Pöördumine

RIIGIKOHUS HALDUSKOLLEEGIUM KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number 3-21-2607 Otsuse kuupäev 20. november 2024 Kohtukoosseis Eesistuja Ivo Pilving, liikmed Julia Laffranque ja Nele Siitam Kohtuasi Tartu Ülikooli kaebus Riigi Tugiteenuste Keskuse otsuse ja vaideotsuse tühistamiseks Menetlusosalised Kaebaja Tartu Ülikool, esindaja vandeadvokaat Margo Lemetti Vastustaja Riigi Tugiteenuste Keskus, esindajad Marliis Elling ja Kari Treial Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Ringkonnakohtu 5. veebruari 2024. a otsus Menetluse alus Riigikohtus Tartu Ülikooli kassatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. Rahuldada kassatsioonkaebus. 2. Tühistada Tallinna Ringkonnakohtu 5. veebruari 2024. a otsus ning Tallinna Halduskohtu 10. oktoobri 2022. a otsus. 3. Rahuldada kaebus. 4. Tühistada Riigi Tugiteenuste Keskuse 16. augusti 2021. a otsus ja 12. oktoobri 2021. a vaideotsus. 5. Mõista Riigi Tugiteenuste Keskuselt Tartu Ülikooli kasuks välja menetluskulu 19 000 eurot. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Sihtasutus Archimedes määras 5. detsembri 2016. a otsusega Tartu Ülikoolile haridus- ja teadusministri 8. aprilli 2015. a määruse nr 17 „Institutsionaalne arendusprogramm teadus- ja arendusasutustele ja kõrgkoolidele“ alusel toetuse projektile „Tartu Ülikooli ASTRA projekt PER ASPERA (IT-keskuse investeering)“. Määratud toetus oli Euroopa Liidu ühtekuuluvuspoliitika raames makstav struktuuritoetus. 2. Projekti raames algatas Tartu Ülikool 29. augustil 2017 avatud hankemenetluse „Tartu Ülikooli IT-keskuse ehitustööd“. Riigihanke kvalifitseerimistingimuse (hankedokumentide p 9.7.3.4.3) kohaselt pidi hankelepingu elektritööde eest vastutav isik „omama A-klassi pädevustunnistust (vastavalt elektriohutusseadusele ja majandus- ja kommunikatsiooniministri 12. juuli 2007. a määrusele nr 60)“. Tõendamaks kvalifitseerimistingimusele vastamist tuli esitada pädevustunnistuse koopia. 3. Sihtasutus Archimedes kontrollis 30. oktoobrist 2018 kuni 20. veebruarini 2019 riigihanget, sest oli kahtlus, et seatud kvalifitseerimistingimused on piirava iseloomuga. Kontrolli käigus piiravaid tingimusi ei tuvastatud.  3-21-2607 4. 15. septembrist 2020 kuni 29. detsembrini 2020 tegi Rahandusministeerium projekti auditi, mille lõpparuandes leiti, et Tartu Ülikool on hanketeates seadnud pakkujate kvalifitseerimiseks välisriigi pakkujate suhtes piirava tingimuse. Seetõttu ei olnud kõigile huvitatud isikutele tagatud võrdsed võimalused hankemenetluses osalemiseks. Auditeerijate hinnangul tuli kohaldada finantskorrektsiooni 10%-lises määras. 5. Riigi Tugiteenuste Keskus (RTK) tegi 16. augustil 2021 otsuse, millega (1) luges ülalviidatud projekti raames mitteabikõlblikuks kuluks 1 673 006 eurot 28 senti, millest toetus on 1 589 355 eurot 96 senti ja omafinantseering 83 650 eurot 32 senti, (2) vähendas maksetaotluses hankega seotud kulusid 10% võrra, (3) nõudis toetuse saajalt tagasi erinevate maksetaotluste alusel väljamakstud toetuse 1 589 355 eurot 96 senti, (4) tasaarvestas punkti 3 alusel tagasinõutava summa osaliselt maksetaotlusega, vähendades väljamakstavat toetust 715 210 euro 19 sendi võrra, (5) kohustas Tartu Ülikooli 60 kalendripäeva jooksul alates otsuse kehtima hakkamisest kandma tagasinõutava toetuse 794 677 eurot 98 senti Rahandusministeeriumi kontole, (6) kohustas Tartu Ülikooli tasuma viivist 0,1% iga toetuse tagasimaksmisega viivitatud kalendripäeva eest, (7) vähendas projekti eelarvet tegevuses „IT-keskuse ehitus“ punktis 1 märgitud summade ulatuses, (8) muutis vastavalt 5. detsembri 2016. a taotluse rahuldamise otsust. 6. 12. oktoobri 2021. a vaideotsusega jäeti Tartu Ülikooli vaie rahuldamata. RTK põhjendas oma otsuseid järgmiselt. 6.1. Toetuse saaja ei ole riigihanke korraldamisel järginud riigihangete seaduses (riigihangete seaduse 1. mail 2007 jõustunud redaktsioon (RHS v.r)) kehtestatud nõudeid. Vaidlusalune kvalifitseerimistingimus ei vasta RHS v.r § 3 p-s 3 sätestatud isikute võrdse kohtlemise põhimõttele. Hankija on välistanud nende hankest huvitatud isikute osalemise, kelle elektritööde eest vastutaval isikul puudus A-klassi pädevustunnistus pakkumuse esitamise hetkeks. Samuti puudus hanketeates märge, et hankija aktsepteerib ka välisriigi pakkuja asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid. Hanketeates oli viidatud määrusele nr 60, millest potentsiaalne pakkuja võis järeldada, et nõutud on just Eesti Vabariigis väljastatud A-klassi pädevustunnistus. Selline nõue on põhjendamatult piirav pakkujate suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis. Samasisulisi pädevusklasse üle Euroopa fikseeritud pole. 6.2. Võttes arvesse kirjeldatud rikkumise olulisust ja raskust, on proportsionaalne rakendada 10%-list finantskorrektsiooni määra. Sealhulgas on võetud arvesse, et tegemist on riigihanke potentsiaalsete pakkujate ringi vähe mõjutava rikkumisega, mistõttu oleks hankemenetluse teistsugune tulemus olnud eelduslikult vähetõenäoline. Ei esine siiski sedavõrd erandlikke ja kaalukaid asjaolusid, mis õigustaksid madalaima korrektsioonimäära rakendamist. Tagantjärele ei ole võimalik tuvastada, kas mõni potentsiaalne pakkuja jättis oma pakkumuse just vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse tõttu esitamata. RHS v.r §-s 3 nimetatud üldpõhimõtete olulise riive korral tuleb eelduslikult rakendada 25%-list finantskorrektsiooni määra. 7. Tartu Ülikool esitas 11. novembril 2021 Tallinna Halduskohtule kaebuse, milles palus tühistada RTK 16. augusti 2021. a otsus ja 12. oktoobri 2021. a vaideotsus. 7.1. Kaebaja ei ole rikkunud RHS v.r nõudeid. Kaebajal oli kohustus kehtestada vaidlusalune kvalifitseerimistingimus, sest töövõttu kuulusid lisaks madalpingelise 0,4 kV elektripaigaldise elektritöödele ka keskpingelise 10 kV elektripaigaldise elektritööd, mida võib juhtida vaid vastava pädevusega isik. Pädevust tõendatakse kutsetunnistuse või sertifitseerimisasutuse antud pädevustunnistusega. 2(10)  3-21-2607 7.2. Vaidlusaluse tingimuse pidi kaebaja hanketingimustes sätestama RHS v.r § 41 lg 3 tõttu, mis on erinormiks RHS v.r § 3 p-le 3. Seega ei saa vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse kehtestamine kaasa tuua võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist. Isikute erinev kohtlemine ei ole õigusvastane, kui selline kohustus tuleneb seadusest. 7.3. Elektritöödel vastutava isikuna tegutsemine on erijuhtum, kus teenuste vaba liikumist on võimalik piirata. 7.4. Välisriigi isik ei saa elektritööde ja -käidu juhtimisel tugineda otse enda asukohariigi pädevustunnistusele või muule sarnasele dokumendile. Kui kaebaja oleks lubanud välismaistel pakkujatel tugineda otse enda riigi dokumentidele, oleksid hankelepingu sõlmimise etappi jõudnud ka need pakkujad, kellel hankelepingu täitmise võimekust, st vastavat pädevust ei olnud. See oleks kaasa toonud ebavõrdse olukorra, kus Eesti ettevõtjatele on esitatud kvalifitseerumiseks rangemad nõuded. 7.5. Hanketingimusi tuleb tõlgendada laiendavalt. Vaidlusaluses kvalifitseerimistingimuses on viidatud määrusele, mis sisustas selle, milliste tööde tegemiseks on A-klassi pädevustunnistuse olemasolu vajalik. Välisriigi ettevõtjatele ei saanud pädevusnõue tulla üllatusena. Seejuures pidi neile olema teada, et elektritööde tegemiseks teises liikmesriigis peab ettevõtja taotlema välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamist. Selle menetluse läbimiseks oli potentsiaalsetel pakkujatel ka piisavalt aega. Lisaks ei pidanud pakkujad menetlust läbima pakkumuse esitamise ajaks, vaid nad oleksid saanud kiireloomulisel juhul asuda tööle juba varem. Pakkujad võisid koos pakkumusega esitada mis tahes pädevustunnistuse koopia, mis andis nende elektritööde eest vastutavale isikule õiguse juhtida elektri- või käidutöid. Kaebaja ei piiranud pakkujate õigust esitada oma asukohariigi analoogseid pädevust tõendavaid dokumente. Pakkujad oleksid saanud tugineda Euroopa kutsekaardile. 7.6. Finantskorrektsiooni kohaldamise eeldused ei ole täidetud, sest kaebaja ei ole rikkunud riigihangete seadusest tulenevaid nõudeid. Juhul, kui tuvastatakse RHS v.r nõuete rikkumine, ei ole vastustaja rikkumise raskust ja mõju nõuetekohaselt kaalunud. Puudub finantsmõju ühenduse vahenditele. Välisriigi ettevõtjatel puudus huvi riigihanke vastu: riigihankele ei registreerinud ükski välisriigi pakkkuja ning ükski välisriigi pakkuja ei esitanud riigihanke kohta täpsustavaid küsimusi. Arvestades, et hankelepingu esemeks olid ehitustööd Tartus, ei ole mõistlikult võimalik väita, et ükski välisriigi ettevõtja oleks suutnud teha soodsama pakkumuse. Ka vastustaja ise on pidanud vähetõenäoliseks võimalust, et vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse tõttu jättis mõni välisriigi ettevõtja pakkumuse esitamata. Piiriülest huvi tuleb hinnata igal üksikjuhtumil eraldi. Madalam korrektsioonimäär oleks olnud rikkumise ulatusega võrreldes proportsionaalsem. Vaidlusaluse kvalifitseerimistingimusega seotud tööd moodustasid hankelepingu kogumaksumusest väga väikse osa. 7.7. Vastustaja on rikkunud õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtteid. Vastustaja tuvastas esimese riigihanke õiguspärasuse kontrolli käigus, et rikkumist ei ole toimunud. Seda asjaolu oleks tulnud otsuse tegemisel finantskorrektsioonimäära proportsionaalsuse hindamisel arvesse võtta. 8. Tallinna Halduskohus jättis 10. oktoobri 2022. a otsusega kaebuse rahuldamata (resolutsiooni p 1) ja menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda (resolutsiooni p 2). 8.1. Vaidluse lahendamisel ei ole määrav, kas elektritööde eest vastutava isiku erialane kompetentsus peab vastama kvalifitseerimistingimuses nõutud tasemele ja kas Eestis konkreetsete tööde tegemiseks võib nõuda A-klassi pädevustunnistust. Määrav on, kas välisriigi pakkujalt asukohariigi 3(10)  3-21-2607 pädevustunnistuse või Eestis kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetluse läbimise nõudmine juba pakkumuse esitamise hetkeks oli õiguspärane ning eelkõige kooskõlas RHS v.r § 3 p-ga 3. 8.2. Vaidlusalune kvalifitseerimistingimus kohtles potentsiaalseid välisriigi pakkujaid ebavõrdselt. Hanketeate sõnastusest on võimalik ühemõtteliselt järeldada, et elektritööde eest vastutav isik pidi juba pakkumuse esitamisel omama A-klassi pädevustunnistust. Hanketeates puudub märge, et hankija aktsepteerib nõutava kutsekvalifikatsiooni tõendamiseks pakkuja asukohariigi analoogseid tõendeid. Samuti ei olnud hanketeates viiteid, millisel viisil toimub välisriigis väljastatud pädevust tõendavate dokumentide tunnustamine Eestis ning et praktikas on seda võimalik teha lühikese aja jooksul. 8.3. RHS v.r § 41 lg-t 3 tuleb tõlgendada Euroopa Liidu õigusega kooskõlas ning seda ei saa tõlgendada nii, et hankijal on kohustus nõuda teise liikmesriigi pakkujalt kvalifitseerumise eeldusena üksnes Eesti õigusaktidega ettenähtud pädevustunnistuse olemasolu ja selle puudumise korral jätta pakkuja kvalifitseerimata. RHS v.r § 41 lg 3 võimaldab küsida pakkuja asukohariigi tõendit. 