine puudutab iseäranis oluliselt selliste ettevõtjate nagu vaidlustaja subjektiivseid õigusi ka seeläbi, et rahvusvahelised ettevõtjad on sageli noteeritud börsil ega saa oma investorite huvide kaitset arvestades sõlmida raamlepinguid ega hankelepinguid, milles vastutus ei ole piiratud. 11. Kui hankija seaks vastutuse piirangu, siis võiks vaidlustaja osutuda antud riigihankes edukaks ja sõlmida hankijaga raamlepingu ning selle alusel hankelepingud.  Sorainen – 3/5 – 4. VASTUTUSE PIIRANGU PUUDUMISE ÕIGUSVASTASUS 4.1. Vastutuse piirangu puudumine kohtleb pakkujaid ebavõrdselt ega taga konkurentsi efektiivset ärakasutamist 12. Vaidlustaja hinnangul kohtleb vastutuse piirangu puudumine pakkujaid RHS § 3 p 2 mõttes ebavõrdselt, kuna piirab põhjendamatult selliste pakkujate riigihankes osalemist, kes ei saa tulenevalt neile laienevatest piirangutest sõlmida raamlepinguid ja hankelepinguid, milles koguvastutus ei ole piiratud. 13. Nimelt tegutseb raamlepingu eseme valdkonnas mitmeid ettevõtjaid nagu vaidlustaja, kelle kontsern tegutseb börsil ja kellel lasub seadustest tulenev kohustus majandustegevuses käituda investoritele läbipaistval viisil. Raam- ja hankelepingute sõlmimine, mille puhul ei ole ettevõtja vastutus piiratud, ei ole investorite jaoks läbipaistev, mistõttu ei saa sellised pakkujad, sh vaidlustaja, piiramatut vastutust sisaldavaid raam- ja hankelepinguid sõlmida. 14. Sellisel moel koheldakse aga ebavõrdselt ettevõtjaid, kes on nt välismaiste kontsernide osad, võrreldes ettevõtjatega, kellele sellised reeglid ei laiene. Ebavõrdse kohtlemise tulemina ei saa hankija ka tagada, et ta RHS § 3 p 3 mõttes konkurentsi efektiivselt ära kasutaks ega rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt kasutaks. 4.2. Vastutuse piirangu puudumine on ebaproportsionaalne ja põhjendamatu 15. Vastutuse piirangu puudumine on ebaproportsionaalne ja põhjendamatu, kuivõrd piiramatu vastutuse seadmiseks peaks raamlepingu ja iga selle alusel sõlmitava hankelepingu ese olema selline, mis tingimata piiramatut vastutust õigustaks. 16. Hankija ei ole teabevahetuses vaidlustajaga suutnud veenvalt selgitada, miks vastutuse piirangu puudumine on nii laiemas kui ka kitsamas mõttes proportsionaalne nii raamlepingu enda kui ka selle alusel hankelepingute täitmisel. Samuti ei nähtu hankija senistest vastustest, et oleks mistahes leebemaid alternatiivne ka kaalutud. 17. Ka haldus- ja kohtupraktikas on leitud, et tingimus on kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita ja vajalik, kui pakkuja võimet lepingut täita ei ole võimalik tõendada leebema tingimuse abil. Antud juhul on leebemad tingimused ilmselgelt olemas, milledeks on võimalus vastutust piirata kasvõi raamlepingu või selle alusel sõlmitava hankelepingu kogumaksumusega või kogumaksumuse mõistliku kordajaga. 18. Olustikus, milles vastutus on piiramata, ei saa pakkujad hinnata enda majandusliku riski ulatust ega teha konkurentsivõimelist ja mõistlikku hinnapakkumist. Täiendavalt kaasneb sellega risk, mille kohaselt ei pruugi esitatavad pakkumused olla olemuslikult võrreldavad või ületavad riigihanke eeldatavat maksumust. 19. Ka VaKo varasemas praktikas on mõnedel juhtudel vastutuse piiramata jätmist peetud vastuolus olevaks RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega.1 20. Paralleele saab siinkohal tõmmata ka VaKo praktikaga hankelepingu muude tingimuste, iseäranis leppetrahvi määrade õiguspärasuse hindamisel. Nõnda on VaKo rõhutanud, et kõik hankelepingu tingimused peavad olema läbipaistvad, kontrollitavad, proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Hankelepingu tingimused ei saa olla meelevaldsed, ebamõistlikud ja põhjendamatult karmid. Sõlmitavas hankelepingus ette nähtud leppetrahvid peavad olema sõnastatud selgelt ja üheselt arusaadavalt, nad peavad lähtuma sõlmitava hankelepingu eesmärgist ja olema mõistlikus suuruses.2 1 VaKo 207-15/167094, p 6.1-6.3. 2 VaKo 148-19/210037.  