8.4. Praegusel juhul olid Eestis tegutsevad ettevõtjad ja teistes Euroopa Liidu liikmesriikides tegutsevad ettevõtjad erinevas olukorras ainuüksi seetõttu, et välisriigi ettevõtja jaoks oli hankes osalemine keerulisem ja ajamahukam kui Eesti ettevõtja jaoks. Välisriigi pakkuja ei oleks ka pruukinud jõuda kutsekvalifikatsiooni kontrollimenetlust enne pakkumuste esitamise tähtaega läbida, arvestades, et hanketeatega ei pruugita tutvuda kohe selle avaldamisel. Samuti võis riigisisese kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetluse läbimine osutuda välisriigi pakkujate jaoks kasutuks olukorras, kus nende pakkumus ei osutugi edukaks. Eesti pakkujate jaoks ei eeldanud pakkumuse esitamine mingite lisatoimingute tegemist. 8.5. Vastustajal ei olnud kaalutlusõigust, kas teha finantskorrektsioon. Kaalutulusõigus puudutas vaid finantskorrektsiooni ulatust. Ei ole võimalik välistada, et õiguspäraste hanketingimuste korral võinuks mõni välisriigi ettevõtja hankel osaleda ja hanketulemus võinuks kujuneda teistsuguseks, muu hulgas võinuks hankelepingu hind kujuneda madalamaks. 8.6. Finantskorrektsiooni määra kohaldamine konkreetses suuruses on haldusorgani kaalutlusotsus, mille teostamisse saab kohus sekkuda vaid piiratud ulatuses. Kohus saab vaid kontrollida, kas vastustaja on erinevate määrade kohaldamist kaalunud ja valitud määra kohaselt põhjendanud. Ei nähtu, et vastustaja oleks teinud finantskorrektsiooni määra valikul ilmselgeid kaalutlusvigu. Vastustaja on kaalunud ka väiksema finantskorrektsiooni määra kohaldamist, kuid ei ole pidanud seda põhjendatuks. 8.7. Kaebaja etteheited õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtte rikkumise kohta on alusetud. Kaebajal oli toetuse saajana RHS v.r nõuete järgimise kohustus. Audiitorite ja rakendusüksuste varasemad kontrollid, kus rikkumisi ei tuvastatud, ei saa luua toetuse saajale õigustatud ootust, et rikkumisi tulevikus ei avastata. See, et varem kaebaja hankedokumente kontrollides õigusvastast tingimust ei tuvastatud, ei muuda fakti, et kaebaja kehtestatud hanketingimused olid osaliselt õigusvastased ja see rikkumine võis mõjutada hanketulemusi. 9. Tallinna Ringkonnakohus jättis 5. veebruari 2024. a otsusega kaebaja apellatsioonkaebuse rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu otsuse muutmata (resolutsiooni p 1). Menetlusosaliste apellatsiooniastme menetluskulud jättis ringkonnakohus nende endi kanda (resolutsiooni p 2). 9.1. Hankijal ei olnud kohustust nõuda teise liikmesriigi pakkujalt kvalifitseerumise eeldusena Eesti tegevusluba ja selle puudumise korral jätta pakkuja kvalifitseerimata. Ka RHS v.r kohaselt oli hankijal kvalifitseerimise tingimustes erinõuete kehtestamisel kaalutlusõigus ja tal ei olnud kohustust 4(10)  3-21-2607 kvalifitseerimise eeldusena ette näha kõiki eriseadusest tulenevaid nõudeid. Järelikult ei olnud kaebajal kohustust nõuda pakkujatelt kvalifitseerimise tingimusena A-klassi pädevustunnistust. Tõlgendades RHS v.r § 41 lg-t 3 kooskõlas Euroopa Liidu õigusega, tuli anda välisriigi pakkujale võimalus tõendada selle erinõude täidetust oma asukohariigi pädeva asutuse väljastatud tõendiga. 9.2. Vaidlusalune hanketingimus oli piirav määral, mis välistas välisriigi pakkujatel pakkumuse esitamise, ja seega saab eeldada kahju tekkimist Euroopa Liidu eelarvele. Vastustaja põhjendused 10%-lise finantskorrektsiooni määra kohaldamiseks on piisavad ja asjakohased. Vastustaja hinnangut kaebaja rikkumise raskusele ei saa pidada ebamõistlikuks. Välisriigi pakkujate tegeliku huvi väljaselgitamine ei ole vajalik ega alati ka võimalik. Kuna hankelepingu eeldatav maksumus ületas rahvusvahelist piirmäära, tuleb eeldada välisriigi pakkujate huvi sellel osaleda. Vabariigi Valitsuse 1. aprilli 2014. a määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (finantskorrektsiooni otsuse tegemise ajal kehtinud määruse redaktsioon) § 22 lg 11 p 5 ja lg 12 kohaselt vähendatakse kogu hankelepingule eraldatud toetust. 9.3. Eeskirjade eiramise tõttu alusetult saadud soodustuste tagastamise kohustus ei ole sanktsioon. Toetuse saaja mis tahes tahtluse või hooletuse tõendamine ei ole seega vajalik. Niisiis ei ole finantskorrektsiooni määramisel oluline, millisel põhjusel konkurentsi ja võrdse kohtlemise põhimõtet riivav hanketingimus kehtestati. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 10. Kaebaja esitas kassatsioonkaebuse, milles palub nii Tallinna Ringkonnakohtu kui ka Tallinna Halduskohtu otsuse tühistada ning teha asjas uus otsus, millega kaebus rahuldada. Kaebaja jääb oma seni esitatud seisukohtade juurde, kuid lisab veel järgmist. 10.1. Kohtud on ebaõigesti tõlgendanud RHS v.r § 41 lg-t 3 ning on seetõttu jõudnud ekslikule järeldusele, et kaebaja on rikkunud riigihangete seadust ja Euroopa Liidu õigust. Kohtud on oluliselt rikkunud ka kohtumenetluse normi, kuna on kaalutlusõiguse teostamise kontrollimisel kasutanud ebamõistlikkuse testi (vt RKHKm 3-20-2402/47, p 24). Samuti on kohtud jätnud seisukoha võtmata kaebaja kõigi väidete kohta. 10.2. RHS v.r § 41 lg 3 sätestas imperatiivselt, et kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, peab hankija need nimetama hanketeates. Hankelepingu alusel sooritatav tegevus hõlmas ka keskpingelise 10 kV elektripaigaldise elektritöid, mida võib juhtida vaid A-klassi pädevusega isik, kelle pädevust tõendab pädevustunnistus. Seega ei olnud kaebajal valikut, kas vaidlusalune tingimus kehtestada või mitte. RHS v.r § 41 lg 3 sõnastusest võib järeldada, et need nõuded pidid olema täidetud juba pakkumuse esitamise seisuga, mitte lepingu sõlmimiseks. 10.3. Riigihanke avaldamise hetkel (29. augustil 2017) oli RHS v.r § 41 lg 3 vastuolus Euroopa Liidu õigusega, kuid nii kaebaja kui ka vastustaja polnud sellest teadlikud. Sellisele järeldusele oli võimalik jõuda pärast Euroopa Kohtu 20. mai 2021. a otsust kohtuasjas nr C-6/20. 10.4. Kaebaja ei pidanud andma välisriigi pakkujale võimalust tõendada oma kvalifikatsiooni enda asukohariigi pädeva asutuse tõendi või registreeringu alusel. Otse välisriigi dokumentidele tuginedes ei ole Eestis elektritöö juhtimine lubatud. Kaebajal ei ole ka pädevust hinnata, kas konkreetse välisriigi pakkuja elektritööde eest vastutaval isikul on pakkumuse esitamise ajal kompetentsus ulatuses, mis võimaldaks tal kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetluse eelduslikult edukalt läbida. 5(10)  3-21-2607 10.5. Vaidlusalune tingimus võis olla välisriigi ettevõtjatele koormavam kui Eesti ettevõtjatele, kuid see ei välistanud pakkumuse tegemist. Välisriigi ettevõtjatel oli mõistlik aeg, et läbida välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetlus. Lisaks eelnevale oleks välisriigi pakkujatel olnud RHS v.r § 41 lg 6 alusel võimalik tugineda vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse puhul teise isiku, nt Eesti pakkuja vastavale näitajale. 10.6. Euroopa Kohus on 26. jaanuari 2023. a otsuses kohtuasjas C-403/21 selgitanud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/24/EL art 58 puhul, et hankija võib otsustada lisada hanketeates või hanke alusdokumentides kvalifitseerimise tingimuste hulka kohustused, mis tulenevad erinormidest, mis on kohaldatavad tegevuse suhtes, mille tegemine võib osutuda hankelepingu täitmisel vajalikuks ja mis on väheolulised. A-klassi pädevustunnistuse nõuet võib pidada väheoluliseks nõudeks. 10.7. Puudus negatiivne mõju liidu eelarvele. Kaebaja on tõendanud, et välisriigi ettevõtjatel ei esinenud selle hanke vastu huvi. Hankele ei registreerunud ükski välisriigi pakkuja, samuti ei esitanud ükski välisriigi ettevõtja hanke kohta küsimusi ega vaidlustanud hanke tulemusi. Ükski välisriigi ettevõtja ei laadinud endale tutvumiseks alla riigihanke alusdokumente. Ei ole ka alust eeldada, et välisriigi pakkuja osalemise korral oleks tehtud soodsam pakkumus. Nõustuda ei saa ringkonnakohtu seisukohaga, et finantskorrektsiooni määramisel ei ole oluline, millisel põhjusel vaidlusalune kvalifitseerimistingimus kehtestati. Tegemist on asjaoluga, mida oleks tulnud hinnata rikkumise raskuse juures finantskorrektsiooni määra kindlaksmääramisel. 10.8. Vastustaja on kaalutlusõiguse teostamisel tuginenud ebaõigetele asjaoludele. Vastustaja esindaja on möönnud, et vaidlusaluses otsuses ei ole 5%-lise määra kohaldamist kaalutudki, sest juba 10%-lise määra kohaldamine on erandlik. Finantskorrektsiooni otsus 1 673 006 eurot 28 senti ei ole proportsionaalne olukorras, kus A-klassi pädevust nõudvate tööde rahaline maht oli hankelepingu kohaselt 110 592 eurot, s.o vaid 0,47% lepingu kogumaksumusest. 11. Vastustaja vaidleb kassatsioonkaebusele vastu ja palub jätta selle rahuldamata. Vastustaja jääb oma seni esitatud seisukohtade juurde, kuid lisab veel järgmist. 11.1. Vaidlusalune kvalifitseerimistingimus A-klassi pädevustunnistuse esitamiseks juba pakkumuse esitamise ajal oli välisriigi pakkujate suhtes diskrimineeriv ja ebaproportsionaalne. Järelikult rikkus kaebaja sellise tingimuse kehtestamisel Euroopa Liidu õigust. Kaebaja oleks saanud vastava tingimuse esitada vähem piiraval viisil, nõudes pädevustunnistuse olemasolu ehitustöödega alustamise hetkeks või kehtestades muid tehnilise kirjelduse nõudeid erinõude täitmise eelduseks olevate asjaolude kohta. Eeltoodu kehtib ka välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetluse läbimisele, mida on põhjendatud nõuda alles edukaks osutunud pakkujalt. 11.2. Hanketeade on esmane ja riigihangete registrist kõigile kättesaadav dokument, mille alusel peab olema pakkujal võimalik tuvastada, kas tema pädevus ja vahendid on piisavad riigihankel osalemiseks. Ka Riigikohus on täpsustanud otsuses kohtuasjas nr 3-3-1-2-12, et hanketeate täpse ja informatiivse sõnastusega aidatakse tagada hankemenetluse läbipaistvus ja pakkujate võrdne kohtlemine. 11.3. Vähendada tuli hankelepingule eraldatud toetust tervikuna, mitte üksnes elektritööde rahalist mahtu. Elektritööde osa ei saanud mõjutada rikkumise võimalikke tagajärgi ja rikkumise tulemusel tekkinud finantsmõju. Seetõttu ei ole elektritööde rahaline maht ka finantskorrektsiooni määra alandav kergendav asjaolu. 6(10)  3-21-2607 KOLLEEGIUMI SEISUKOHT 12. Kassatsioonkaebus tuleb rahuldada. Kolleegium tühistab nii ringkonnakohtu kui ka halduskohtu otsuse materiaalõiguse normi ebaõige kohaldamise tõttu ja teeb uue otsuse, millega rahuldab kaebuse (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 230 lg 1 ja § 230 lg 5 p 5). Kolleegium tühistab Riigi Tugiteenuste Keskuse 16. augusti 2021. a otsuse ja 12. oktoobri 2021. a vaideotsuse. 13. Kolleegium selgitab järgnevalt seda, kas kaebaja rikkus vaidlusaluse kvalifitseerimistingimuse sätestamisel RHS v.r nõudeid (I), seejärel võtab seisukoha vastustaja kohaldatud finantskorrektsioonimäära suhtes (II) ning lõpetuseks jaotab menetluskulud (III). I 14. Kaebaja projektile määratud toetus on Euroopa Liidu ühtekuuluvuspoliitika raames makstav struktuuritoetus, mille andmist reguleeris perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (STS2014_2020). 15. STS2014_2020 § 45 lg 1 p 3 järgi tehakse finantskorrektsiooni otsus toetuse vähendamiseks Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse (EL) nr 1303/2013, millega kehtestatakse ühissätted Ühtekuuluvusfondi kohta, art 143 alusel ja sellega kooskõlas juhul, kui toetuse saaja on jätnud osaliselt või täielikult täitmata kohustuse või nõude ja see on mõjutanud kulu abikõlblikkust. Sealjuures on abikõlblik kulu, mis on määruse nr 1303/2013 art 65 lg 1 kohaselt kooskõlas riigisiseste ja Euroopa Liidu õigusaktidega (STS2014_2020 § 2 p 5). Euroopa Kohtu praktika järgi peavad finantskorrektsiooni otsuse tegemiseks olema täidetud veel järgmised eeldused: 1) rikutud peab olema liidu õigust; 2) rikkumine peab tulenema majandustegevuses osaleja tegevusest või tegevusetusest; 3) liidu eelarvele peab olema tekkinud või tõenäoliselt tekkima kahju (Euroopa Kohtu otsus asjas C-743/18 Elme Messer Metalurgs, p 51). Seejuures mõeldakse liidu õiguse rikkumise all ka selliste riigisiseste õigusnormide rikkumist, mis on kohaldatavad fondidest toetatavate toimingute suhtes ja aitavad tagada rahastatud projektide juhtimist reguleerivate liidu õigusnormide nõuetekohast kohaldamist (samas, p 52). Selliste riigisiseste õigusnormide hulka kuulub ka riigihangete korraldamist reguleeriv normistik, käesoleval juhul riigihangete seaduse kuni 31. augustini 2017 kehtinud redaktsioon. 16. Ka STS2014_2020 kohustab toetuse saajat järgima riigihangete seadust, kui ta on hankija riigihangete seaduse tähenduses (STS2014_2020 § 26 lg 1). Kaebaja on avalik-õiguslik juriidiline isik, mistõttu pidi ta järgima riigihangete seadust (RHS v.r § 10 lg 1 p 3). 17. RHS v.r § 3 p 3 kohaselt peab hankija riigihanke korraldamisel kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. 18. Vastustaja hinnangul on kaebaja eeltoodud kohustust rikkunud, kui sätestas hanketeates kvalifitseerimise tingimuse, mille kohaselt peab pakkuja kaasama hankelepingu täitmisele elektritööde eest vastutava isiku, kes peab omama A-klassi pädevustunnistust (vastavalt elektriohutusseadusele ja majandus- ja kommunikatsiooniministri 12. juuli 2007. a määrusele nr 60), ning nõudis sellisele tingimusele vastamise tõendamist pädevustunnistuse koopia esitamisega. 7(10)  3-21-2607 19. Kolleegium sellega ei nõustu. RHS v.r § 41 lg-st 3 tulenevalt nimetab hankija hanketeates juhul, kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad. Erinõuete täitmise kontrollimiseks nõuab hankija hanketeates pakkujalt või taotlejalt tegevusloa või registreeringu või muu erinõuete täitmist tõendava asjakohase tõendi või tema asukohariigi õigusaktide kohaselt vastavasse organisatsiooni kuulumise kohta tõendi esitamist, kui need ei ole hankijale oluliste kulutusteta andmekogus olevate avalike andmete põhjal kättesaadavad. 20. RHS v.r võttis muu hulgas üle Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde, riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (1. jaanuaril 2016 jõustunud redaktsioon). Direktiivi 2004/18 art 48 lg 2 p e sätestas, et ettevõtja tehnilist suutlikkust võib vastavalt ehitustööde, tarnete või teenuste laadile, kogusele või tähtsusele ja kasutusviisile tõendada muu hulgas teenuseosutaja või töövõtja ja/või ettevõtte juhtkonna ning eelkõige teenuste osutamise või tööde juhtimise eest vastutavate isikute haridus ja kutsekvalifikatsioon. 21. Ei vaielda selle üle, et hankelepingus nimetatud elektritööde tegemiseks pidi tööde tegijal olema sertifitseerimisasutuse antud A-klassi pädevustunnistus. Alternatiivselt pädevustunnistusele võis eelnimetatud elektritöid teha ka vastava kutsetaseme kutsetunnistuse alusel kutseseaduse tähenduses (vt hanketeate avaldamise hetkel kehtinud majandus- ja taristuministri 9. juuli 2014. a määruse nr 88 „Seadme vahetu kasutaja, kasutamise järelevaataja, seadmetööd ja auditit tegeva isiku kompetentsusele ja selle tõendamisele ning sertifitseerimisskeemile esitatavad nõuded“ § 4 lg 1 p-d 1 ja 2 ja § 9 lg 1). Analoogsed nõuded olid esitatud ka kvalifitseerimistingimuses ekslikult viidatud majandus- ja kommunikatsiooniministri 12. juuli 2007. a määruses nr 60 „Pädevusklassid ja personali sertifitseerimise kord“ (§ 2 lg 2 ja § 3 lg 1). Seega oli just A-klassi pädevustunnistus kutsekvalifikatsioon, mille abil võis hankija kontrollida pakkuja tehnilist suutlikkust. 22. Määruse nr 88 § 8 lg 1 järgi tuleb elektrivaldkonna sertifitseerimisskeemis (st sertifitseerimisasutuse välja töötatud ja perioodiliselt ülevaadatavas vastavushindamissüsteemis, vt määruse nr 88 § 2 lg 10) arvestada kompetentsuse ulatust kirjeldavate pädevustunnistuse klassidega A, B, B1 ja C. Sealjuures annab A-klassi pädevustunnistus õiguse juhtida käidu- ja elektritöid ning teha auditit mis tahes tehniliste näitajatega elektripaigaldises (määruse nr 88 § 8 lg 2). A-klassi pädevustunnistusele vastab: (1) elektriinseneri või välispaigalduse elektriku kutsekvalifikatsiooni tase 5 koos vähemalt üheaastase vastava elektritöö juhtimiseks ettevalmistava töökogemusega kõrgepingepaigaldises; (2) elektrialane kõrgharidus ja olenevalt nominaalse õppeaja kestusest kas kahe- või kolmeaastane töökogemus; (3) keskharidus ja B-klassi pädevustunnistus ja elektritöö juhtimiseks ettevalmistav kahe aasta jooksul kõrgepingepaigaldises omandatud töökogemus (määruse nr 88 § 9 lg 1). A-klassi pädevustunnistus on kutsekvalifikatsioon, mille alusel võib järeldada, et elektritöid tegeval isikul on olemas nii vajalik haridus kui ka töökogemus, ning pädevustunnistuse olemasolu korral kummagi olemasolu eraldi hindama ei pea. 23. Eeltoodu ei tähenda siiski, et välisriigi pakkujad ei oleks saanud riigihankel osaleda. Välisriigi pakkujatel oli riigihankel kvalifitseerumiseks võimalik läbida välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetlus. Välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetluse läbimise võimaluse nägid ette nii kvalifitseerimistingimuses nimetatud, varem kehtinud elektriohutusseadus kui ka hankemenetluse ajal kehtinud samasisuline seadme ohutuse seadus. Nii sätestas elektriohutusseaduse § 30 lg 2, et välisriigis omandatud pädevuse vastavust selle seaduse nõuetele hindas ja tõendas personali sertifitseerimise asutus välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse ja selle alusel kehtestatud õigusaktide alusel. Samasugune nõue tuleneb seadme ohutuse seaduse § 10 lg-st 5. 8(10)  3-21-2607 24. Välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetlusele viitab ka direktiivi 2004/18 põhjendus nr 42, mille kohaselt ühenduse eeskirju diplomite, tunnistuste ja muude kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide vastastikuse tunnustamise kohta kohaldatakse juhul, kui riigihankelepingu sõlmimise menetluses või ideekonkursil osalemiseks nõutakse teatava kvalifikatsiooni tõendamist. 25. Kuigi üldjuhul ei saa välisriigi pakkujalt eeldada Eesti õigusaktide tundmist (Euroopa Kohtu otsus asjas C-171/15 Connexxion Taxi Services BV, p 42), ei saa kolleegiumi hinnangul siiski ignoreerida tõsiasja, et kvalifitseerimistingimuses tehti viide kvalifitseerimistingimust täpsustavatele õigusaktidele. Need sisaldasid võimalust läbida välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetlus, mis muu hulgas võimaldab kutse taotlejal asuda mõjuval põhjusel tööle enne menetluse läbimist (vt välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse § 20 lg 4). Kaebaja küll rikkus formaalselt riigihangete nõudeid, viidates kvalifitseerimistingimuses kehtetutele õigusaktidele, st määrusele nr 60 ja elektriohutusseadusele. Samas võimaldab hankedokumentides tehtud viide kooskõlas RHS v.r ja direktiiviga 2004/18 järeldada, et välisriigi pakkujatel oli võimalik tugineda siiski päritoluriigi kvalifikatsioonile. Ei saa täielikult välistada, et kvalifitseerimistingimuse ebatäpne sõnastus võis pakkujaid eksitada. Sellisel juhul oli pakkujatel võimalik küsida hankijalt selgitusi (RHS v.r § 56). Eeltoodu tõttu ei saa eeldada, et kaebaja viga oleks tõrjunud pakkumust esitamast välisriigi ettevõtjaid ning seetõttu tekkis kahju liidu eelarvele. Liiatigi ei vaidle pooled tegelikult selle üle, et välisriigi pakkujad riigihanke vastu huvi ei tundnud ning konkurents oli tagatud. 26. Kolleegium ei nõustu haldus- ja ringkonnakohtu seisukohaga, et kaebaja rikkumine seisnes muuhulgas selles, et potentsiaalne pakkuja pidi pädevustunnistuse nõuetele vastamist tõendama juba pakkumuse esitamise seisuga. Olukorras, kus edukas välisriigi pakkuja oleks igal juhul pidanud läbima kutsekvalifikatsiooni tunnustamise menetluse, ei ole hankijal keelatud saavutada kindlus, et edukaks tunnistataval pakkujal on vastav tehniline suutlikkus. Sealjuures ei oleks saanud kaebaja iseseisvalt hinnata, kas pakkuja haridus ja töökogemus on sobivad pädevustunnistuse väljastamiseks. Seda iseäranis olukorras, kus sarnast pädevusklasside süsteemi teistes riikides ei ole (vrd Euroopa Kohtu otsus asjas C-6/20 Sotsiaalministeerium, p 55). 27. Kuivõrd kaebaja ei rikkunud RHS v.r § 3 p-s 3 sätestatud kohustust vastustaja väidetud viisil, ei olnud põhjust kohaldada ka finantskorrektsiooni. II 28. Kolleegium selgitab siiski, et isegi kui vastustaja väidetud rikkumine oleks esinenud, oleks kohaldatud 10%-line finantskorrektsioonimäär olnud ebaproportsionaalne. Vähetähtis ei ole asjaolu, et kaebaja on põhistanud välisriigi pakkujate vähest huvi nii selle kui teiste analoogsete projektide puhul ning ka vastustaja ise on pidanud äärmiselt ebatõenäoliseks hankemenetluse teistsugust tulemust. Arvesse tuleb võtta samuti seda, et projekti 2018-2019 auditeerinud isik rikkumist ei tuvastanud. See näitab, et ka Rahandusministeeriumi jaoks ei olnud rikkumine üheselt selge. Kuna vastustaja tegutses praegusel juhul volituste alusel, mis on talle kui eriõigusjärglasele üle läinud, on see lisaargument, mis räägib sedavõrd range sanktsiooni kahjuks. 29. Kolleegium rõhutab, et finantskorrektsioon on olemuselt sanktsioon (RKPJKm 5-24-7/13, p 23). Kohus ei tohi finantskorrektsiooni õiguspärasust hinnates piirduda vaid ilmselgete vigade testiga, vaid kontroll peab olema range ja täielik, võttes arvesse kõiki olulisi asjaolusid (RKHKm 3-20-2402/47, p 24), sh seda, kas kahju on pelgalt teoreetiline (Euroopa Kohtu otsus asjas C-175/23 Obshtina Svishtov, p 36). Kolleegium ei nõustu vastustaja ja kohtute seisukohaga, et otsuse tegemisel ei pea ühelgi juhul arvesse võtma konkreetsete tööde maksumust: just konkreetsete tööde maksumus peegeldab potentsiaalset kahju, mida ebakorrektselt korraldatud riigihange võib liidu eelarvele 9(10)  3-21-2607 põhjustada. Struktuuritoetustega seotud sanktsioonide risk ei tohi olla nii kõrge, et heidutaks toetuste taotlemisest loobuma ja seeläbi takistaks struktuurifondide eelarve sihtotstarbelist kasutamist. Iseäranis tuleb seda arvesse võtta olukordades, kus riigihankeõiguse rikkumine pole ilmselge. III 30. HKMS § 109 lg 4 sätestab, et kui kõrgema astme kohus muudab alama astme kohtu lahendit või teeb lahendi asja uueks arutamiseks saatmata, muudab ta menetluskulude jaotust. 31. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Kaebuse tervikuna rahuldamise tõttu jäävad kaebaja kohtumenetluses kantud kulud vastustaja kanda. Halduskohtus oli kaebaja menetluskuluks käibemaksuta 8812 eurot 50 senti (sellest riigilõiv 15 eurot, ülejäänu õigusabikulu). Apellatsiooniastmes oli kaebaja menetluskuluks käibemaksuta 5405 eurot (sellest riigilõiv 1050 eurot, ülejäänu õigusabikulu). Kassatsiooniastmes on kaebaja menetluskuluks käibemaksuta 7870 eurot (sellest riigilõiv 50 eurot, ülejäänu õigusabikulu). Vastustaja on kaebaja menetluskulude suurusele vastu vaielnud, pidades kaebaja õigusabikulusid kõigis kohtuastmetes ülepaisutatuks. Kolleegium nõustub vastustaja seisukohaga, et kaebaja õigusabikulud ei ole täies ulatuses põhjendatud, ning selgitab, et põhjendatud menetluskulud kassatsiooniastmes ei saa üldjuhul olla suuremad kui esimeses ja teises astmes (RKHKo 3-21-979/44, p 52 ja RKHKo 3-3-1-63-10, p 31). Kolleegium vähendab kassatsiooniastme kulusid ning mõistab kaebaja kasuks vastustajalt välja menetluskulu 19 000 eurot (sealhulgas kohtumenetluses tasutud riigilõiv). (allkirjastatud digitaalselt) 10(10)  Euroopa Regionaalarengufondi projekti 2014-2020.4.01.16-0052 “ Tartu Ülikooli ASTRA projekt PER ASPERA (IT-keskuse investeering)” PROJEKTIAUDIT Toetuse saaja: Tartu Ülikool Rakendusüksus: Riigi Tugiteenuste Keskus Lõpparuanne ERF-322/2020 29.12.2020 KOKKUVÕTE AUDITI TULEMUSTEST Auditi tulemus: Auditi töörühm jõudis auditi toimingute läbiviimise tulemusena järeldusele, et toetuse saaja tegevus projekti rakendamisel ei ole osaliselt1 vastavuses kehtivate õigusaktidega. Puudusi esines riigihanke menetluses. Märge struktuuritoetuse registris2:  Märkustega, olulised tähelepanekud. Olulised tähelepanekud toetuse saajale: Oluline tähelepanek 4.1 – Toetuse saaja on rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke (viitenumber 190596) hanketeates seadnud pakkujate kvalifitseerimiseks piirava tingimuse välispakkujate suhtes, mistõttu ei olnud kõigile hankest huvitatud isikutele tagatud võrdsed võimalused hankemenetluses osalemiseks – mitteabikõlblik kulu 1 589 355,96 eurot, sh auditi ulatuses 460 332,28 eurot. Projektiaudit on läbi viidud vastavuses rahvusvaheliste siseauditeerimise kutsetegevuse standarditega. Projektiauditi lõpparuanne avalikustatakse Rahandusministeeriumi koduleheküljel. Täname auditeeritavat auditi läbiviimise ajal osutatud kaasabi, vastutulelikkuse ja koostöö eest. 1 Auditi töörühm on teostanud auditi toimingud asjatundlikult ja nõutava ametialase hoolsusega. Auditi tulemusena antakse auditeeritud objekti kohta põhjendatud kindlustunne, võttes arvesse võimalikku auditi riski, et isegi suhteliselt olulised ebatäpsused võivad jääda avastamata. 2 Olulised tähelepanekud on leiud, mis omavad või võivad omada finantsmõju (st mitteabikõlblikud kulud). Väheolulised tähelepanekud on leiud, mis ei oma finantsmõju, kuid mille lahendamine aitab toetuse saajal vähendada riske projekti edukal elluviimisel. 2 A - OSA 1. Auditi objekt ja auditeeritud kulud 1.1 PROJEKTI ÜLDANDMED Rakenduskava Ühtekuuluvuspoliitika fondide rakenduskava 2014-2020 Prioriteetne suund 2014-2020.4 Kasvuvõimeline ettevõtlus ja seda toetav teadus- ja arendustegevus Meede 2014-2020.4.1 Eesti T&A rahvusvahelise konkurentsivõime suurendamine ja osalemine üle-euroopalistes teadusalgatustes Projekti number 2014-2020.4.01.16-0052 struktuuritoetuse registris (edaspidi SFOS) Projekti nimetus Tartu Ülikooli ASTRA projekt PER ASPERA (IT-keskuse investeering) Toetuse saaja ja partner(id): Tartu Ülikool, kontaktisik: Jaak Kask Taotluse rahuldamise otsuse Otsus nr 26.36-2/1244-13, 05.12.2016; (otsuse muutmise) number ja muutmine nr 26.36-2/1292, 19.12.2019; kuupäev muutmine nr 26.36-2/1300, 25.02.2020; muutmine nr 11.7-3/0800, 21.07.2020. Rakendusüksus Riigi Tugiteenuste Keskus Projekti kulude abikõlblikkuse 01.01.2016 - 31.08.2020 periood 1.2 AUDITI LÄBIVIIMISE INFO Alus Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 11 lg 3 ning Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna struktuuritoetuse auditeerimise 2020. a tööplaan3. Eesmärk Hinnang struktuuritoetuse eesmärgipärasele ja õiguspärasele kasutamisele vastavalt Vabariigi Valitsuse 07.08.2014. a määruse nr 127 „Perioodi 2014- 2020 struktuuritoetuse andmise ja kasutamise auditeerimine ” § 4 lõikele 1. Auditi läbiviijad Eliina Tüvi, Rahandusministeerium, finantskontrolli osakond, II auditi talituse audiitor (auditi juht); Kadi Peets, Rahandusministeerium, finantskontrolli osakond, II auditi talituse juhataja (auditi eest vastutav isik). Auditi läbiviimise aeg 15.09.2020 – 29.12.2020, sh kohapealsed toimingud 03.11.2020 Metoodika Rahandusministeeriumi finantskontrolli osakonna “Projektiauditi käsiraamat”. Toimingud toetuse saaja Kohapealsete toimingute käigus projekti rakendamisega seotud isikute juures intervjueerimine ning järgneva analüüs ja hindamine:  projekti tegelik teostamine,  projekti rakendamist kajastav dokumentatsioon,  kulude abikõlblikkus, 3 Tööplaan koostatakse lähtuvalt statistilise valimi moodustamise metoodikast, mille kohaselt on kõikidel projektidel võrdne võimalus valimisse sattuda. 3   projektiga seotud raamatupidamise korraldus,  omafinantseeringu olemasolu,  struktuurifondide sümboolika kasutamine. Valimi metoodika Valimit ei moodustatud, auditeeriti 100% väljamaksetaotluse kuludest. 1.3 AUDITEERITUD KULUD (auditi ulatus) Deklareeritud kulude aluseks SFOS nr 58602; 29.10.2019; 4 603 322,84 eurot. olevad väljamaksed (väljamaksetaotluse SFOS nr, kuupäev, abikõlblik summa eurodes) Toetuse ja omafinantseeringu Toetus (ERF): 85% osakaal abikõlblikest Riiklik toetus: 10% summadest (%) Omafinantseering: 5% Valimi suurus (eurodes; % 4 603 322,84 eurot, 100%. deklareeritud abikõlblikust summast)4 Tuvastatud mitteabikõlblikud kulud (eurodes): TOETUS OMA- Väljamaksetaotluse number: FINANTSEERIN KOKKU riiklik G Kokku EL fond toetus Mitteabikõlblik summa 437 317,67 391 282,44 46 033,23 23 016,61 460 332,28 auditeeritud kuludes (eurodes) Mitteabikõlblik summa 0,00 959 670,13 112 902,37 56 451,18 1 129 023,68 väljaspool auditi ulatust (eurodes): Leitud vea määr (%)5 10% 2. Piirangud Käesolev aruanne on koostatud sõltumatuse ja objektiivsuse põhimõtetest lähtudes. Perioodi 2014-2020 struktuuritoetuse seaduse § 24 punkti 10 alusel on toetuse saaja kohustatud andma audiitori kasutusse tema nõutavad andmed ja dokumendid ning võimaldama audiitoril viibida projektiga seotud ruumides ja territooriumil. Eelnevast tulenevalt järeldavad audiitorid, et kõik auditi käigus esitatud andmed ning muu suuline ja kirjalik teave kajastavad projekti raames teostatud tegevusi korrektselt ja tegelikkusele vastavalt ning on piisavad projektidele hinnangu andmiseks. Täiendava, audiitoritele mitteesitatud / mitteteadaoleva informatsiooni korral oleksid audiitorite järeldused võinud olla teistsugused. 4 Kui ei auditeeritud valimi alusel, märgitakse valimi suuruseks väljamaksetaotluse summa eurodes ja auditeeritud kulude osakaaluks 100%. 5 Mitteabikõlblike kulude osakaal tegelikult auditeeritud kuludest (%). Kui auditeeriti valimi alusel, siis mitteabikõlblike kulude osakaal valimi mahust. 4 3. Järeltegevused Toetuse saajal tuleb arvestada auditi aruande B-osas esitatud tähelepanekute ja soovitustega. Soovituste rakendamise osas teostab seiret ning viib läbi järeltegevusi rakendusüksus. Järeltegevuste tulemustest annab rakendusüksus tagasisidet SFOS-i vahendusel. Auditeeriv asutus koondab korraldusasutuselt, sertifitseerimisasutuselt, rakendusasutuselt ja rakendusüksuselt saadud informatsiooni soovituste rakendamise kohta ning vajadusel küsib täiendavat informatsiooni. Vajadusel viiakse läbi järelaudit. 5 B-OSA AUDITI TULEMUSED 1. Struktuuritoetuse eesmärgipärane kasutamine Struktuuritoetust on kasutatud olulises osas otstarbekalt ja sihipäraselt, vastavalt projekti eesmärkidele ja rakendamise tingimustele. 2. Raamatupidamises kajastamine Auditi ulatuses olevad kulud vastavad olulises osas struktuuritoetuse saaja raamatupidamise andmetele. 3. Struktuuritoetuse maht ning ajastus Struktuuritoetuse andmine on toimunud olulises osas ettenähtud mahus ja õigeaegselt ning omafinantseering on tagatud. 4. Hangete läbiviimine Struktuuritoetuse saajal esines puudusi hankemenetluse läbiviimisel. Oluline tähelepanek 4.1 – Toetuse saaja on rahvusvahelist piirmäära ületava riigihanke (viitenumber 190596) hanketeates seadnud pakkujate kvalifitseerimiseks piirava tingimuse välispakkujate suhtes, mistõttu ei olnud kõigile hankest huvitatud isikutele tagatud võrdsed võimalused hankemenetluses osalemiseks – mitteabikõlblik kulu 1 589 355,96 eurot, sh auditi ulatuses 460 332,28 eurot. Kuni 31.08.2017. a kehtinud riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 3 p 3 järgi peab hankija kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga (Government Procurement Agreement – GPA) ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Võrdse kohtlemise põhimõtte kohaselt tuleb riigihanke puhul kohaldada kõigile hankelepingut täita suutvatele hankest huvitatud isikutele, taotlejatele ja pakkujatele (edaspidi hankest huvitatud isikud) ühesuguseid tingimusi ning luua neile võrdsed võimalused hankelepingu saamiseks. Tartu Ülikool on 29.08.2017.a alustatud hankemenetluse (riigihangete registri viitenumber 190596) hanketeates kehtestanud muuhulgas ühe kvalifitseerimistingimusena, et pakkujal peab olema ja pakkuja peab hankelepingu ehitustööde täitmisele kaasama minimaalselt järgmist haridust, kvalifikatsiooni ja kogemust omava isiku (meeskond): elektritööde eest vastutava isiku, kes muuhulgas peab omama A-klassi pädevustunnistust (vastavalt elektriohutusseadusele ja majandus- ja kommunikatsiooniministri 12.07.2007. a. määrusele nr 60). Kõigepealt märgib audiitor, et hankemenetluse alustamise ja läbiviimise ajaks 2017. a olid kvalifitseerimistingimuses viidatud elektriohutuse seadus ning majandus- ja kommunikatsiooniministri 12.07.2007. a määrus nr 60 kaotanud kehtivuse. Ka Tartu Ülikool on oma selgitustes rakendusüksusele möönnud, et nõue on kooskõlas hanke väljakuulutamise hetkel kehtinud seadme ohutuse seaduse § 10 lg 6 punktide 1 ja 2 alusel kehtestatud majandus- ja taristuministri 09.07.2015 määrusega nr 88 „Seadme vahetu kasutaja, kasutamise järelevaataja, seadmetööd ja 6 auditit tegeva isiku kompetentsusele ja selle tõendamisele ning sertifitseerimisskeemile esitatavad nõuded“. Nimetatud määruse § 8 lõike 2 kohaselt annab A-klassi pädevustunnistus õiguse juhtida käidu- ja elektritöid ning teha auditit mis tahes tehniliste näitajatega elektripaigaldises. Tartu Ülikool on oma selgituses rakendusüksusele selgitanud: /…/ Vaatamata sellele, et alusdokumentides pole otseselt märgitud, et hankija aktsepteerib samaväärseid välisriigi välja antud tõendeid, on alusdokumentides viidatud õigusaktis vastav võimalus olemas ning hankijal kohustus aktsepteerida samaväärseid tõendeid ja dokumente. Viidatud määruse § 9 lõikes 6 oli hankes nõutud A-klassi pädevustunnistuse nõude täitmiseks välisriigi pädevusega spetsialistile antud järgmine õigus ja võimalus: „Hariduse ja töökogemuse olemasolu võib tõendada välisriigis omandatud haridust ja töökogemust tõendavate dokumentidega, kui omandatud haridus ja töökogemus vastavad Eestis omandatavale tasemele. Elektrialaseks kõrghariduseks võib lugeda ka enne 2002. aasta 1. juulit omandatud tehnik-elektriku diplomit.