Sorainen – 4/5 – 21. Teisisõnu peavad leppetrahvi määrad olema igal juhul ettenähtavad,3 proportsionaalsed võrreldes hankelepingu esemega ning rikkumise ulatuse ja tagajärje raskusastmega.4 Tallinna Halduskohus on samuti hankelepingu tingimuste õiguspärasuse hindamisel asunud seisukohale, et RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtetega oleks vastuolus, kui leppetrahvi suurus oleks määramata või ebamõistlikult suur või ei lähtuks hankelepingu eesmärgist.5 22. Vaidlustaja ei näe põhjust, miks peaks pakkuja koguvastutuse piiramist või piiramata jätmist hindama hoopis teistsuguse mõõdupuu alusel, kui seda on tehtud leppetrahvi määrade puhul. Praegusel juhul on vastutuse piirangu puudumine RHS § 3 p 1 ja 3 mõttes asjakohatu ebaproportsionaalne ja põhjendamatu. 4.3. Vastutuse piiramine on valdkonna riigihangetes levinud 23. Vaidlustaja juhib VaKo tähelepanu ka sellele, et IT arenduse hangetes on vastutuse piiramine Eesti hankijate seas pigem reegel. Nii on pakkuja vastutust piiratud nt riigihangetes 279770, 282411, 272947, sh on seda teinud kõik teised nn riigi IT-majad. Ka hankija ise on mõningates riigihangetes vastutust kohaselt piiranud, nt riigihankes 278870. 24. Nagu VaKo-le on kahtlemata teada, on Eesti Infotehnoloogia ja Telekommunikatsiooni Liit (ITL) teinud ära suure töö tarkvaraarenduste näidislepingute koostamisel, mida hankijad ka riigihangetes sageli rakendavad. Ka ITL-i näidislepingus on vastutus piiratud, mis viitab sellele, et ka valdkonna ettevõtjate seas laiemalt on vastutuse piiramist igati mõistlikuks peetud.6 5. PÕHJENDUSED HANKEMENETLUSE PEATAMISE TAOTLUSE JUURDE 25. Riigihangete seaduse § 193 lg 1 kohaselt võib VaKo vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankemenetluse peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse peatamise tõttu kahjustada. 26. Käesoleva vaidlustusega on vaidlustaja taotlenud hankija kohustamist viima RHAD-s sätestatud tingimused vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega. Seega on vaidlustuse esitamise eesmärgiks saavutada olukord, milles hankija kehtestaks õigusvastaste tingimuste asemel õiguspärased tingimused. 27. Selle eesmärgi saavutamine ei ole võimalik, kui pakkumused on esitatud, kuna sellest ajahetkest on RHAD, sh selles sisalduvad õigusvastased tingimused, pooltele siduvad. Käesoleval juhul on peatamine iseäranis oluline, kuivõrd küsimus on nii tulevase raamlepingu kui ka selle alusel 48 kuu jooksul sõlmitavate hankelepingute tingimuste õiguspärasuses. Seega määratlevad kehtivad hanketingimused pakkujaid mõjutavad tingimused väga pikaks ajaks. Lisaks ei ole VaKo pädevuses kohustada hankijat RHAD-d muutma pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist. 28. Arvestades, et pakkumuste esitamise tähtajaks on 20.12.2024 ja vaidlustus on esitatud 10.12.2024, saabuks pakkumuste esitamise tähtaeg vaidlustusmenetluse kestel. Kui riigihanke menetlust antud juhul ei peatata, saaks vaidlustaja õigused seega pöördumatult kahjustada. Vaidlustuskomisjoni pikaaegse ja järjepideva praktika kohaselt on eeltoodud põhjendustel riigihanke peatamine õigustatud. 3 VaKo 207-15/167094; 148-19/210037 4 VaKo 209-15/167094; 207-15/167094. 5 TlnHKo 3-18-752. 6 Kättesaadav: https://itl.ee/tarkvaraarenduse-naidislepingud/ (10.12.2024).  Sorainen – 5/5 – 29. Vaidlustaja leiab, et hankemenetluse peatamisega ei rikuta hankija ega muude võimalike pakkujate huve, sest riigihankega taotletud eesmärke on võimalik saavutada ka õigusaktide nõuetega kooskõlla viidud RHAD alusel. 6. MENETLUSLIKUD TEATED 30. Esialgse hanketeatega seati pakkumuste esitamise tähtajaks on 18.12.2024. Seega on vaidlustus RHS § 189 lg 2 p 2 alusel tähtaegne, kui on esitatud hiljemalt 10.12.2024. 31. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-st 2 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 1280 eurot, kuivõrd riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelisest piirmäärast suurem (lisa 1). 32. Vaidlustaja on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 33. Advokaadi esindusõigust eeldatakse (RHS § 190 lg 11). Lisa: 1) maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega Kadri Härginen Mario Sõrm vandeadvokaat vandeadvokaat