“ Sarnane säte sisaldus ka hankes viidatud majandus- ja kommunikatsiooniministri 12.07.2007 määruse nr 60 (edaspidi määrus nr 60 ) § 3 lõikes 5 järgmiselt: „Hariduse ja töökogemuste olemasolu võib tõendada välisriigis omandatud haridust ja töökogemusi tõendavate dokumentidega, kui omandatud haridus ja töökogemused vastavad Eestis omandatavaile. Seega oli ka välisriigis omandatud hariduse ja töökogemusega pakkujal võimalus hankes osaleda samaväärselt Eesti pakkujatega. Välismaise pädevuse hindamiseks tuleb tõendada nende vastavust Eestis kehtivale tasemele ning esitada hankijale (ülikoolile) välisriigis omandatud haridust ja töökogemust tõendavad dokumendid. /…/“ Audiitori hinnangul on Tartu Ülikool välistanud elektritööde eest vastutavale isikule A-klassi pädevustunnise esitamise nõude seadmisega need hankest huvitatud isikud, kes potentsiaalselt võisid samuti hankemenetluse raames pakkumust tahta esitada, kuid kelle elektritööde eest vastutaval isikul puudus nõutud A-klassi pädevustunnistus pakkumuse esitamise hetkeks. Kuigi määrus nr 60 võimaldas hariduse ja töökogemuste olemasolu tõendada välisriigis omandatud haridust ja töökogemusi tõendavate dokumentidega, Tartu Ülikool seda hanketeates ei viidanud. Hanketeates puudus märge, et hankija oleks aktsepteerinud nõutava kutsekvalifikatsiooni tõendamiseks pakkuja asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid, mis võimaldaksid hinnata välispakkujate võimekust hankelepingut täita. Seega võis hankest huvitatud isik ainuüksi seetõttu jätta pakkumuse esitamata. Lisaks, kui isik on omandanud nõutaval tasemel kompetentsuse välisriigis, kohaldatakse Eestis selle tunnustamiseks välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seadust. Isik peab vastavalt seadme ohutuse seaduse § 10 lg 5 esitama tunnustamiseks taotluse Tarbijakaitse ja Tehnilisejärelevalve ametile6. Välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse järgi võtab liikmesriikide isikute Eestis ajutise töötamise kontroll aega kuni üks kuu7 ja püsiva töötamise kontroll kuni kaks kuud8. Seetõttu võis ka see asjaolu mõjutada välisriigist pärit hankest huvitatuid isikuid jätta pakkumus esitamata kuna kutsekvalifikatsiooni tunnustamise protsessi ei oleks jõutud pakkumuse esitamise ajaks läbida. Täiendavalt, vaatamata asjaolule, et kvalifitseerimistingimuses ei ole viidatud, et pädevustunnistus peab olema välja antud Eestis, oli hankest huvitatud isikutel võimalik järeldada tingimuses viidatud määrusele ja ka hanke väljakuulutamise ajal kehtivale vastavale määrusele tuginedes, et nõutud on just Eestis välja antud A-klassi pädevustunnistust. Mõlemad määrused viitavad, millistel tingimustel väljastatakse A-klassi pädevustunnistust Eestis. 6 Seadme ohutuse seaduse § 10 lg 5 järgi, kui käesolevast seadusest tulenevalt peab isiku kompetentsus olema tõendatud ning isik on omandanud nõutaval tasemele kompetentsuse välisriigis, kohaldatakse selle tunnustamisele välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seadust. Käesoleva seadusega reguleeritud kompetentsusele esitatavate nõuete puhul on välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamiseks pädev asutus Tehnilise Järelevalve Amet (alates 01.01.2019 Tarbijakaitse ja Tehnilise Järelevalve Amet). 7 Välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse § 21 lg 3 ja 5. 8 Välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse § 17 lg 8. 7 Kokkuvõtvalt leiab audiitor, et hankija seatud kvalifitseerimistingimus, mis nõuab välispakkujalt siseriikliku erialase hariduse tunnustamise protsessi läbimist ning elektritööde eest vastutava isiku pädevustunnistuse esitamist juba pakkumuse esitamise tähtajaks, piirab põhjendamatult konkurentsi ning tekitab ebavõrdset kohtlemist. Vabariigi Valitsuse 01.09.2014. a määruse nr 143 (edaspidi ühendmäärus)9 § 22 lg 11 punkti 5 järgi tuleb hankelepingule eraldatavat toetust vähendada 25%, kui hankemenetluse korraldamisel on pakkuja kvalifitseerimiseks riigihanke alusdokumentides nimetatud kriteerium, mis on vastuolus RHS-iga. Ühendmääruse § 22 lg 12 lubab sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10% finantskorrektsiooni määra. Audiitori hinnangul on põhjendatud kohaldada 10-protsendilist finantskorrektsioonimäära. Hange on läbi viidud e-hankena riigihangete registris ning hanketeade on avaldatud riigihangete registris ja TEDis. Riigihankes esitasid pakkumuse viis pakkujat, kellest ühtegi ei jäetud kvalifitseerimata. Ka Euroopa Komisjoni kehtestatud suunistes riigihanke-eeskirjade rikkumise korral10 on lubatud selliste kvalifitseerimise tingimuste kasutamisel, mis on põhjendamatute siseriiklike, piirkondlike või kohalike eelistuste tõttu diskrimineerivad kohaldada 10-protsendilist finantskorrektsioonimäära kui oli tagatud minimaalne konkurents, s.t mitu ettevõtjat esitas pakkumuse, mis võeti vastu ja need vastasid kvalifitseerimise tingimustele. Risk toetuse saajale: Esineb oht, et hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimused on piiravad isikute suhtes, kes tegutsevad mõnes teises Euroopa Liidu liikmesriigis, mistõttu ei ole tagatud piisav konkurents ja seeläbi ei ole ka hankeleping sõlmitud parima pakkujaga. RHS-ist tulenevate nõuete mittetäitmine võib kaasa tuua toetuse osalise või täieliku tagasinõudmise. Soovitus toetuse saajale: Soovitame toetuse saajal teha tuvastatud mitteabikõlblike kulude osas tagasimakse summas 1 509 888,16 eurot, sh struktuuritoetus summas 1 350 952,57 eurot (85%) ja riiklik toetus summas 158 935,59 eurot (10%) ning mitteabikõlbliku omafinantseeringu summas 79 467,80 eurot (5%) projekti abikõlblikust omafinantseeringust maha arvata. Lisaks, edaspidi hoolega hinnata hankemenetluses seatud tingimuste vastavust RHS-ile ning hoiduda RHS- ile mittevastavate tingimuste seadmisest hankemenetlustes. Toetuse saaja kommentaar: Rahandusministeerium (Auditeeriv Asutus) on koostanud Euroopa Regionaalarengufondi projekti 2014- 2020.4.01.16-0052 “Tartu Ülikooli ASTRA projekt PER ASPERA (IT keskuse investeering)” auditi lõpparuande projekti ning esitanud selle Tartu Ülikoolile (Ülikool) arvamuse avaldamiseks (Aruande Projekt), pikendatud tähtajaga kuni 16.12.2020. a. Aruande Projekti p-s 4.1 sisaldub oluline tähelepanek, mille kohaselt on Ülikool kehtestanud rahvusvahelist piirmäära ületavas riigihankes “Tartu Ülikooli IT keskuse ehitustööd” (viitenr 190596) (Hange) välisriigi pakkujate jaoks piirava tingimuse, mistõttu ei olnud kõigile Hankest potentsiaalselt huvitatud isikutele tagatud võrdsed võimalused hankemenetluses osalemiseks. Auditeeriva Asutuse hinnangul on põhjendatud kohaldada 10%-list FK määra. Ülikool eelnevaga ei nõustu ja jääb seisukohale, et Hange on läbi viidud kooskõlas RHS-iga. Lisaks, kui tegemist oleks rikkumisega, siis pole alust eeldada, et sellega kaasnes finantsmõju. Ülikool on seisukohal, et antud Hanke vaidlusalusel tingimusel (st väidetaval rikkumisel) negatiivne finantsmõju puudub (käesolevate seisukohtade p-s 2 toodud põhjustel). Auditeeriva Asutuse hinnangul on Ülikool kehtestanud Hanke HT osa III p-s 2.3 õigusvastase kvalifitseerimistingimuse puudutavalt nõudeid „elektritööde eest vastutava isikule“: “[…] kaasama minimaalselt 9 Alates 09.10.2020 kehtiva ühendmääruse § 25 lg 4 järgi kohaldatakse kuni 31. augustini 2017. a kehtinud RHS-i alusel korraldatud riigihangetele, mille kohta tuleb teha finantskorrektsiooni otsus, selle tegemisel kuni käesoleva määruse jõustumiseni kehtinud redaktsiooni. 10 KOMISJONI OTSUS, 14.5.2019, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks punt 2.1 alapunkt 10. 8 järgmist haridust, kvalifikatsiooni ja kogemust omava […] Elektritööde eest vastutav isik […] peab omama A-klassi pädevustunnistust (vastavalt elektriohutusseadusele ja majandus- ja kommunikatsiooniministri 12.07.2007. a. määrusele nr 60). Esitada pädevustunnistuse koopia […]” (Tingimus). Auditeeriv Asutus on esitanud seoses Tingimusega 3 etteheidet:  Hankest huvitatud välispakkuja võis jätta pakkumuse esitamata, kuna Tingimus ei sisaldanud märget, et Hankija aktsepteerib spetsialistilt nõutava kvalifikatsiooni tõendamiseks A-klassi pädevustunnistuse kõrval pakkuja asukohariigi õigusaktide kohaseid analoogseid tõendeid;  VKTS järgi võtab liikmesriikide isikute Eestis ajutise töötamise kontroll aega kuni 1 kuu ja püsiva töötamise kontroll kuni 2 kuud, ning seega ei oleks jõutud kutsekvalifikatsiooni tunnustamise protsessi läbida pakkumuse esitamise ajaks;  Tingimuses viidatud määrusele nr 60, aga samuti määrusele nr 80 tuginedes oli välispakkujal võimalik järeldada, et aktsepteeritakse üksnes Eesti õiguse alusel väljastatud A-klassi pädevustunnistust. Rikutud õigusnorm on Hanke avaldamise ajal kehtinud RHS11 § 3 p 3, mille kohaselt hankija peab kohtlema kõiki isikuid, kelle elu- või asukoht on Eestis, mõnes muus Euroopa Liidu liikmesriigis, muus Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis või Maailma Kaubandusorganisatsiooni riigihankelepinguga (Government Procurement Agreement – GPA) ühinenud riigis, võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. 1. Tingimust on sisustatud ebaõigesti Vaieldamatult on Tingimus mitmetimõistetav, mida möönab ka Auditeeriv Asutus: (Aruande Projekti lk 7: „[…] vaatamata asjaolule, et kvalifitseerimistingimuses ei ole viidatud, et pädevustunnistus peab olema välja antud Eestis, oli hankest huvitatud isikutel võimalik järeldada tingimuses viidatud määrusele ja ka hanke väljakuulutamise ajal kehtivale vastavale määrusele tuginedes, et nõutud on just Eestis välja antud A-klassi pädevustunnistust. Mõlemad määrused viitavad, millistel tingimustel väljastatakse A-klassi pädevustunnistus Eestis […]“. Kuivõrd tegemist on kvalifitseerimistingimusega, siis vastavalt pikaaegsele kohtupraktikale tuleb Tingimust tõlgendada mitmetimõistetavuse korral kooskõlas Hanke eesmärgiga laiendavalt nii, et see tagaks pakkumuste tegemise võimalikult suure arvu pakkujate poolt.12 See tähendab, et hinnates seda, mida välispakkuja võis aru saada, tuleb välja selgitada ja võtta arvesse kõikvõimalikud tõlgendusvariandid. Ülikool on seisukohal, et vastuolus sõnaselge kohtupraktikaga on Auditeeriv Asutus tõlgendanud Tingimust mitte laiendavalt, vaid kitsendavalt. Tingimusega kontrolliti kvalifikatsiooni Täielikult on arvestamata jäetud, et “A-klassi pädevustunnistus” ei ole “kvalifikatsioon” (mida Hankija Tingimuse kehtestamisega kontrollida soovis). Seda, et Hankija on soovinud kontrollida just nimelt kvalifikatsiooni, tuleneb otseselt HT-st (“[…] kaasama minimaalselt järgmist haridust, kvalifikatsiooni ja kogemust omava […]“). HT-s ei ole kirjas, mis on kvalifikatsioon, mille olemasolu tõendab HT-s nimetatud A-klassi pädevustunnistus. „Kvalifikatsiooni“ nõude sisustamiseks pidi välispakkuja (nii nagu ka Eesti pakkuja) igal juhul pöörduma HT väliste allikate poole. Ka Auditeeriv Asutus on leidnud, et välispakkujalt tuli eeldada HT-s viidatud õigusaktidega tutvumist (vt käesolevate seisukohtade p 1: „[…] järeldada tingimuses viidatud määrusele […] tuginedes“). HT-s on A-klassi pädevustunnistuse järel sulgudes viide määrusele nr 60. Viidatud määruse nr 60 § 2 p 2 sätestas, et A-klassi pädevustunnistus annab õiguse juhtida elektri- ja käidutöid ning teha tehnilist kontrolli mis tahes tehniliste näitajatega elektripaigaldises. Seega HT järgi on kvalifikatsiooninõudeks see, et isikul oleks õigus juhtida elektri- ja käidutöid ning teha tehnilist kontrolli mis tahes tehniliste näitajatega elektripaigaldises. Hankija oleks saanud jätta kvalifitseerimata üksnes pakkuja, kes ei vasta kvalifikatsiooninõudele (RHS § 39 lg 1). 11 Hanke läbiviimise ajal kehtinud redaktsiooni kohaselt 12 Tallinna Ringkonnakohtu 10.09.2010. a otsus nr 3-09-3081 9 Asjaolu, et selgelt eristatakse kvalifikatsiooninõudeid ja kvalifikatsiooninõuete tõendamiseks esitatud dokumente, tuleneb RHS § 39 lg-st 4. HT-s kasutatud viide „A-klassi pädevustunnistusele“ koos viitega määrusele nr 60 sisustas üksnes „nõutava kvalifikatsiooni“. 1.1. Tingimus kehtestas miinimumtaseme Täielikult on jäetud tähelepanuta Tingimuse osa, millest tuleneb üheselt, et Hankija oli kehtestanud hariduse, kvalifikatsiooni ja kogemuse miinimumnõuded: “[…] Pakkujal peab olema ja pakkuja peab hankelepingu ehitustööde täitmisele kaasama minimaalselt järgmist haridust, kvalifikatsiooni ja kogemust omava isiku […]”. Tingimuse esitamine kategooriana „minimaalselt“ ehk miinimumtaseme määramisena tähendab juba olemuslikult, et aktsepteeritud on nii minimaalselt määratuga samaväärne kui ka kõrgem tase. Seega arvestades HT-d pidid või vähemalt said välispakkujad arvestada, et Hankija kvalifitseerib pakkuja, kelle spetsialistil on vähemalt õigus juhtida elektri- ja käidutöid ning teha tehnilist kontrolli mis tahes tehniliste näitajatega elektripaigaldises. Samuti pidi Hankija sõltumata sellest, kus isik on pädevuse omadanud, aktsepteerima eeltoodust kõrgemat pädevust. 1.2. Tingimuse järgi ei olnud aktsepteeritav üksnes Eestis väljastatud A-klassi pädevustunnistus 1.2.1. HT ei anna mingit alust järeldada, milliseid dokumente tuli esitada juhul, kui tegemist oli minimaalselt määratuga võrreldes vähemalt samaväärse või kõrgema kvalifikatsiooniga. 1.2.2. Asjaolu, et ainsaks aktsepteeritud dokumendiks ei ole konkreetselt Eestis väljastatud „A-klassi pädevustunnistus“, tuleneb otseselt HT-st. Esiteks oli dokumendinõue sõnastatud järgmiselt: „Esitada pädevustunnistuse koopia“ (puuduvad viited A-klassile, samuti tingimus, et tegemist peab olema Eestis väljastatud pädevustunnistusega jne). Vastupidine tõlgendus oleks ühemõtteliselt kitsendav ja seega alusetu (vt käesolevate seisukohtade p 1). Valdkondliku arusaama kohaselt on „pädevustunnistus“ üldmõiste, mille alla ei paigutu üksnes määruses nr 60 või määruses nr 88 sätestatud pädevustunnistused, vaid ka muud dokumendid, sh välisriigi asjakohased dokumendid: „Kuivõrd EhS ei täpsustata, mis on pädevustunnistus, siis võib ka muude nimetustega tõendeid paigutada pädevustunnistuse kui üldmõiste alla“.13 Teiseks sisaldas HT sõnaselgelt viided ElOS-ele: „[…] A-klassi pädevustunnistus (vastavalt elektriohutusseadusele ja majandus- ja kommunikatsiooniministri 12.07.2007. a. määrusele nr 60)”. Määrus nr 60 on kehtestatud ElOS § 28 lg 3 alusel. Auditeerival Asutusel on jäänud tähelepanuta, et vastavalt ElOS § 30 lg-le 1 ei kohaldata ElOS § 28 nõudeid isiku suhtes, kes soovib töötada käidukorraldajana, elektritöö juhina või tehnilist kontrolli teostava töötajana ja on omandanud pädevuse välisriigis. Nagu eelnevalt märgitud – Auditeeriv Asutus on nõustunud, et välispakkujalt tuli eeldada HT-s viidatud õigusaktidega tutvumist (vt käesolevate seisukohtade p 1: „[…] järeldada tingimuses viidatud määrusele […] tuginedes“). Nii nagu välisriigi pakkujalt oli põhjendatud eeldada tutvumist HT-s viidatud määrusega nr 60, oli välisriigi pakkujalt põhjendatud eeldada tutvumist HT-s viidatud ElOS-ega, sh §-ga 30, mis sõnaselgelt välistas määruse nr 60 kohaldumise isikule, kes on omandanud pädevuse välisriigis. Selliselt on HT järgi otseselt välistatud nõue, et välisriigis omandanud isik peaks omama A-klassi pädevustunnistust. Välisriigis pädevuse omandanud isik pidi üksnes vastama kvalifikatsiooninõudele ehk omama õigust juhtida elektri- ja käidutöid ning teha tehnilist kontrolli, mis tahes tehniliste näitajatega elektripaigaldises. 1.3. Tingimuse täitmiseks ei olnud vajalik läbida välisriigi kutsekvalifikatsiooni kontrollimenetlust Ülikool on seisukohal, et ElOS § 30 lg-s 2 viidatud VKTS mitte ei piiranud, vaid soodustas välisriigi pakkujate Hankel osalemist. Nimelt sätestas ElOS § 30 lg 2, et välisriigis omandatud pädevuse vastavust ElOS nõuetele hindab ja tõendab personali sertifitseerimise asutus VKTS ja selle alusel kehtestatud õigusaktide alusel, arvestades ElOS-est tulenevaid erisusi. Pakkuja, kes tutvus HT-s viidatud ElOS §-ga 30, pidi tutvuma või vähemalt sai tutvuda ka ElOS § 30 lg-s 2 viidatud VKTS-ga (mis kohaldus ka Hanke läbiviimise ajal kehtinud SeOS § 10 lg 5 alusel). Täielikult on jäänud tähelepanuta, et VKTS § 20 lg 4 järgi on taotlejal õigus kiireloomulistel juhtudel, kui taotlejal ei olnud mõjuvatel põhjustel võimalik pädevat asutust enne ajutiselt töötama asumist teavitada, teavitada pädevat asutust ajutisest töötamisest tagantjärele, esitades VKTS § 20 lg-tes 1 ja 2 nimetatud teatise ja dokumendid viivitamata pärast ajutiselt 13 EhS eelnõu seletuskiri lk 41 10 töötama asumist. Seega arvestades ElOS § 30 lg-t 2 ja VKTS § 20 lg-t 4, ei olnud välisriigis pädevuse omandanud isikul Hankes enda pädevusele tuginemiseks kohustust läbida VKTS alusel mingit menetlust. VKTS § 20 lg 4 järgi oleks vastaval isikul olnud õigus teavitada ajutisest töötamisest ka alles pärast Hanke tulemusena sõlmitud hankelepingu alusel tööle asumist. 1.4. Välisriigi kutsekvalifikatsiooni kontrollimenetluse läbimiseks oli aega piisavalt ja riigilõiv väike Ka siis, kui välisriigis pädevuse omandanud isik oleks soovinud kutsekvalifikatsiooni kontrollimenetluse läbida, oli pakkumuste esitamiseks määratud aeg selleks enam kui piisav. Hange avaldati 29.08.2017. a ning pakkumuste esitamise tähtaeg saabus 30.11.2017. a ehk pakkumuste esitamiseks oli aega veidi enam kui 3 kuud. VKTS14 § 21 lg 3 kohaselt peab pädev asutus teostama kutsekvalifikatsiooni kontrollimise ja teatama isikule selle tulemused (nt otsusest kvalifikatsiooni mitte kontrollida või otsusest lubada ajutiselt töötada) reeglina 1 kuu jooksul, erandjuhul 2 kuu jooksul. Seega oli välisriigis pädevuse omandanud isikul soovi korral kutsekvalifikatsiooni kontrollimenetluse läbimiseks aega enam kui piisavalt. Vastavalt RLS §-le 342 oli riigilõiv üksnes 32 eurot. 2. Väidetud rikkumisel puudub finantsmõju Aruande Projekti kohaselt pani Ülikool Hankes toime ühendmääruse15 § 22 lg 11 p-s 5 kirjeldatud rikkumise. Kirjelduse üldsõnalisusest tulenevalt võib selle alla mahutada suurel hulgal erineva iseloomu ja raskusega rikkumisi. Ühendmääruses on kõnealuse rikkumise eest ette nähtud FK määrad 25%, 10% ja 5%, v.a juhul kui FK otsuse tegemisel on võimalik kohustuse või nõude täitmata jätmise rahalist mõju hinnata. Euroopa Komisjoni 14.05.2019. a otsuse C(2019) 3452 lisa p 1.1 (lk 2) kohaselt tuleb eristada veel formaalseid rikkumisi (puudub tegelik või potentsiaalne finantsmõju), mille puhul ei ole üldse alust FK-d teha.16 Ainuüksi rikkumise tuvastamisest FK tegemise eel ei piisa, kuivõrd täiendavalt peab esinema „põhjendatud oht“, et rikkumine omab finantsmõju (ühendmääruse § 21 lg 1). Aruande Projektis ei ole ühtegi kaalutlust, mis põhistaks „põhjendatud ohtu“, et Tingimus omas negatiivset finantsmõju. HMS § 4 lg 2 järgi tuleb kaalutlusõigust teostada kooskõlas volituse piiride, kaalutlusõiguse eesmärgi ning õiguse üldpõhimõtetega, arvestades olulisi asjaolusid ning kaaludes põhjendatud huve. Ülikooli hinnangul kinnitavad finantsmõju puudumist järgmised asjaolud. 2.1. Ükski välispakkuja Hankele ei registreerunud ega esitanud Hankega, sh Tingimusega seoses ühtegi küsimust, mis kinnitab üheselt Hanke vastu välispakkujate huvi ja seega ka väidetud rikkumise finantsmõju puudumist. Arvestades, et Tingimus sisaldas viiteid Eesti Vabariigi kehtetutele õigusaktidele (ElOS ja määrus nr 60), on põhjendatud alus eeldada, et välispakkuja, kes oleks Tingimusega tutvunud, oleks mitte ainult küsinud, vaid oli kohustatud küsima (arvestades hoolsuskohustust, mis lasus välispakkujatel samaselt Eesti pakkujatega17) Hankijalt Tingimuse kohta selgitusi. Asjaolu, et selgitusi ei küsitud ja seetõttu on Hankija Tingimust selgitanud alles auditeerimismenetluse käigus, ei anna alust tõlgendada Tingimust kitsendavalt. 2.2. Finantsmõju eeldamise jaoks peaks olema vähemalt mingigi tõenäosus, et välispakkuja oleks mitte ainult osalenud, vaid teinud ka soodsama pakkumuse. Esiteks ei olnud tagatud mitte minimaalne, vaid minimaalsest oluliselt kõrgem konkurentsitase, kuivõrd Hankel esitas pakkumuse 5 pakkujat. Kohtupraktika18 järgi on konkurents tagatud juba kahe pakkumuse korral. Ülikooli hinnangul vähendab ainuüksi konkurentsi tase tõenäosust, et välisriigi pakkuja oleks teinud madalaima hinnaga pakkumuse. Teiseks oli Hankes sõlmitud hankelepingu esemeks Tartu Ülikooli IT keskuse ehitustööd Tartus. Reeglina tegutsevad ehitusettevõtjad lokaalselt, mille kinnituseks on fakt, et Hankes osutus edukaks aktsiaselts EHITUSFIRMA RAND JA 14 Hanke läbiviimise ajal kehtinud redaktsiooni kohaselt 15 Vabariigi Valitsuse 01.09.2014. a määruse nr 143 “Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord” 16 For cases where a breach of public procurement rules is only of a formal nature without any actual or potential financial impact, no financial correction is warranted 17 Euroopa Kohtu 30.01.2020. a otsuse C-395/18 p 42 18 Euroopa Kohtu 16.09.1999. a otsuse C-27/98 p-d 32–34 11 TUULBERG ja AS Ehitustrust, mis on mõlemad Tartu ettevõtted19, ühispakkumus maksumusega (km-ta) 23 688 000 eurot. Kogu Hanke dokumentatsioon, sh ehitusprojekt oli eesti keeles, samuti on seda ehitustegevust reguleeriv mahukas ja keerukas seadusandlus. Eeltoodud asjaolude tõttu on äärmiselt ebatõenäoline, et isegi kui Hankes oleks osalenud teisest liikmesriigist pärit ehitusettevõtja, kellel oleks puudunud mh kohalik personal (Tingimuse täitmiseks Eestis pädevuse omandanud isik), oleks ta ikkagi olnud suuteline tegema kohalike, pikaaegselt konkreetselt Tartus tegutsevate ehitusettevõtjaga võrreldes madalama pakkumise. Ülikoolile ei ole teada ühtegi Hanke esemega sarnast ehitusobjekti, mille ehitamiseks Eestis 2017. a korraldatud riigihankes oleks olnud ainuisikuliselt edukas välisriigi ehitusettevõtja. Kokku sõlmiti 2017. a Eesti pakkujatega ehitustööde ostmiseks 2807 lepingut20. Teiste Euroopa Liidu (v.a Eesti) pakkujatega sõlmiti 10 lepingut, millest 5 ületasid maksumuselt rahvusvahelist piirmäära. Nähtuvalt eRHR-st sõlmiti üks osundatud lepingutest faktiliselt ühispakkujatega, kelle hulka kuulus välispakkuja tütarettevõtteks olev Eesti pakkuja: hankes „Projekteerimis- ehitustööd Kroodi oja jääkreostuse ohutustamiseks” (viitenr 188617) sõlmiti leping maksumusega 7 349 999 eurot 24.11.2017 ühispakkujatega Savaterra Oy ja OÜ SavaClean.21 Ülejäänud 4 lepingut sõlmiti 2017. a alustatud hangetes, mille kõigi objektiks on spetsiifiline tehnoloogia, mille pakkumine Eestis puudub. Hankes „Lääne-Harju raudteeliinide liiklusjuhtimissüsteemi moderniseerimine” (viitenr 186866) sõlmiti leping maksumusega 15 694 256 eurot 26.09.2018 Soome ettevõttega Mipro Oy. Kõik paigaldus- ja ehitustööd pidi tegema Eesti ettevõtja.22 Ülejäänud 3 lepingut on sõlmitud AS-ga Elering projektis Balticconnector (toruühenduse ehitamine gaasitarneks Eesti, Soome ja Läti gaasivõrgu vahel):  Karksi maagaasi mõõtejaama ja Lilli liinikraanisõlme projekteerimis- ja ehitustöödeks (viitenr 190980) sõlmiti 07.02.2018 hankeleping maksumusega 8,1 miljonit eurot ühispakkujatega UAB MT Group ja Saksa ettevõte PPS Pipeline Systems GmbH23;  Paldiski kompressorjaama projekteerimis- ja ehitustöödeks (viitenr 191509, 1.osa) sõlmiti 14.08.2018 hankeleping maksumusega 31 417 000 eurot ühispakkujatega Control Process SA ja Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne sp. z o.o24;  Puiatu kompressorjaama projekteerimis- ja ehitustöödeks (viitenr 191509, 2.osa) sõlmiti 14.08.2018 hankeleping maksumusega 28 247 000 eurot Control Process SA-ga25. Seega puudub igasugune põhjendatud alus eelduseks, et rahvusvahelist piirmäära ületava ehitustööde hanke vastu oli tõenäoliselt piiriülene huvi juhul, kui hanke objektiks oli olemuslikult tavahoone ehitus. Üksikud rahvusvahelist piirmäära ületavad ehitustööde lepingud sõlmiti 2017 Euroopa Liidu (v.a Eesti) pakkujatega hangetes, mis on seotud äärmiselt spetsiifiliste ja kallite tehnoloogiatega, mida Eesti pakkujad ei valda (kusjuures kõigi üldehitustööde teostajaks on Eesti ettevõtja). Kolmandaks on oluline, et „elektritööde eest vastutava isiku“ ülesanded ja nende maksumus said moodustada teistest Hanke esemesse kuulunud töödest ja hankelepingu kogumaksumusest äärmiselt väikese osa. Kõikide elektritööde rahaline maht õppehoone ehitustöödest oli 1 661 592 eurot (lisandub käibemaks) ehk 7% lepingu maksumusest, millest A-klassi pädevust nõudvate tööde (keskpinge alajaama ehitus) rahaline maht koos kaablite ja abitöödega oli 110 592 eurot (lisandub käibemaks), moodustades 0,47% hanke maksumusest. Samuti puudub igasugune alus arvata, et nõutavat kvalifikatsiooni omav välisriigi spetsialist võinuks teha Hanke esemesse kuuluvad ning Tingimusele vastavat kvalifikatsiooni nõudvad tööd odavamalt kui Eesti spetsialist. Eesti palgatase oli 2017. a ning on jätkuvalt Euroopa riikide madalamate seas. Ka tuleks välisriigi spetsialistile tasuda lisaks töötasule mitmeid 19 Vt äriregister, www.randtuulberg.ee ja www.ehitustrust.ee 20 Toetuse saaja lisas seisukohale lisana 1 Rahandusministeeriumi 18.02.2019. a vastuskirja nr 1.4-1/1151-2 21 Toetuse saaja lisas oma seisukohale väljatrüki OÜ SavaClean veebilehelt lisana 2 22 Vt VAKO 18.10.2017 otsus vaidlustuses nr 147-17/186866, p-d 5.3, 7.3 ja 8.4 23 Hankelepingu sõlmimise andmed eRHR-s, maksumus https://www.aripaev.ee/uudised/2018/02/07/karksis-laheb-lahti-balticconnectori- esimese-objekti-ehitus 24 Hankelepingu sõlmimise andmed eRHR-s, maksumus VAKO 26.04.2018 otsus vaidlustuses nr 48-18/191509, p 16 25 Hankelepingu sõlmimise andmed eRHR-s, maksumus VAKO 26.04.2018 otsus vaidlustuses nr 49-18/191509, p 16 12 hüvitisi (nt päevarahad, kuluhüvitised jne), mistõttu oleks ilmselgelt sellise spetsialisti kaasamise kulud ettevõtja jaoks suuremad (võrreldes sellega, mis tuleks teha kohaliku spetsialisti kaasamisel). 3. Ühelgi juhul ei ole põhjendatud kohaldada FK Ka siis, kui Auditeeriva Asutuse hinnangul esineb vaatamata eeltoodud asjaoludele põhjendatud oht, et rikkumine omas finantsmõju, ei ole alust kohaldada 10%-list FK määra. Kohtupraktika järgi tuleb kaaluda kõiki võimalikke FK määrasid, mida pole aga tehtud.26 FK määra valik sõltub rikkumise raskusest (ühendmääruse § 21 lg 1). Soovituse rakendamise eest vastutav isik ja kuupäev toetuse saaja juures: - Risk rakendusüksusele: Juhul, kui rakendusüksus ei ole vajalikul määral toetuse saaja RHS-ist tulenevate kohustuste täitmist kontrollinud, on risk, et toetust ei ole kasutatud õiguspäraselt ja toetus tuleb osaliselt või täielikult tagasi nõuda. Soovitus rakendusüksusele: Soovitame rakendusüksusel algatada mitteabikõlblike kulude osas toetuse osalise tagasinõudmise protsess ning mitteabikõlblik toetus summas 1 509 888,16 eurot, sh struktuuritoetus summas 1 350 952,57 eurot (85%) ja riiklik toetus summas 158 935,59 eurot (10%) tagasi nõuda ning mitteabikõlbliku omafinantseeringu summas 79 467,80 eurot (5%) projekti abikõlblikust omafinantseeringust maha arvata. Korraldusasutuse/rakendusüksuse kommentaar: Nõustume audiitorite tähelepanekuga, mille kohaselt on auditis viidatud kvalifitseerimise tingimus riigihankes nr 190596 välispakkujate suhtes piirav ning vastuolus kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seaduse (vana RHS) § 3 p-s 3 sätestatud üldpõhimõttega. Nähtuvalt kvalifitseerimise tingimuse sõnastusest ei olnud kõigile hankest huvitatud isikutele tagatud võrdsed võimalused hankemenetluses osalemiseks. Eeltoodust lähtuvalt algatame toetuse saaja suhtes finantskorrektsiooni menetluse auditi poolt soovitatud ulatuses, kuid peame oluliseks märkida, et arvestades riigihanke nr 190596 läbiviimise aega, toob finantskorrektsiooni tegemine kaasa olulise riive ja vastuolu põhiseadusest tulenevate õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtetega. Riigihange nr 190596 on läbi viidud 2017. aastal (hanketeade avaldatud 29.08.2017, leping sõlmitud 27.12.2017) ning selle kontrollimisel on rakendusüksus lähtunud tollel ajahetkel kehtinud siseriiklikest õigusaktidest, vana RHS-i nõuetest ning üldistest Rahandusministeeriumi ja Euroopa Komisjoni suunistest. Eeltoodud ajahetkel kehtinud õigusaktidest ja asjaomastest suunistest tuli konkreetset hankemenetlust läbiviies lähtuda ka toetuse saajal. 2018. aasta jaanuaris teavitas auditeeriv asutus korraldusasutust ja rakendusüksuseid uutest juhistest, milles tuuakse välja, et edaspidisel hangete nõustamisel ja kontrollimisel tuleb Euroopa Komisjoni suuniste kohaselt jälgida, et hangetes ei oleks kvalifitseerimistingimustes rahvusvahelist konkurentsi piiravaid tingimusi. Ühe piirava tingimusena oli muu hulgas välja toodud käesolevas auditi tähelepanekus käsitletud kvalifitseerimise tingimus (siseriikliku pädevusklassi või kvalifikatsiooni omamise nõue). Auditeeriva asutuse juhistes väljatoodud piiravaid tingimusi ei olnud Euroopa Komisjon, liikmesriigi seadusandja, Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakond ega ka audiitorid ise oma senises praktikas kordagi lugenud sedavõrd olulisteks, et need oleksid varasemalt toonud struktuuritoetust saavatele hankijatele kaasa finantskorrektsiooni. Eelkirjeldatud juhised edastati rakendusüksustele auditeeriva asutuse poolt alles 2018. aasta jaanuaris, mistõttu ei ole põhiseadusest tulenevate õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtetest lähtuvalt reeglina mõeldav ajas täpsustunud ja toetuse saajatele ebasoodsaid suuniseid rakendada tagasiulatuvalt. 26 Tallinna Halduskohtu 25.09.2020 otsuse nr 3-19-2089 p 39 13 Põhiseaduse §-st 10 tulenevalt kuuluvad demokraatliku õigusriigi põhimõtete hulka õiguskindlus ja õiguspärane ootus. Õiguskindlus tähendab kõige üldisemas plaanis seda, et õiguse eesmärk on luua korrapära ja stabiilsust ühiskonnas, muutes õiguskorra usaldusväärseks (Riigikohtu otsus nr 3-1-2-2-11). Kõige üldisemalt peab see printsiip looma kindluse kehtiva õigusliku olukorra suhtes. Õiguskindlus tähendab nii selgust kehtivate õigusnormide sisu osas kui ka kindlust kehtestatud normide püsimajäämise suhtes (õiguspärase ootuse põhimõte). Õiguspärase ootuse põhimõtte kohaselt peab igaühel olema võimalus kujundada oma elu mõistlikus ootuses, et õiguskorraga talle antud õigused ja pandud kohustused püsivad stabiilsetena ega muutu rabavalt isikule ebasoodsas suunas (Riigikohtu otsus nr 3-4-1-20-04). Ehkki õiguspärase ootuse põhimõte ei nõua kehtiva normi kivistamist, tuleb silmas pidada, et õigus ei tohi olla õiguse subjektide suhtes sõnamurdlik. Igaüks peab saama temale seadusega antud õigusi ja vabadusi kasutada vähemalt seaduses sätestatud tähtaja jooksul ja igaühel on õigus mõistlikule ootusele, et seadusandja lubatut rakendatakse isiku suhtes, kes on hakanud oma õigust realiseerima (Riigikohtu otsus nr 3-4-1-24-11). Riigi sõnamurdmisega saab olla tegemist siis, kui isik on oma tegevusega täitnud eeldused, millest tulenevalt tal on tulevikus õigus enda suhtes soodsa regulatsiooni kohaldamisele (Riigikohtu otsus nr 3-4-1-1-14). Isegi kui auditi aruandes väljatoodud kvalifitseerimise tingimus on varasemalt ka piirava tingimusena käsitletud, on toetuse saajal õiguspärane ootus finantskorrektsiooni mittetegemisele, kuna hanke läbiviimise hetkel kehtinud õigusnormide tõlgendus ja suunised ei näinud korrektsiooni tegemist nimetatud juhtudel ette. Põhiseadus ei keela anda tagasiulatuva mõjuga norme või tõlgendusi, mis muudavad isiku õigusliku positsiooni paremaks, kuid üldjuhul on lubamatu suurendada kohustusi ehtsa tagasiulatuva jõuga õigusaktiga, mis tähendab, et õiguslikke tagajärgi ei tohi kehtestada juba minevikus tehtud tegudele (Riigikohtu otsus nr 3-4-1-27-13). Tagasiulatuva jõu võib erandkorras anda ka koormavale seadusesättele, kui selleks on põhjendatud vajadus, sellega ei kahjustata ebaproportsionaalselt isiku õiguspärast ootust ja see regulatsioon ei ole isikule üllatuslik (Riigikohtu otsus nr 3-4-1-14-09). Arvestades ülalmainitut, ei ole auditeeriva asutuse 2018. aasta jaanuarikuu juhistele kui toetuse saajat koormavale seadusetõlgendusele tagasiulatuva jõu andmise eeldused konkreetsel juhul täidetud. Samuti ei ole Eesti seadusandluses ja õiguspraktikas teada juhtumeid, kus uute nn. trahvimäärade kehtestamisel rakendatakse neid tagasiulatuvalt varasemalt aset leidnud rikkumistele. Seetõttu oleks ka antud juhul põhjendatud vaidlusaluse kvalifitseerimise tingimuse puhul rakendada finantskorrektsiooni üksnes nendele hangetele, mis on alustatud pärast 2018. aasta jaanuarikuud, mil auditeeriv asutus uutest suunistest ja õigusaktide senisest rangemast tõlgendusest teavitas ning toetuse saajatel oli neid reaalne võimalus arvesse võtta. Samas mõistab korraldusasustus, miks auditeeriv asutus ei saa jätta tähelepanekut tegemata ning otsustab peale auditi lõpparuande kinnitamist oma järgnevad tegevused. Soovituse rakendamise eest vastutav isik ja kuupäev korraldusasutuses/rakendusüksuses: Mairi Uusen, 90 päeva alates auditi lõpparuande kinnitamisest. Audiitorite täiendav kommentaar: Audiitorid jäävad oma seisukohale. Hanke korraldamise raames tuleb hanketeates sätestatud nõuded sõnastada täpselt ja üheselt mõistetavalt, mis võimaldavad huvitatud isikutel esitatud nõuetest ühtemoodi aru saada. Tallinna Halduskohus on oma otsuses leidnud, et kõik kvalifitseerimise tingimused peavad olema kirjas hanketeates27. 27 Tallinna Halduskohtu lahend nr 3-11-1547: „RHS §-dest 39-41 lähtuvalt peavad kõik kvalifitseerimise tingimused olema kirjas hanketeates. See tähendab, et hankija peab pakkujate kvalifitseerimise üle otsustamisel kontrollima pakkujate vastavust ainult hanketeates sisalduvatele tingimustele, lähtudes tingimuste sisustamisel rangelt vastava teksti sõnastusest.“ 14 Tartu Ülikooli hanketeate sõnastus ei näe käesoleval juhul pakkujale ette võimalust omada samaväärset kvalifikatsiooni. Niisamuti puuduvad kvalifitseerimistingimuse sõnastusest juhised, kuidas peab oma pädevust tõendama välisriigi pakkuja, kelle asukohariigis Eestile sarnane pädevustunnistuste süsteem puudub. Euroopa Komisjon (edaspidi Komisjon) on oma juhendis ette näinud korrektsioonimäärad, mis puudutavad riigihankes piiravate tingimuste kasutamist (25% või 10%). Samuti on Komisjon selgitanud, et juhendis kirjeldatud olukorrad loetakse finantsmõju omavaks. Sealhulgas ka siseriikliku nõude kehtestamine, mille juures on märkimata, et aktsepteeritakse samaväärseid tõendeid teistest riikidest vastava nõude täitmise kohta. Auditeeriv asutus on korduvalt konsulteerinud Komisjoni audiitoritega Tartu Ülikooli hankes kehtestatud kvalifitseerimistingimusega sarnaseid kaasuseid. Komisjoni audiitorid on tõlgendanud piiravaid kvalifitseerimistingimusi väga rangelt. Ükski hankes seatud kvalifitseerimistingimus ei tohi mingilgi moel takistada huvitatud isikute hankemenetluses osalemist. Siinkohal ei oma tähtsust asjaolu, kas välisriigist pärit hankest huvitatud isikuid hanke juurde registreerus või mitte, kui suurt osa hankemahust konkreetne tingimus puudutab ega ka see, kas hankijalt selgitusi küsiti või mitte. Hankest huvitatud isik võis ainuüksi seetõttu jätta pakkumuse esitamata, kuna hankija ei olnud hanketeates märkinud, et nõutud tunnistusega samaväärsed tunnistused või tõendid on samuti aktsepteeritavad kvalifitseerimistingimuse täitmise tõendamiseks. Komisjon ei ole olnud nõus arvestama ka selgitust, et Eestis läbiviidud ehitushangetel välispakkujaid sisuliselt ei esine. Eeltoodust tulenevalt on Komisjoni ühemõtteline suunis olnud, et kui rahvusvahelises hankes esitatakse pakkujatele piirav tingimus (nt siseriiklik nõue, ilma märketa, kuidas teistest riikidest pärinevad pakkujad saavad samaväärselt nõudele vastamist tõendada), siis on igal juhul tegemist rikkumisega, millele on Komisjoni juhendis finantskorrektsioon ette nähtud. Kas võimalikke huvilisi teistest riikidest oli või ei olnud, selle tõendamist ei pea Komisjon, tuginedes Euroopa Kohtu lahenditele, asjakohaseks ega vajalikuks. Kokkuvõttes jääb audiitoritel üle nentida, et Komisjoni riigihangete korrektsioonide juhendis kirjeldatud piirav tingimus esines ning seetõttu jäävad audiitorid auditi tähelepaneku ning finantskorrektsiooni soovituse juurde. 5. Riigiabi andmine Struktuuritoetuse saaja on toetuse kasutamisel järginud olulises osas riigiabi andmise reegleid. 6. Teavitamine ja avalikustamine Struktuuritoetuse saaja on toetuse kasutamisest teavitamisel ning avalikustamisel järginud olulises osas kehtivaid õigusakte. Kinnitame lõpparuande 15 leheküljel. Auditi eest vastutav isik: Auditi juht: Kadi Peets Eliina Tüvi II auditi talituse juhataja II auditi talituse audiitor Finantskontrolli osakond Finantskontrolli osakond Tallinn, 29. detsember 2020 15  Franck Sébert Our ref. 17.12.2024 No 10-2/5674-1 European Commission, DAC Dear Mr Franck Sébert, In 2020, Audit Authority audited project No. 2014-2020.4.01.16-0052 “University of Tartu ASTRA project PER ASPERA (IT centre investment)”. In the final report No. ERF-322/2020 Audit Authority found that the beneficiary had included a restrictive selection criterion in the contract notice for public procurement No. 190596, whose value exceeded the international threshold. The selection criteria required the bidder to include in fulfilling of the contract a person responsible for electrical work. This person was required to hold, among other qualifications, a class A certificate of competency (issued in Estonia) as an electrician (pursuant to the Electrical Safety Act and the regulation No. 60 of the Minister of Economic Affairs and Communications of Estonia, dated 12.07.2007). First, the aforementioned regulation was no longer in effect at the time the procurement procedure commenced. Most importantly, this way the contracting authority excluded all interested parties whose person responsible for electrical work did not possess the specific class A certificate at the time of bid submission. The contract notice did not indicate that the contracting authority would accept equivalent evidence of the required professional qualification under the legal provisions of the bidder’s country of origin, which would have allowed for an assessment of the capacity of foreign bidders to fulfil the contract. Audit Authority found that the selection criteria set by the contracting authority, requiring foreign bidders to undergo a national professional qualification recognition process in Estonia and submit a certificate of competency for the responsible person for electrical work by the bid submission deadline, unjustifiably restricted competition and created unequal treatment. It was deemed appropriate to apply a financial correction rate of 10% pursuant to clause 10 of the annex to the Commission decision of 14.5.2019 (the use of selection criteria which is discriminatory based on unjustified national, regional or local preferences). The intermediate body issued a financial correction decision in August 2021. Our national first instance (administrative) court and second instance (circuit) court acknowledged the violation and upheld the financial correction decision. On 20.11.2024, the final instance, the Supreme Court, issued a decision overturning previous court rulings as well as the financial correction decision. The Supreme Court disagreed with the finding of a violation. It held that the class A certificate of competency was indeed a professional qualification that allowed the contracting authority to assess the bidder's technical capability. According to the Supreme Court, foreign bidders could have qualified for the procurement by undergoing a professional qualification recognition process. Additionally, bidders could have requested clarifications from the contracting authority. The Supreme Court concluded that it could not be presumed that the requirement deterred foreign companies from submitting bids Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / Estonia / +372 611 3558 / [email protected] www.rahandusministeerium.ee / Reg. code: 70000272 - thus, no damage was incurred to the European Union budget. Since the contracting authority did not violate the principle of equal treatment, there was no reason to apply a financial correction. Even if a violation had occurred, the 10% financial correction rate would not have been proportional. As a result, the decision of the Supreme Court contradicts our established practice. Audit Authority considers these costs ineligible and the amount of the correction should not be declared by the Managing Authority in the payment claim to the Commission. We have considered discriminatory conditions to be a problem, regardless of the actual impact. The court decision, on the other hand, shows that if there is no direct and proved impact, the correction can essentially be decreased or even voided in entirety. In the light of Commission decision of 14.5.2019 there is no such possibility. The correction rate is applied if the exact amount of the violation cannot be calculated. This Supreme Court decision has a wider impact and does not only deal with §41 of Estonian public procurement law. Therefore, we ask for your assessment and guidance how such contradictions should affect our approach in terms of correction rates established in Commission decision of 14.5.2019? We ask for your opinion on whether the court's proposed "opportunity to ask the contracting authority for explanations" and "lack of interest from foreign bidders" could preclude the application of clause 10 of the Commission decision of 14.5.2019. We would also like to get your opinion on the European Court of Justice's decision (4.10.2024 Obshtina Svishtov, C-175/23), which is also referred to by our Supreme Court decision: It states (paragraph 33-34) that while it is open to the Commission and the Member States to rely on a scale of flat-rate correction rates, the fact remains that determining the final amount of the correction to be applied necessarily involves conducting an individualised and detailed examination, taking into account all of the characteristics of the irregularity found in relation to the elements taken into consideration for the establishment of that scale and which are liable to justify the application of an increased or, on the contrary, a reduced correction. Court of Justice concludes that as a rule, the amount of a financial correction must not be determined automatically on the sole basis of a pre-established scale of flat-rate correction rates. In audits we have recommended flat-rate corrections according to Commission decision of 14.5.2019. Considering European Court of Justice's decision, the EC guidelines are not binding to the Member States and the Member States shall consider the nature and gravity of the irregularities and shall apply a proportionate correction. Considering the above mentioned, there is a high possibility that the financial corrections made by Managing Authority will differ from those set out in the Commission decision of 14.5.2019. We would appreciate your guidance in this matter. Yours sincerely, (signed digitally) Merike Saks Secretary General 2 C.C. Ms C. de Buggenoms, DAC.5 Annexes: 1. Audit report No. ERF-322/2020 2. Judgement No 3-21-2607 of Supreme Court of Estonia Anu Alber +372 5885 1318 [email protected] 3